Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2023 г. N 09АП-28334/23 по делу N А40-170002/2022

город Москва

16 июня 2023 г.

Дело N А40-170002/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Новиковой Е.М., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "СИБИРЬПРОМГРУПП", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" марта 2023 года по делу N А40-170002/22, по иску ООО "ЗОДЧИЙ" (ИНН 9701145843, ОГРН 1197746558206) к АО "СИБИРЬПРОМГРУПП" (ИНН 2466283559, ОГРН 1202400009460) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Рейдерман Г.Е. по доверенности от 25.07.2022, Новиков Н.Н. по доверенности от 25.07.2022,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЗОДЧИЙ" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "СИБИРЬПРОМГРУПП" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 120 633 797 руб. 20 коп., неустойки в сумме 1 290 781 руб. 63 коп. и до фактического погашения долга, но не более 10% от стоимости работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 марта 2023 года исковые требования удовлетворены частично. С АО "СИБИРЬПРОМГРУПП" в пользу ООО "ЗОДЧИЙ" взыскана задолженность в сумме 103.553.046 руб., неустойку в сумме 352.080 руб. 35 коп. и до фактического погашения долга, исходя из 0,01% за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 170.441 руб. 64 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения жалобы. Представил письменный отзыв.

Ответчик в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции, 13.08.2021 между ООО "Зодчий" (субподрядчик, истец) и АО "ВСК" (в настоящее время АО "СИБИРЬПРОМГРУПП" (подрядчик ответчик) заключен договор субподряда N ВСК/ЗОД/СЕВЕР/01-СМР на завершение строительства объекта: "Многофункциональный медицинский центр на территории 1469 военно-морского клинического госпиталя г. Североморск".

Договор заключен в соответствии с п. 2.5. в целях реализации государственного контракта от 09.07.2021. В соответствии с пунктом 2.1. договора истец принял на себя обязательство по выполнению работ, а ответчик - обязательства по финансированию выполнения работ, обеспечению их выполнения и контролю за их выполнением. Пунктом 23.2. определено, что ООО "Зодчий" должно было выполнить: Согласно пункту 3.1. договора общая стоимость работ по договору составила 323 758 005 руб. В обоснование иска истец сослался на то, что в период действия договора он выполнил работы, предусмотренные договором.

При этом их итоговая стоимость составила 340 838 756,20 руб.

Увеличение цены договора произошло за счет дополнительных объемов работ, входящих в состав сметно-проектной документацией, утвержденной заказчиком.

Ответчик произвел частичную оплату работ на сумму 220 0204 959 руб., что подтверждается соответствующими платежными поручениями.

Выполнение работ подтверждается следующими актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками по форме КС-3: акт КС2-1 Внеплощадочная сеть водоотведения от 23.12.2021 на сумму 23 167 418,88 руб., акт КС2-2 N 07-01-02, Благоустройство территории. Озеленение. МАФ от 23.12.2021 на сумму 16 409 821,44 руб., акт КС2-3 N 07-01-01, Благоустройство территории.

Твердые покрытия от 23.12.2021 на сумму 60 733 977,60 руб., акт КС2-7 Корректировка КС-2 на к=0,2 от 01.03.2022 на сумму 25 077 804,48 руб., акт КС2-8 N 05-03-01, Технические средства охраны. Технические средства наблюдения периметра, от 01.03.2022 на сумму 4 048 450,80 руб., акт КС2-9 N 05-03-02, Технические средства охраны, на сумму 10 060 432,80 руб., акт КС2-10 N 02-01-29, Вентиляция медицинского оборудования.

Медицинский центр на 100 койко-мест. от 01.03.2022 на сумму 9 787 727,80 руб., акт КС2-11 N 09-01-16, Пусконаладочные работы автоматизации систем вентиляции. Хозяйственно-бытовой корпус с пунктом дезинфекции транспорта.

Контрольно-пропускной пункт N 1, 2 от 01.03.2022 на сумму 4 905 836,40 руб., акт КС2-12 N 02-01- 13, Внутренние электрооборудование и электроосвещение. Медицинский центр на 100 койко-мест. от 01.03.2022 на сумму 101 649 063,60 руб., акт КС2-13 N 02-01-17, Вентиляция и кондиционирование.

Медицинский центр на 100 койко-мест. от 01.03.2022 на сумму 84 998 222,40 руб. Акты КС-2 N N 1-3, Акт КС-2 N 1 (сводный), справка по форме КС-3 N 1 от 23.12.2021 были приняты и подписаны ответчиком без замечаний, а от подписания остальных актов он отказался. 01.03.2022 комплект первичных учетных документов, включая акты, был направлен в адрес ответчика письмами N02/03-1 от 01.03.2022 г. и N02/03-3 от 01.036.2022, однако они оставлены без ответа.

В связи с чем, на основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ ООО "Зодчий" подписало акты: Акты КС-2 N N 7-13 от 01.03.2022, акты КС-2 NN 2, 3 (сводные), справки по форме КС-3 NN 2-3 от 01.03.2022 в одностороннем порядке и претензией от 27 июня 2022 года исх. N 27/06-1 уведомило ответчика о данном факте, а также потребовало произвести оплату выполненных работ в размере 120 633 797,20 руб.

Согласно пункту 4.3 договора оплата выполненных работ должна производиться ответчиком за отчетный период в течение 35 рабочих дней после предоставления оформленных актов.

До настоящего времени оплата не произведена. В соответствии с п. 18.35 договора в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств по оплате выполненных работ в соответствии с условиями договора, подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,01% от суммы долга за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства по оплате, но не более 10%.

Поскольку обязанность по оплате 120 633 797,20 руб. должна была быть исполнена ответчиком не позднее 19.04.2022 (по истечении 35 рабочих дней с 01.03.2022) по состоянию на 05.08.2022 просрочка исполнения обязательства составляет 107 день.

Таким образом, с ответчика в пользу истца, по мнению последнего, подлежит взысканию неустойка за период с 19.04.2022 по 05.08.2022 (включительно) в сумме 1 290 781,63 руб., а также за период с 06.08.2022 по дату фактической оплаты долга в размере 0,01% от суммы задолженности за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик сослался на то, что в соответствии с п.п. 3.1,3.2. договора цена договора составляет 323 758 005,00 руб. В цену договора включена стоимость всех затрат, издержек и вознаграждение субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору.

Пунктом 3.3. договора установлено, что цена договора является твердой, определяется на весь срок выполнения договора и не подлежит изменению в ходе исполнения договора, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору. Превышение цены работ, указанных в сводном сметном расчете, разработанном в составе сметной документации, не является основанием для изменения цены договора в сторону увеличения. Оплата по договору осуществляется в рублях в пределах лимитов денежных средств, выделенных для оплаты работ по договору (п. 4.1. договора).

В соответствии с п.п. 8.2.6. п. 8.2. договора субподрядчик обязан выполнить работы без превышения лимитов денежных средств, выделенных для оплаты работ по договору на соответствующий год. Как указывает истец в исковом заявлении, итоговая стоимость работ составила 340 838 756,20 руб., что на 17 080 751,20 руб. выше цены договора. По утверждению истца, увеличение цены произошло за счет дополнительных объемов работ, входящих в состав сметно-проектной документации.

В материалы дела истцом представлены копии актов КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных в одностороннем порядке истцом. Указанные документы не согласованы ответчиком и возвращены истцу, в связи ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" не согласовало ведомость распределения затрат с учетом понижающего коэффициента к цене государственного контракта.

Из представленных истцом копий документов, не возможно установить разграничение объема основных работ по договору и дополнительных работ. Ответчик считает, что исковые требования в части взыскания стоимости дополнительных работ на сумму 17 080 751,20 руб. не подлежат удовлетворению.

Кроме того, согласно п. 4.3 договора оплата выполненных истцом строительно-монтажных работ производится за отчетный период в течение 35 (тридцати пяти) рабочих дней после предоставления ему оформленных и подписанных сторонами Договора: актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, оригиналов счета и счета-фактуры с учетом ранее выплаченного аванса. При этом оплата выполненных работ осуществляется не ранее оплаты работ генподрядчиком.

По состоянию на 21.10.2022 генподрядчиком работы а оплачены не в полном объеме - у генподрядчика перед ответчиком имеется задолженность свыше 60 000 000 руб.

Таким образом, в силу пункта 4.3 договора основания для оплаты работ, выполненных истцом, но ещё не оплаченных генподрядчиком, отсутствуют - до получения ответчиком от генподрядчика оплаты по соответствующим работам. Ответчик также сослался на то, что в работах истца имеются недостатки, о чем свидетельствует Рекламационный акт от 27.07.2022.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Исходя из положений ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается. Поскольку доказательств погашения задолженности не представлено, требование истца о ее взыскании в судебном порядке подлежит удовлетворению в заявленном размере.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся правоприменительной практике, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Работы, выполненные в отсутствие замечаний по качеству и объему, подлежат приемке и оплате в соответствии со ст. 753 ГК РФ. Акты КС-2 N N 1-3, Акт КС-2 N 1 (сводный), справка по форме КС-3 N 1 от 23.12.2021 были приняты и подписаны ответчиком без замечаний, а от подписания остальных актов, перечисленных в иске, он отказался. 01.03.2022 комплект первичных учетных документов, включая акты, был направлен в адрес ответчика письмами N02/03-1 от 01.03.2022 г. и N02/03-3 от 01.036.2022, однако они оставлены без ответа.

Соответственно, так как с момента предоставления всех запрашиваемых документов, ответчиком акты выполненных работ не были подписаны, мотивированного возражения не предоставлено, акты выполненных работ акт подписанные другой стороной являются действительными и подлежат оплате. Доводы ответчика о том, что основания для оплаты работ, выполненных истцом, но ещё не оплаченных генподрядчиком, отсутствуют до получения ответчиком от генподрядчика оплаты по соответствующим работам, а также о наличии в работах истца недостатков, отклоняются.

Согласно материалам дела объект введен в эксплуатацию 10.11.2021.

Согласно акту от 22.10.2021 N 86 выездной проверки, являвшемуся основанием для выдачи заключения от 25.10.2021 N 182.10.21.45-08 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации (копии указанных акта и заключения приобщены к материалам дела), при проведении соответствующей проверки рассмотрена, в том числе, исполнительная документация по Объекту (п. 10).

Рекламационный акт от 27.07.2022 не имеет отношения к спорным работам. Дефекты (недостатки), перечисленные в п.п. 1-31 (всего 32 пункта) рекламационного акта от 27.07.2022, касаются работ, выполненных в рамках иных заключенных между истцом и ответчиком договоров субподряда: договоров на выполнение строительно-монтажных работ от 05.10.2020.

Относительно п. 32 рекламационного акта от 27.07.2022 "На территории высаженные деревья не прижились и завяли (до 25% от общего количества)" необходимо указать следующее: посадка именно деревьев не предусмотрена требованиями к работам (п. 23.2 спорного договора), в них говориться исключительно о посадке кустарников (иной вид зеленых насаждений); соответствующие работы к оплате не предъявлялись; гибель деревьев могла быть обусловлена ненадлежащим уходом за ними в процессе эксплуатации Объекта.

Представитель ответчика при составлении рекламационного акта от 27.07.2022 не присутствовал. Более того, объект построен и введен в эксплуатацию, что подтверждено документально и ответчиком не опровергнуто.

Ввод объекта в эксплуатацию 10.11.2021 и его приемка 17.11.2021 приемочной комиссией в качестве законченного строительством подтверждается такими письменными доказательствами, как: акт выездной проверки от 22.10.2021 N 86; заключение от 25.10.2021 N 182.10.21.45-08 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации; разрешение от 10.11.2021 N 51-51340000-2573-2021-153 на ввод объекта в эксплуатацию; акт по форме N КС-14 от 17.11.2021 N 3-26/20-62-1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией; положительное заключение от 02.12.2021 N 77-1-3- 0299-21 государственной экспертизы проверки достоверности определения сметной стоимости.

Поскольку без исполнительной документации объект не мог быть введен в эксплуатацию, оснований для ее истребования в судебном порядке, о чем просил ранее ответчик, не имеется. Нет оснований и для назначении строительно-технической экспертизы по поставленным ответчиком вопросам, поскольку объект эксплуатируется. Кроме того, ответчик не обеспечил проведение экспертизы.

С учетом представленных в материалы дела доказательств суд посчитал возможным рассмотреть спор без назначения экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ, дав оценку совокупности доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые определены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится по правилам статьи 711 ГК РФ. Результат работ сдан генеральному заказчику, доказательствами совершения генподрядчиком действий, направленных на получение оплаты за выполненные работы в материалах дела отсутствуют, доказательств наличия претензий к работе истца по спорным видам работ, не представлено, в связи с этим, доводы ответчика об отсутствии у него обязанности по оплате выполненных работ в соответствии с договором отклоняются.

Между тем, суд соглашается с доводом ответчика относительно суммы задолженности. Обосновывая размер заявленных требований, истец указал на то, что увеличение цены договора произошло за счет дополнительных объемов работ, входящих в состав сметно-проектной документацией, утвержденной заказчиком.

Работы выполнены истцом в том объеме, который был необходим для завершения строительства объекта. Истец воспринимает проект как неотъемлемую часть договора. Истец фактически выполнил работ по устройству твердых покрытий площадок и проездов в объеме 13.576 кв. м, как это предусмотрено проектом, а также подтверждается актом КС-14 от 17.11.2021 N З-26/20-62-1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Между тем, согласно договору, заключенному сторонами (п. 23.2 "Основные технико-экономические показатели объекта капитального строительства") в рамках благоустройства должны быть выполнены работы по устройству дорожной одежды проездов и площадок- 1.316 кв.м. (п.4.2).

В соответствии с п.п. 3.1, 3.2. договора цена договора составляет 323 758 005 руб.

В цену договора включена стоимость всех затрат, издержек и вознаграждение субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору.

Пунктом 3.3. договора установлено, что цена договора является твердой, определяется на весь срок выполнения договора и не подлежит изменению в ходе исполнения договора, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору.

Превышение цены работ, указанных в сводном сметном расчете, разработанном в составе проектной документации, не является основанием для изменения цены договора в сторону увеличения. Оплата по договору осуществляется в рублях в пределах лимитов денежных средств, выделенных для оплаты работ по договору (п. 4.1. договора).

В соответствии с п.п. 8.2.6. п. 8.2. договора субподрядчик обязан выполнить работы без превышения лимитов денежных средств, выделенных для оплаты работ по договору на соответствующий год.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст. 451 Гражданского кодекса.

В ходе выполнения работ по договору истец не направлял в адрес ответчика уведомление о расторжении договора в соответствии со ст. 451 ГК РФ. Без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Пунктом 3.3. договора стороны предусмотрели, что изменение цены договора оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору. Однако каких-либо изменений к договору в части производства дополнительных работ стороны не подписывали, дополнительное соглашение об увеличении цены договора на стоимость спорных работ сторонами не заключалось.

Согласно п.п. 1,2 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Статья 452 ГК РФ предусматривает, что соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Истцом не были соблюдены требования п. 3 ст. 743 ГК РФ, обязывающие подрядчика заблаговременно: - сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства; - приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, в силу п. 4 ст. 743 ГК РФ истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (п. 3 статьи 743 ГК РФ), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Данное правило сформулировано в интересах заказчика и является санкцией за нарушение подрядчиком своих обязанностей, перечисленных в п. 3 ст. 743 ГК РФ.

Указанное правило будет действовать и в том случае, когда подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, неучтенных в технической документации, включил такие работы в акт приемки-сдачи выполненных работ и заказчик его подписал, ибо указанный акт в рассматриваемом случае подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ (п. 10 Обзора Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Эта позиция нашла отражение и в Определении Верховного суда РФ от 08.02.2019 N 309-ЭС18-24633 по делу N А60-56331/2017.

Не соблюдая установленную законом процедуру выполнения дополнительных работ, подрядчик действует как коммерческая организация на свой риск возможного неполучения соответствующего вознаграждения за такие действия (ст. 2 ГК РФ).

Пунктом 5 ст. 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик считается выразившим согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены договора. Риск несоблюдения требований закона, выразившийся в выполнении работ без предварительного согласования с заказчиком их оплаты, лежит на подрядчике.

В пункте 3.2 договора стороны ясно и недвусмысленно предусмотрели, что изменение цены договора подлежит оформлению дополнительным соглашением. Истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия. Стороны в установленном договором порядке не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ.

Из представленных в материалы дела переписки сторон и иных документов не усматривается, какие виды, объемы и стоимость дополнительных работ и оборудования, а также сроки производства таких работ согласованы сторонами.

Прямое волеизъявление заказчика по одобрению выполнения истцом дополнительных работ в заявленном им объеме и стоимости из материалов дела также не усматривается.

Таким образом, истец обязан был исполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. При этом все затраты, понесенные субподрядчиком и не согласованные с подрядчиком, относятся к финансовым рискам самого субподрядчика.

Кроме того, переписка, на которую ссылается истец, не может быть принята в качестве доказательства согласования измененного объема и стоимости работ, поскольку не отвечает требованиям статей 424 и 452 ГК РФ в части порядка изменения условий Договора.

В силу названных норм закона, положений договора, цена договора, установленная в твердой сумме, может быть изменена только посредством заключения дополнительного соглашения, что сделано не было.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование истца о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в сумме 103.553.046 руб. в пределах твердой договорной цены с учетом произведенной ответчиком оплаты.

В удовлетворении остальной части требования суд первой инстанции правомерно отказал.

В соответствии с п. 18.35 договора в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств по оплате выполненных работ в соответствии с условиями договора, подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,01% от суммы долга за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства по оплате, но не более 10%. Поскольку доказательств погашения задолженности ответчиком не представлено, требование истца о взыскании договорной неустойки правомерно.

Однако, расчет следует производить от суммы задолженности, установленной судом (103.553.046 руб.).

Кроме того, по условиям договора (п.4.3) оплата выполненных работ производится в течение 35 рабочих дней после предоставления подрядчику оформленных и подписанных подрядчиком актом КС-3, справок КС-3, оригиналов счета и счета -фактуры. Предоставление счета не влияет на обязанность оплатить работы, но имеет значение для определения периода просрочки. Поскольку доказательств предоставления счета на плату не представлено, период начисления неустойки определен истцом неверно.

Суд первой инстанции правомерно произвел начисление неустойки за период с момента предъявления истцом претензии ответчику с требованием о погашении задолженности, т.е., исходя из материалов дела, с 01.07.2022 по 05.08.2022.

Сумма неустойки составила 352.080 руб. 35 коп.

В удовлетворении остальной части требования суд первой инстанции првомерно отказал.

Начисление неустойки до фактического погашения долга, исходя из 0,01% за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ, соответствует действующему законодательству, в связи с чем, соответствующее требование также подлежит удовлетворению.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ судом не установлено, а ответчиком не доказано.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2023 по делу N А40-170002/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.М. Новикова И.А. Титова