Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2023 г. N 19АП-1792/23 по делу N А36-7577/2022

г. Воронеж

23 июня 2023 г.

Дело N А36-7577/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2023.

Полный текст постановления изготовлен 23.06.2023.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капишниковой Т.И.,

судей Миронцевой Н.Д,

Песниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проект N 1" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 10.02.2023 по делу N А36-7577/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проект N1" (ИНН 4824080139, ОГРН 1144827004992) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ИНН 4826018513, ОГРН 1024840864432) о признании незаконным решения от 01.08.2022 о включении сведений об ООО "Проект N 1" в реестр недобросовестных подрядчиков и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя

третье лицо: государственное бюджетное учреждение дополнительного образования "Центр дополнительного образования Липецкой области" (ИНН 4824030804, ОГРН 1044800164420),

и по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проект N 1" (ИНН 4824080139, ОГРН 1144827004992) к государственному бюджетному учреждению дополнительного образования "Центр дополнительного образования Липецкой области" (ИНН 4824030804, ОГРН 1044800164420) о признании незаконным решения от 12.07.2022 об отказе от исполнения контракта

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ИНН 4826018513, ОГРН 1024840864432)

при участии в судебном заседании:

от ООО "Проект N 1": Ростовцев А.В. - представитель по доверенности от 12.08.2022 сроком на 3 года, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования, паспорт РФ;

от ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области": Соколова О.В. - представитель по доверенности от 01.06.2023 сроком на 1 год, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования, паспорт РФ;

от Липецкого УФАС России: Ролдугина Т.Н. - представитель по доверенности от 09.01.2023 N 3, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования, паспорт РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Проект N 1" (далее - заявитель, Общество, ООО "Проект N 1") в рамках дела N А36-7577/2022 обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - антимонопольный орган, Управление, Липецкое УФАС России) о признании незаконным решения от 01.08.2022 о включении сведений об ООО "Проект N 1" в реестр недобросовестных подрядчиков и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Проект N 1" в течение 3 (трех) дней со дня вступления судебного акта в законную силу путем совершения действий, направленных на исключение сведений об ООО "Проект N 1" из реестра недобросовестных подрядчиков.

В деле N А36-7557/2022 ООО "Проект N 1" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к государственному бюджетному учреждению дополнительного образования "Центр дополнительного образования Липецкой области" (далее - заказчик, ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области") о признании незаконным решения от 12.07.2022 об отказе от исполнения контракта на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории (идентификационный код закупки - 222482403080448230100100210014399244).

Определением от 31.10.2022 Арбитражный суд Липецкой области объединил дела N А36-7557/2022, N А36-7577/2022 в одно производство для их совместного рассмотрения, присвоив объединенному делу N А36-7577/2022.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 10.02.2023 по объединенному делу N А36-7577/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Проект N 1" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ее заявитель ссылается на необоснованный отказ суда в назначении по делу судебной экспертизы и просит арбитражный апелляционный суд назначить строительно-техническую экспертизу по вопросу: Имеются ли в конкурсной документации на исполнение контракта N 7 от 29.04.2022 недостатки, приведшие к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта подрядчиком.

ООО "Проект N 1" считает, что затраты подрядной организации по утилизации мусора, вывозимого на свалку, должны оплачиваться заказчиком отдельно, при этом основывает свою позицию на письмах Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 28.12.1999 N 10-466, Министерства регионального развития РФ от 03.05.2011 N 11086-ИП/08, которыми предусмотрен обязательный учет затрат на оплату услуг по размещению и утилизации отходов на полигонах по переработке отходов в сметной документации.

В представленных суду апелляционной инстанции отзывах Липецкое УФАС России и ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" возражают против доводов апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное.

Антимонопольный орган указывает, что предложенный к постановке на экспертизу вопрос не требует специальных познаний, относится к вопросам права и правильно разрешен судом с учетом конкретных обстоятельств дела на основании норм действующего законодательства.

При подаче заявки на участие в аукционе ООО "Проект N 1" ознакомилось с размещенным в составе извещения описанием объекта закупки, содержащим ведомости объемов работ и проектно-сметную документацию, а посредством подписания контракта выразило согласие на выполнение необходимых заказчику работ в соответствии с требованиями, содержащимися в вышеуказанных документах.

Аналогичной позиции придерживается и ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области", ссылаясь в своем отзыве на нереализованную ООО "Проект N 1" возможность отказа в участии в аукционе в случае несогласия с требованиями закупочной документации.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2023 в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы отказано ввиду отсутствия предусмотренных ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) оснований.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав пояснения участников процесса, апелляционным судом установлено следующее.

29.04.2022 между ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" (заказчик) и ООО "Проект N 1" (подрядчик) был заключен контракт N 7 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории (идентификационный код закупки - 222482403080448230100100210014399244), по условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству и озеленению территории (далее - работы), в соответствии с ведомостями объемов работ (приложение N 1 к контракту), проектной документацией (приложение N 2 прикрепленный файл в электронной форме), являющимися неотъемлемой частью контракта, и сдать их результат заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его на условиях настоящего контракта (т.1, л.д.29-39).

Согласно п. 2.1 контракта цена контракта составляет 9710818 руб. 43 коп., включая НДС 20 % 1618469 руб. 74 коп.

В пункте 3.1 контракта стороны согласовали сроки (график) выполнения работ, а именно: начало выполнения работ - 01 июня 2022 г.; окончание выполнения работ - не позднее 31 октября 2022 г.

Работы должны выполняться по адресу: г. Липецк, ул. 9-го Мая, дом 20 (п. 3.2 контракта).

В соответствии с п. 5.1 контракта подрядчик обязан, в том числе, в срок не позднее 2 рабочих дней с даты заключения настоящего Контракта предоставить заказчику для согласования локальный сметный расчет и график выполнения работ; передать заказчику список лиц, которым необходим доступ на место выполнения работ. Нахождение на объекте посторонних лиц запрещено; для разгрузки материалов и вывоза мусора подрядчик передает заказчику список транспортных средств и время необходимого допуска на территорию; выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, с соблюдением требований, установленных действующим законодательством РФ, иными нормативными актами РФ, с соблюдением норм пожарной безопасности и техники безопасности, охраны окружающей среды и охраны труда; приступить к исполнению настоящего контракта и завершить работы в сроки, установленные настоящим контрактом; обеспечивать во время выполнения работ необходимые противопожарные мероприятия, мероприятия по технике безопасности, охране окружающей среды и охране труда; своевременно вывозить строительный мусор по мере накопления своими силами и средствами, за свой счет; обеспечить ограждение мест производства работ, предотвращение и причинение любого ущерба третьим лицам, сооружениям, коммуникациям, примыкающим к объекту, на котором выполняются работы, их сохранность и безопасность в течение всего периода производства работ за счет собственных средств.

В свою очередь, заказчик обязан, среди прочего, согласовать предоставленные локальный сметный расчет, график выполнения работ в течение 2 рабочих дней с даты их предоставления или направить мотивированный отказ от согласования в течение 2 рабочих дней с даты предоставления локального сметного расчета, графика выполнения работ; провести в соответствии с действующим законодательством экспертизу выполненных работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта; принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего контракта (п. 5.3 контракта).

В силу п. 8.3 контракта стороны вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке в случаях предусмотренных действующим законодательством РФ.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях: выполнения работ в нарушение условий контракта, а также нарушения требований действующего законодательства РФ для данного вида работ (п. 8.4.1); нарушения подрядчиком конечных сроков выполнения работ (п. 8.4.2).

Заказчик также вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта по иным основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (п. 8.5 контракта).

В сметной документации в качестве подготовительного этапа осуществления работ по благоустройству и озеленению территории стороны предусмотрели разборку бортовых камней: на бетонном основании (позиция 12 раздела 1. Устройство покрытия сеч. 2-2 Ведомости объемов работ N 1 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории) и разработку грунта с погрузкой на автомобили - самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,5 (0,5-0,63) мi, группа грунтов 2 (позиция 3 раздела 1. Земляные работы Ведомости объемов работ N 2 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории) с сопутствующей обязанностью по перевозке грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: I класс груза до 30 км (позиция 4 раздела 1. Земляные работы Ведомости объемов работ N 2 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории) (т.1, л.д.40-49).

Указанные работы были также включены в локальные сметные расчеты: п. 11 Раздела 1. Устройство покрытия сеч. 2.2 сметы N 07-01-01 (т.1, л.д.58-64); п. 3, 4 Раздела 1. Земляные работы сметы N 07-01-02 (т.1, л.д.65-84).

Вместе с тем, 16.05.2022 ООО "Проект N 1" обратилось к ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" с письмом исх. 156 с указанием на необходимость изготовления дополнительной сметы на утилизацию вышеуказанных материалов и изделий и определение места их складирования (т.1, л.д.110).

В письме от 18.05.2022 N 335 ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области", ссылаясь на получение положительного экспертного заключения с выводами о том, что локальный сметный расчет соответствует указаниям действующих сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов, сообщило, что оснований для изготовления дополнительной сметы не имеется (т.2, л.д.40).

В то же время в письмах от 18.05.2022 N 334, от 30.05.2022 N 369, от 02.06.2022 ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" просило ООО "Проект N 1" в кратчайшие сроки предоставить график выполнения работ во исполнение п. 5.1.1 контракта (т.2, л.д.39,49,57).

03.06.2022 в ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" поступило письмо исх. 184 от 02.06.2022, в котором ООО "Проект N 1" сообщило, что до согласования дополнительных смет на отсутствующие виды работ выполнение работ на объекте не представляется возможным. К письму была приложена ведомость объемов работ N 1 с дополнением в виде перевозки строительного мусора в количестве 1 974 т (т.2, л.д.58-66).

В письме от 09.06.2022 N 391 ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" со ссылкой на ответы разработчика спорной проектно-сметной документации ООО "Архитектурно-проектная мастерская N 3", экспертной организации ООО "Градостроитель" уведомило ООО "Проект N 1", что для выполнения работ по благоустройству и озеленению территории никаких препятствий не имеется (т.2, л.д.70).

Претензией от 10.06.2022 N 369 со сроком рассмотрения 10 дней ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" потребовало от ООО "Проект N 1" приступить к выполнению работ (т.2, л.д.73).

По результатам обмена многочисленными письмами, а также оперативного совещания 22.06.2022 по исполнению контракта N 7 от 29.04.2022, состоящего из представителей подрядчика, заказчика, эксперта ООО "Градостроитель" и проектной организации ООО "Архитектурно-проектная мастерская N 3" (т.2, л.д.81-84), возникшие между сторонами разногласия урегулированы не были, по состоянию на 24.06.2022 ООО "Проект N 1" к выполнению работ не приступило, что послужило основанием для направления ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" претензии от 27.06.2022 N 431 (т.2, л.д.85-86), принятия 12.07.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.2. л.д.12-13) и направления 26.07.2022 в Липецкое УФАС России обращения о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

01.08.2022 комиссией Липецкого УФАС России было принято решение N РНП-48-89с/2022 (в полном объеме изготовлено 02.08.2022) о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года сведений об ООО "Проект N1", а также его директоре в связи с односторонним отказом ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" от исполнения контракта N7 от 29.04.2022 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории (реестровый номер 2482403080422000006), заключенного с ООО "Проект N 1" по итогам электронного аукциона с реестровым номером 0346200015322000005 (далее - решение от 01.08.2022 N РНП-48-89с/2022 - т.1, л.д.13-27).

Не согласившись с решением заказчика от 12.07.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта и решением антимонопольного органа от 01.08.2022 N РНП-48-89с/2022, ООО "Проект N 1" обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями, объединенными судом в одно производство для совместного рассмотрения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о принятии оспариваемых решений в установленном законом порядке и при наличии для этого достаточных оснований: с учетом длительного бездействия ответчика в отсутствие объективных причин и обстоятельств непреодолимой силы, характеризующего его как недобросовестного подрядчика.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (п. 2 ст. 702 ГК РФ).

Согласно ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ).

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (п. 4 ст.450.1 ГК РФ).

Частью 14 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 8, 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017, закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации и подлежат применению. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В пункте 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Право заказчика, в любое время до сдачи ему результата работы, на односторонний отказ от исполнения договора подряда также предусмотрено положениями ст. 717 ГК РФ.

Таким образом, нарушение подрядчиком условий договора подряда о сроке выполнения работ влечет за собой право заказчика на одностороннее прекращение договорных отношений в силу указанных правовых норм и ст. 450.1 ГК РФ.

В рассматриваемом случае принятию заказчиком решения о расторжении договора в одностороннем порядке предшествовало длительное бездействие подрядчика, выражающееся в невыполнении подрядных работ в установленные контрактом от 29.04.2022 N 7 сроки (не приступил к выполнению работ ни к дате начала выполнения работ - 01.06.2022, ни в последующем).

Ответчик, не опровергая факт просрочки выполнения работ, указал на невозможность исполнения обязательств по контракту в установленные сроки вследствие действий заказчика, которым была представлена неполная сметная документация, требующая корректировок в части добавления работ по вывозу и утилизации строительного мусора.

Отклоняя приведенные ООО "Проект N 1" доводы, апелляционный суд исходит из следующего.

Пунктом 1 ст. 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 2 ст. 743 ГК РФ).

Состав технической документации определен условиями контракта.

Так, в соответствии с п. 1.1. контракта подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству и озеленению территории (далее - работы), в соответствии с ведомостями объемов работ (приложение N 1 к контракту), проектной документацией (приложение N 2 прикрепленный файл в электронной форме), являющимися неотъемлемой частью настоящего контракта.

В свою очередь, в приложении N 1 к контракту в п. 3, 4 раздела 1. Земляные работы Ведомости объемов работ N 2 были указаны, а, следовательно, известны и подрядчику, такие работы как разработка грунта с погрузкой на автомобили - самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,5 (0,5-0,63) мi, группа грунтов 2; перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: I класс груза до 30 км.

Кроме того, положениям п. 5.1 контракта именно на подрядчика возложена обязанность по вывозу строительного мусора (пп. 5.1.3, 5.1.10), а также по проведению во время выполнения работ необходимых мероприятий по охране окружающей среды (пп. 5.1.8).

Однако на стадии участия в аукционе и до заключения контракта у ООО "Проект N 1" не возникло никаких вопросов относительно своих обязанностей, предусмотренных п. 3.1, 5.1 контракта, порядка и способа их выполнениях, в том числе относительно вывоза и складирования мусора, о чем свидетельствует отсутствие обращений подрядчика к заказчику за соответствующими разъяснениями.

Следовательно, подписав контракт от 29.04.2022 N 7, подрядчик выразил готовность исполнить все обязательства, в том числе предусмотренные пп. 5.1.1- 5.1.3, 5.1.8, 5.1.10 за ту цену и в те сроки, которые сторонами были обоюдно согласованы.

Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в закупке и заключивший государственный (муниципальный) контракт, обязан учесть специфику исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные им условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий.

Фактически, вопросы (разногласия) по условиям контракта (по видам отдельных работ и их стоимости) возникли у подрядчика уже после его подписания. При этом непосредственно к выполнению работ и обязательств подрядчик не приступил, то есть его бездействие не было обусловлено какими-либо объективными причинами, возникшими после начала работ и в процессе их выполнения, что исключает отнесение спорных работ к дополнительным.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу ст. 743 ГК РФ дополнительными являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых возникла в ходе строительства для получения запланированного результата.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата (абз. 15 п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017).

В рассматриваемом случае спорные работы не относятся к дополнительным работам, которые не могли быть учтены в технической документации, но которые должны быть выполнены.

Согласно письму непосредственного разработчика проектной документации - ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" от 26.05.2022 N 36-22 стоимость разработки и объемы вывозимого грунта с территории заказчика при выполнении благоустройства и озеленения в проектно-сметной документации определена с учетом вывоза строительного мусора и дополнительных непредвиденных объемов работ (т.2, л.д.45).

Как следует из пояснительной записки к проекту благоустройства и озеленения ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" по адресу: Липецкая область, г. Липецк, ул. 9-го мая, д. N 20, проект разработан в соответствии с действующими нормами и правилами (в том числе по взрывопожарной безопасности) (т.3, л.д.90).

Соответствие расчетов, содержащихся в сметной документации, сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объекта строительства: "Благоустройство и озеленение территории ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области", расположенного по адресу: Липецкая область, г. Липецк, ул. 9-го мая, д. 20, было предметом экспертного исследования, при этом экспертное заключение ООО "Межрегиональный центр экспертизы" является положительным (т.6, л.д.55-61).

В силу ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проведение государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, является обязательным.

Частью 9 ст. 49 ГрК РФ предусмотрено, то результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с п. 13 ст. 48 ГрК РФ.

Проектная документация не может быть утверждена застройщиком или заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации (п. 38 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий").

ООО "Проект N 1" в нарушение ст. 65 АПК РФ положительное заключение экспертизы ООО "Межрегиональный центр экспертизы" от 07.12.2021 N 77-2-1-2-1-0048-21 не опроверг, достаточных доказательств в опровержение результатов заключения не представил. При этом представленное положительное заключение экспертизы не оспорено кем-либо и не отменено в установленном законом порядке.

Кроме того, для подготовки ответа на письмо подрядчика о необходимости выпуска дополнительной сметы на перевозку и утилизацию строительного мусора ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" обратилось к экспертному учреждению ООО "Градостроитель", согласно письму 31.05.2022 N 31 все расходы, в отношении которых у подрядчика имеются претензии, учтены в расценках на транспортно-погрузочные работы локальных сметных расчетов 07-01-01, 07-01-02, 07-01-03, 07-01-04 (т.2, л.д.55-56), а также согласовало с СНТ "Тракторостроитель-4" возможность размещения на его территории каменных бордюров и спиленных деревьев (т.2, л.д.47).

Следовательно, довод апеллянта об отсутствии его вины в нарушении срока начала выполнения предусмотренных государственным контрактом работ подлежит отклонению, поскольку опровергается совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Напротив, именно из поведения ООО "Проект N 1" в виде действий по снижению цены контракта на 15 % в целях устранения конкурента с последующим отказом от выполнения работ, мотивированным необходимостью учета в проектно-сметной документации дополнительных работ в виде перевозки и утилизации строительного мусора с целью увеличения цены контракта, усматривается очевидное отклонение участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Применительно к п. 2 ст. 10 ГК РФ подобный интерес не подлежит судебной защите, поскольку противоречит такому основному началу гражданского законодательства, как необходимость добросовестного осуществления гражданских прав, а также недопустимости извлечения преимуществ из недобросовестного или неправомерного поведения.

В то же время возможность исполнения обязательств по контракту N 7 от 29.04.2022 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории (с теми же условиями) подтверждается фактом выполнения спорных работ иным подрядчиком - ООО "СМУ-5" по аналогичной проектно-сметной документации (т.8, л.д.52-80).

В случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заказчик вправе осуществить в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 10 статьи 24 настоящего Федерального закона закупку товара, работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являлись предметом расторгнутого контракта (ч. 17 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае односторонний отказ ГБУ ДО "ЦДО Липецкой области" от 12.07.2022 от исполнения контракта соответствует условиям контракта, положениям ГК РФ и Федерального закона N 44-ФЗ.

Частью 12 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 13 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

С учетом ч. 13 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, положений статьи 191 ГК РФ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу и контракт расторгнут 22.07.2022.

После информирования о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта ООО "Проект N 1" своим правом, предусмотренным ч. 14 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ на устранение нарушения в виде исполнения условий контракта, не воспользовалось.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о признании решения заказчика от 12.07.2022 об отказе от исполнения контракта незаконным.

При этом факт того, что подрядчиком также было заявлено об отказе от исполнения контракта (т.2, л.д.125-128) после того, как заказчик разместил свой отказ в единой информационной системе, не изменяет указанных выше обстоятельств.

Кроме того, ООО "Проект N 1" не был соблюден предусмотренный ч. 20.1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ порядок уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, а из содержания письма следует предложение подрядчика расторгнуть контракт по соглашению сторон.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (ч. 4 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании ч. 10 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство РФ Постановлением от 30.06.2021 N 1078 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1078), пунктом 8 которых предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе.

В силу пп. "б" п. 13 Правил N 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных пп. "е" п. 9 и пп. "г" п. 10 этих Правил), осуществляет следующую совокупность действий, в том числе, по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в пп. "а" названного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 данных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

Из содержания приведенных норм следует, что реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков) является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

В постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П Конституционный суд РФ указал, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание недобросовестным поставщиком (подрядчиком), уклонившимся от заключения или исполнения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков) является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Исходя из установленных обстоятельств, подтвержденных документально и не опровергнутых заявителем, суд апелляционной инстанции вслед за судом первой инстанции признает обоснованными доводы Липецкого УФАС России о том, что подрядчик не обеспечил соблюдение прав и законных интересов заказчика относительно условий и сроков исполнения контракта, в рамках которого предусматривается эффективное использование бюджетных средств в установленном законодательством порядке и в согласованные сроки, что привело к нарушению публичных интересов в правоотношениях по исполнению контрактов.

В действиях подрядчика не усматриваются признаки заботливости и осмотрительности, а также его намерение исполнить принятые на себя обязательства по контракту. В свою очередь, непринятие реальных мер для исполнения условий государственного контракта свидетельствует о недобросовестности поведения апеллянта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении (Определение Верховного Суда РФ от 11.02.2016 N 305-КГ15-19295).

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от исполнения контракта (необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя)) (п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017).

С учетом изложенного у антимонопольного органа имелись достаточные основания для принятия решения о включении в реестр недобросовестных подрядчиков сведений об ООО "Проект N 1" в связи с его уклонением от исполнения контракта.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган рассмотрел конкретную ситуацию и, исходя из системного толкования норм законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сделал правильные выводы, изложенные в оспариваемом решении.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на иную оценку собранных по делу доказательств и фактических обстоятельств, аналогичны доводам, ранее заявленным в суде первой инстанции, которым дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что судебная экспертиза по делу в суде апелляционной инстанции не проводилась, денежные средства в размере 60 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 06.06.2023 N 544, подлежат возврату с депозитного счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда плательщику - ООО "Проект N 1" (ИНН 4824080139, ОГРН 1144827004992) после поступления его заявления с указанием банковских реквизитов.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2023 ООО "Проект N 1" предлагалось представить соответствующее заявление с реквизитами, чего сделано не было. В судебном заседании представитель Общества сообщил суду, что по состоянию на 22.06.2023 заявление у него отсутствует и будет представлено позднее.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 10.02.2023 по делу N А36-7577/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.И. Капишникова

Судьи

Н.Д. Миронцева Н.А. Песнина