Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2023 г. N 09АП-29184/23 по делу N А40-285124/2022

г. Москва

20 июня 2023 г.

Дело N А40-285124/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2023 по делу N А40-285124/22 (94-2213)

по заявлению 1) ПАО "Транснефть" (ОГРН: 1027700049486, ИНН: 7706061801) 2) АО "Транснефть - Диаскан" (ОГРН: 1025007389527, ИНН: 5072703668)

к ФАС России

третье лицо: 1) ООО "Стройэксперт" (ОГРН: 1070277004753, ИНН: 0277084995) 2) АО "Сбербанк-АСТ"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	1-2) Курилов С.А. по дов. от 26.01.2023, 25.11.2022
от ответчика:	Гузачева Е.А. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Транснефть", АО "Транснефть - Диаскан" (далее - Заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения и предписания от 02.12.2022 г. по делу N 223-ФЗ-484/22.

Решением суда от 17.03.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. ФАС России считает, что решение от 02.12.2022 по делу N 223-ФЗ-484/22 и предписание являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителей возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.10.2022 на электронной площадке АО "Сбербанк-АСТ" опубликовано извещение о проведении редукциона по лоту N 0001-206-K-Y08-00892-2023 "Техническое диагностирование механо-технологического оборудования АО "Транснефть - Дружба" (извещение N SBR043-2210190028). Заказчиком закупки является АО "Транснефть -Диаскан" (далее также - Общество). Организатором закупки является ПАО "Транснефть (далее также - Компания).

На участие в закупке поступили заявки от четырех лиц, включая ООО "СтройЭксперт".

Заявка ООО "СтройЭксперт" на участие в закупке была отклонена в связи с несоответствием участника закупки на участие в закупке требованиям, установленным закупочной документацией, а именно в связи с неподтверждением наличия финансовых ресурсов для исполнения договора (п. 9.15 Инструкции для участника закупки).

ООО "СтройЭксперт" обратилось в ФАС России с жалобой на действия организатора и заказчика, ссылаясь на то, что предусмотренный в закупочной документации Порядок проверки наличия финансовых ресурсов для исполнения договора (далее по тексту - Порядок проверки) не способствует установлению действительного финансового положения ООО "СтройЭксперт", которое в действительности является стабильным (отсутствует задолженность по платежам в бюджеты, заработной плате, перед поставщиками, неисполненные претензии и т.п.)

По итогам рассмотрения жалобы ФАС России вынесено решение от 02.12.2022 по делу N 223-ФЗ-484/22, которым жалоба ООО "СтройЭксперт" признана обоснованной, в действиях ПАО "Транснефть" и АО "Транснефть - Диаскан" установлены нарушения ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Антимонопольный орган посчитал, что в закупочной документации необоснованно установлено требование к наличию у участников закупки финансовых ресурсов для исполнения договора.

Одновременно Компании, Обществу, а также Оператору торговой площадки выдано предписание, в соответствии с которым на них возложены обязанности:

отменить протоколы N N 0001-206-К-У08-00892-2023/Д, 0001-206-K-Y08-00892-2023/И, составленные в ходе проведения Редукциона и назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Редукционе и подведения итогов Закупки, а также разместить указанную информацию на сайте Оператора электронной площадки (АО "Сбербанк-АСТ);

рассмотреть заявки участников Редукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 02.12.2022 по делу N 223-ФЗ-484/22;

продолжить проведение процедуры Редукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 02.12.2022 по делу N 223-ФЗ-484/22;

в срок до 22.12.2022 представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, оспариваемое решение и предписание незаконно и нарушает права и законные интересы заявителей.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, указал на несоответствие решения и предписания действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителей.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи она о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как разъяснено в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что применительно к настоящему делу ФАС России вышло за пределы доводов жалобы ООО "СтройЭксперт".

Отклоняя доводы жалобы, и поддерживая выводы суда первой инстанции ввиду следующего.

Пунктом 9.15 Инструкции для участников закупки установлено допускное требование к участникам закупки "Наличие финансовых ресурсов для исполнения договора".

В состав закупочной документации также входит Порядок проверки наличия финансовых ресурсов для исполнения договора (далее - Порядок проверки), в соответствии с которым проверяется соответствие участника закупки требованию, установленному п. 9.15 Инструкции.

В своей жалобе ООО "СтройЭксперт" выражает несогласие с Порядком проверки, ссылаясь на то, что он предусматривает анализ финансового состояния участника закупки с применением индексов справочно-аналитической системы СПАРК-Интерфакс. При этом, по мнению заявителя жалобы, использование указанной справочно-аналитической системы не дает объективного представления о его финансовом состоянии. Другими аналитическими системами ("Руспрофиль", "ЗАЧЕСТНЫЙБИЗНЕС") ООО "СтройЭксперт" присвоен высокий рейтинг надежности.

Таким образом, ООО "СтройЭксперт" не оспаривало само требование к подтверждению наличия финансовых ресурсов, установленное в п. 9.15 Инструкции, а выражало несогласие с Порядком проверки соответствия данному требованию.

В то же время, в оспариваемом решении доводу ООО "СтройЭксперт" о необъективности Порядка проверки никакой оценки не дано. Вместо этого, ФАС России признало незаконным само требование к подтверждению наличия у участника финансовых ресурсов, предусмотренное п. 9.15 Инструкции, указав, что обеспеченность финансовыми ресурсами участниками закупки до заключения договора не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником закупки могут быть привлечены дополнительные Финансовые ресурсы после подписания договора, заключаемого по результатам Конкурса". Также ФАС России отмечено, что "вышеуказанное квалификационное требование документации налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Редукционе, что не соответствует требованиям Закона о закупках (при этом, в чем выражаются эти дополнительные финансовые обязательства, ФАС России не разъяснено).

Поскольку ООО "СтройЭксперт" соответствующего довода не заявляло, допустимость включения в закупочную документацию требования к наличию финансовых ресурсов не оспаривало, не соглашаясь лишь с установленным Порядком проверки соответствия участников данному требованию, следует констатировать, что антимонопольный орган вышел за пределы заявленных доводов жалобы.

Указанное нарушение само по себе является достаточным основанием для признания решения и предописания недействительными.

При этом судом первой инстанции верно указано, что, если считать жалобу ООО "СтройЭксперт" на положения закупочной документации, то она не подлежала рассмотрению по существу, так как она была подана в антимонопольный орган после истечения срока подачи заявок.

Как разъяснено в пункте 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) (далее - Обзор практики от 16.05.2018), подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации.

В Письме ФАС России от 25.06.2019 N МЕ/53183/19 разъяснено, что из п.п. 10,11 ст. 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как разъяснено в п. 2 Письма ФАС России от 23.01.2018 N ИА/3655/18 "О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" жалоба, поданная с пропуском срока, вытекающего из п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках, подлежит оставлению без рассмотрения.

Принимая во внимание, что жалоба ООО "СтройЭксперт" на положения закупочной документации (на Порядок проверки, входящий в состав закупочной документации) была подана в антимонопольный орган 18.11.2022, в то время как срок подачи заявок на участие в спорной закупке истек 31.10.2022, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы по существу.

Противоречит фактическим обстоятельствам дела позиция антимонопольного органа о том, что жалоба в данном случае подана, в том числе, на необоснованное отклонение заявки, которое ФАС России считает следствием установление в закупочной документации неправомерного требования.

ООО "СтройЭксперт" в своей жалобе не ссылалось на то, что его заявка была отклонена по основаниям, не предусмотренным закупочной документацией, либо заказчиком было ошибочно установлено наличие оснований для отклонения заявки. ООО "СтройПроект" выражало несогласие непосредственно с Порядком проверки наличия финансовых ресурсов для исполнения договора, включенным в состав закупочной документации.

Поскольку заявка ООО "СтройЭксперт" была отклонена в полном соответствии с закупочной документацией, то отклонение заявки не могло быть самостоятельным предметом рассмотрения, так как такая жалоба должна была бы быть признана необоснованной. При этом документация о закупке не была обжалована ООО "СтройЭксперт" в установленный срок.

Изложенная выше позиция антимонопольного органа направлена на обход положений п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупке, устанавливающих пресекательный срок подачи жалобы на положения закупочной документации.

По этому поводу в Определении Верховного Суда РФ от 12.11.2021 N 305-ЭС21-20460 указано: "Применение со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы липа, не посчитавшего необходимым со своей стороны своевременно оспорить положения закупочной документации, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке не допускается".

Установление в закупочной документации спорного допускного требования для участников закупки не нарушает требования ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оспариваемым решением ФАС России вменило Компании и Обществу нарушение требований ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Согласно указанной норме Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее -положение о закупке).

Таким образом, в приведенной норме Закона лишь перечисляется иерархия судебных актов, которым должны руководствоваться организатор и заказчик при проведении закупок.

Каким образом указанная норма закона была нарушена установлением в закупочной документации требования к участникам закупки о наличии финансовых ресурсов для исполнения договора и Порядка проверки на соответствие этому требованию, ФАС России в своем решении не раскрывает.

При этом в мотивировочной части решения ФАС России дополнительно отмечает, что установление в закупочной документации спорного требования к участникам закупки и, как следствие, принятие решения об отклонении участника от участия в закупке по причине его несоответствия этому требованию, не соответствует п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Данная норма предусматривает необходимость соблюдения при проведении закупок принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в указанной норме также не содержится конкретных правовых предписаний относительно порядка проведения закупок, которые могут быть нарушены при проведении закупки. В ней лишь перечислены общие принципы, которым необходимо следовать при проведении закупок.

Указанные принципы предусматривают необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников.

В пункте 6 Обзора судебной практики от 16.05.2018, Верховный Суд РФ раскрыл содержание указанных принципов, указав, что заказчик вправе устанавливать требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, а уменьшение числа участников закупки в результате применения к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если требования являются едиными для всех участников закупки и не преследуют цель обеспечить победу в закупке определенного участника.

В определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 Верховный Суд РФ указал: "Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки....требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур".

По настоящему делу антимонопольный орган не установил, что требование закупочной документации, предусмотренное п. 9.15 Инструкции было установлено специально для обеспечения победы определенного лица либо, что оно по-разному применялось к разным участникам закупки.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о нарушении ч.1 ст.2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках опровергается обстоятельствами настоящего дела.

Согласно подходу, изложенному в Определении СКЭС Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597, Определении СКЭС Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399, постановлениях Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09, от 12.02.2008 N 12210/07, проявление надлежащей осмотрительности предполагает, что при выборе контрагента субъекты предпринимательской деятельности, как правило, оценивают не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта; а при совершении значимых сделок, например, по поводу дорогостоящих объектов недвижимости, изучают историю взаимоотношений предшествующих собственников и принимают тому подобные меры.

Требование о подтверждении участником закупки своей способности исполнить принятые обязательства полностью соответствует также целям Закона о закупках в части обеспечения заказчику возможности заключить договор на наилучших условиях, рационального использования денежных средств.

Утверждение ФАС России о том, что необходимые финансовые ресурсы могут быть привлечены ООО "СтройЭксперт" впоследствии, является гипотетическим. Данная логика могла бы быть применена к требованиям о наличии определенных материально-технических ресурсов (материалов, оборудования) или персонала. При наличии финансовых ресурсов, приобретение материально-технических ресурсов и привлечение персонала действительно является реалистичным. Однако, в ситуации, когда у организации в принципе имеются сложности с финансовым состоянием, доверить ей выполнение обязательств перед организацией с государственным участием, рассчитывая лишь на то, что ее финансовое положение может улучшиться, являлось бы неосмотрительным поведением.

Судом верно указано, что оценка платежеспособности в соответствии с утвержденным Порядком оценки не сводится исключительно к анализу и индексов справочно-аналитической системы СПАРК-Интерфакс.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, для определения финансового состояния у участника закупки запрашивается и анализируется ряд документов.

Согласно разделу 9, п. 9.15 Инструкции для участника закупки (часть закупочной документации) при осуществлении закупки заказчиком устанавливаются единые квалификационные требования к участникам закупки, в том числе требование о наличии финансовых ресурсов для исполнения договора.

Соответствие установленному требованию подтверждается на основании документов и сведений, представляемых участником закупки в подтверждение соответствия требованию, указанному в п. 9.3 Инструкции для участника закупки, согласно Порядку проверки наличия финансовых ресурсов для исполнения договора, включенному в состав документации о закупке. Для подтверждения соответствия оспариваемому требованию участник закупки обязан представить:

бухгалтерский баланс (ОКУД 0710001) и отчет о финансовых результатах (ОКУД 0710002) (или бухгалтерская (финансовая) отчетность по форме КНД 0710099 или иной форме, установленной Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и/или федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов) за последний отчетный календарный год и за предшествующий ему отчетный календарный год с подтверждением отправки (получения) в ИФНС в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов;

отчет об изменениях капитала;

отчет о движении денежных средств;

отчет о целевом использовании денежных средств;

сведения о финансовом состоянии по Форме 11 к Инструкции для участника закупки. А также следующие формы к бухгалтерскому балансу:

отчет об изменениях капитала; -отчет о движении денежных средств;

отчет о целевом использовании денежных средств.

В Порядке проверки содержатся подробные сведения о том, каким образом проводится оценка наличия финансовых ресурсов (финансовой состоятельности). Наличие финансовых ресурсов определяется исходя из матричного подхода, включающего оценку финансового риска контрагента, полученную из справочно-аналитической системы СПАРК-Интерфакс, и оценку риска наступления банкротства организации на основании четырех финансовых моделей, предусмотренных данной Методикой Порядком проверки.

Таким образом, анализ индексов справочно-аналитической системы СПАРК-Интерфакс является лишь одним из элементов проверки финансового состояния участника закупки.

Сам факт учета индекса данной системы не свидетельствует о допущенном Компанией и Обществом нарушении, так как применение системы СПАРК-Интерфакс при проверке контрагентов является общепринятым в деловой практике.

Ссылка ООО "СтройЭксперт" на то, что другие информационные системы по другому оценивают его состояние также не свидетельствует о неправомерности применения СПАРК-Интерфакс, так как определение требований к участнику закупки относится к компетенции заказчика, который вправе использовать те общедоступные источники информации и аналитические системы, которым он доверяет. Тот факт, что другие аналитические системы и информационные ресурсы могут содержать более выгодное для участника закупки мнение о его финансовом состоянии, не обязывает заказчика использовать именно эти системы и ресурсы.

С учетом изложенного, вывод антимонопольного органа о том, что отсутствие у участника закупки на момент подачи заявки финансовых ресурсов не свидетельствует о возможном ненадлежащем исполнении им своих обязательств, является необоснованным, не соответствует целям Закона о закупках и подходам, сформированным в судебной практике.

У антимонопольного органа отсутствовали основания для субъективной оценки спорного требования закупочной документации на предмет необходимости и целесообразности.

Как разъяснено в п. 23 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 4, (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2022), целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Принимая решение по делу, ФАС России фактически выразило мнение об избыточности требования закупочной документации о подтверждении участником закупки своего финансового состояния. При этом дискриминационный характер требования и его направленность на ограничение конкуренции антимонопольным органом не установлены.

В связи с изложенным, позиция антимонопольного органа основана на его субъективном усмотрении и не содержит предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках оснований для оспаривания результатов закупки.

Антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, признав обоснованной жалобу в отношении торгов в отсутствие доказательств того, что действия организатора и заказчика торгов повлекли ограничения конкуренции на рынке соответствующих услуг.

В определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2022 N 305-ЭС22-763 по делу N А40-97169/2021 разъяснено: ст. 18.1 и п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции определены полномочия и порядок осуществления антимонопольным органом контроля за обязательными торгами, однако, указанные нормы не определяют оснований антимонопольного контроля за торгами: как следует из ч. 1 ст. 1, ч.ч. 1, 4 ст. 17, ч. 5 ст. 18 Закона о защите конкуренции, а также прямо разъяснено в п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2, антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Антимонопольный контроль за торгами, в том числе контроль за соблюдением процедуры торгов, ограничен случаями, когда результаты проведения определенных торгов способны оказать влияние на состояние конкуренции на соответствующих товарных рынках.

Исходя из положений п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вывод о наличии оснований для антимонопольного контроля за торгами в конкретных случаях может быть сделан по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, если они свидетельствуют о значимости исхода торгов с точки зрения предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования: осуществление антимонопольного контроля за торгами не является безусловным и в каждом случае требует обоснования со стороны антимонопольного органа с точки зрения реализации целей Закона о защите конкуренции.

Приведенные выше выводы подтверждаются и иной практикой Верховного Суда РФ. Указанная позиция полностью применима к настоящему делу.

Как ранее неоднократно разъяснялось Верховным Судом РФ первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Соответственно вмешательство антимонопольного органа в процесс проведения торгов по Закону N 223-ФЗ не должно препятствовать реализации указанной цели и может осуществляться только в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Вместе с тем, в настоящем случае в решении антимонопольного органа отсутствуют какие-либо выводы о том, что действия организатора и заказчика торгов повлекли ограничение конкуренции на рынке услуг по техническому диагностированию механо-технологического оборудования.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания считать, что ненормативные акты ФАС России приняты в пределах его полномочий в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Как разъяснено в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Спорные решение и предписание нарушают права ПАО "Транснефть" и АО "Транснефть - Диаскан", так как вменяют им нарушение законодательства, которое они не допускали.

Принятие антимонопольным органом незаконного решения в отсутствие соответствующих полномочий само по себе затрагивает права и законные интересы лица, в отношении которого такое решение выносится.

За вмененное спорным решением нарушение ст. 7.32.3 КоАП РФ предусматривает административную ответственность.

Предписанием от 02.12.2022 на ПАО "Транснефть" и АО "Транснефть - Диаскан" неправомерно возложены обязанности по неприменению имеющих существенное значение положений и требований закупочной документации. За невыполнение предписания антимонопольного органа в установленный срок предусмотрена административная ответственность (ст. 19.5 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований была установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных антимонопольным органом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2023 по делу N А40-285124/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова