Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2023 г. N 09АП-34066/23 по делу N А40-177511/2022

г. Москва

27 июня 2023 г.

Дело N А40-177511/22

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Титовой И.А., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЛАТО" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2023 по делу N А40-177511/22 по иску АО "Мосстроймеханизация N4" (ИНН 7705001711) к ООО "Конструкция Бизнеса" (ИНН 7714404749), ООО "СТС Солид" (ИНН 7714454080), АО "ЛАТО" (ИНН 1322044903) о взыскании 201 912 811 руб. 76 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мурашова А.В. по доверенности от 20.06.2023, Ахметов А.И. по доверенности от 20.06.2023,

от ответчика: Хохлова Л.С. по доверенности от 02.05.2023, Зотова Ю.И. по доверенности от 01.09.2020.

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосстроймеханизация N 4" (далее - АО "МСМ N 4") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АО "ЛАТО", ООО "СТС Солид" и ООО "Конструкция бизнеса" о взыскании солидарно убытков в размере 201 912 811 руб. 76 коп., а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

После проведения по делу судебной экспертизы в порядке ст. 49 АПК РФ истец увеличил исковые требования и просил суд взыскать с ответчиков АО "ЛАТО", ООО "СТС Солид" и ООО "Конструкция бизнеса" солидарно 278 640 654 руб. 70 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. 00 коп. В судебном заседании, состоявшемся 03.04.2023, истец заявил об отказе от исковых требований к ООО "СТС Солид" и ООО "Конструкция бизнеса" в полном объеме. Отказ АО "МСМ N 4" от требований к ООО "Конструкция Бизнеса" и ООО "СТС Солид" был принят судом первой инстанции, производство по делу в этой части прекращено. В указанной части судебный акт сторонами не оспаривается.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2023 с АО "ЛАТО" в пользу "МСМ N 4" взыскано 278 640 654 руб. 70 коп. убытков, 150 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы и 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, АО "ЛАТО" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований АО "МСМ N 4" в полном объеме.

Одновременно с апелляционной жалобой ответчиком АО "ЛАТО" заявлены ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, об истребовании у истца дополнительных доказательств, о привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, АО "МСМ N 4" является застройщиком Многофункционального жилого комплекса по адресу: Москва, ул. Амурская, вл. 3 (ЖК "Level Амурская" по адресу: г. Москва, ул. Амурская, д. 1А, к. 1 (Башня А1, Башня А2), к. 2 (Башня Б3, Башня Б4), к. 3 (Башня В5, Башня В6), к. 4 (Башня Г7, Башня Г8), к. 5 (Башня Д9, Башня Д10)) (далее - Объект).

01.04.2017 между производителем АО "ЛАТО" и дистрибьютором ООО "Конструкция бизнеса" был заключен Дистрибьюторский договор N 7/04-17. Приобретенные Дистрибьютором у Производителя по Дистрибьюторскому договору фиброцементные плиты LATONIT в дальнейшем были переданы в собственность АО "МСМ N4" на основании заключенного между Дистрибьютором и АО "МСМ N4" Договора поставки N Н-20-09/2018 от 28.09.2018.

30.10.2019 между поставщиком АО "ЛАТО" и покупателем ООО "СТС Солид" был заключен Договор поставки N 10/19. Приобретенные Покупателем у Поставщика по Договору поставки фиброцементные плиты LATONIT в дальнейшем были переданы в собственность АО "МСМ N4" на основании заключенного между ООО "СТС Солид" и АО "МСМ N4" Договора поставки N Н-21-11/2019 от 21.11.2019.

19.09.2021 между цедентом ООО "Конструкция бизнеса" и цессионарием АО "МСМ N 4" был заключен Договор цессии (уступки прав). По Договору цессии от 19.09.2021 Цедент уступил, а Цессионарий принял принадлежащие Цеденту как Дистрибьютору по Дистрибьюторскому договору N 7/04-17 от 01.04.2017 права на предъявление к Производителю по указанному Договору - АО "ЛАТО" ОГРН 1021301578077 - требований в связи с недостатками фиброцементных плит LATONIT, в том числе права, предусмотренные ст.ст. 15, 393, 475 ГК РФ, п. 8.23 Дистрибьюторского договора N 7/04-17 от 01.04.2017 (п. 1.1 Договора цессии).

22.02.2022 между цедентом ООО "СТС Солид" и цессионарием АО "МСМ N 4" был заключен Договор цессии (уступки прав). По Договору цессии от 22.02.2022 Цедент уступил, а Цессионарий принял принадлежащие Цеденту как покупателю по Договору поставки N 10/19 от 30.10.2019 права на предъявление к поставщику по указанному Договору - АО "ЛАТО" ОГРН 1021301578077 - требований в связи с недостатками фиброцементных плит LATONIT, в том числе права, предусмотренные ст.ст. 15, 393, 475 ГК РФ, п. 9.3 Договора поставки 10/19 от 30.10.2019 (п. 1.1 Договора цессии).

Таким образом, согласно Договору цессии от 19.09.2021, заключенному с ООО "Конструкция бизнеса", к АО "МСМ N 4" перешли права на предъявление требований к АО "ЛАТО" по Дистрибьюторскому договору N 7/04-17 от 01.04.2017, а на основании Договора цессии от 22.02.2022, заключенному с ООО "СТС Солид", к АО "МСМ N4" перешли права на предъявление требований к АО "ЛАТО" по Договору поставки N 10/19 от 30.10.2019.

Фиброцементные плиты LATONIT производства АО "ЛАТО", приобретенные истцом по договорам поставки у ООО "Конструкция бизнеса" и ООО "СТС Солид", были установлены на фасадах Объекта. На площади фасадов Объекта были выявлены повреждения фиброцементных плит LATONIT, чем истцу причинены убытки.

29.04.2022 АО "МСМ N 4" направило в адрес АО "ЛАТО" претензию с уведомлением об уступке права требования (Исх. N МСМ-102-22).

Ответчик - АО "ЛАТО" направил в адрес АО "МСМ N 4" письма от 25.08.2022 N 14-1164, от 23.09.2022 N 14-1289, от 28.09.2022 N 14-1298, от 29.12.2022 N 19-1613, Соглашения о замене продукции от 08.09.2022 и от 26.09.2022, подписанные со стороны АО "ЛАТО", в которых указал на готовность осуществить поставку фиброцементных плит для замены фактически выявленных растрескиваний на фасаде (согласно письму от 23.09.2022 N 14-1289, проекту Соглашения о замене продукции от 08.09.2022 - в объеме 2324,41 кв.м., согласно письму от 25.08.2022 N 14-1164 - в объеме 1647 кв.м., согласно письмам от 28.09.2022 N 14-1298 от 29.12.2022 N 19-1613, проекту Соглашения от 26.09.2022 о замене продукции - в объеме 2325,48 кв.м.).

Таким образом, ответчик АО "ЛАТО" выразил свое согласие на переход права требования к АО "МСМ N 4" путем направления в адрес нового кредитора - АО "МСМ N 4" писем и подписанных со своей стороны соглашений о замене продукции после получения претензии от 26.04.2022 N МСМ-102-22 истца с уведомлением о заключении договоров цессии (уступки права), не возражал относительно совершенной уступки до момента судебного разбирательства в суде первой инстанции, а также не представил доказательства того, что действия цедента и цессионария при совершении уступки права требования совершены с намерением причинить вред должнику, как и доказательств нарушения оспариваемой сделкой прав должника, которые могли бы быть восстановлены признанием такой сделки недействительной. Своими действиями ответчик подтвердил факт перехода требований о взыскании убытков к АО "МСМ N4". С учетом запрета противоречивого поведения АО "ЛАТО" не может ссылаться на недействительность уступок или на то, что надлежащим истцом является иное лицо. Исследовав все обстоятельства дела, дав оценку доводам ответчика, суд первой инстанции пришел к верному выводу о соответствии совершенного перехода права требования действующему законодательству.

Направленные истцом в адрес ответчиков претензии остались без удовлетворения. После чего истец обратился в суд для защиты нарушенного права.

В целях установления причин появления дефектов (недостатков) фиброцементных плит LATONIT и определения размера причиненных истцу убытков определением от 25.10.2022 судом по делу назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено ООО "ПГС", в качестве экспертов назначены Филилеев Алексей Александровича, Лебедев Павел Николаевич, Демин Иван Евгеньевич и Лященко Дмитрий Николаевич.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли фиброцементные плиты LATONIT, установленные на объекте ЖК "Level Амурская" по адресу: г. Москва, ул. Амурская, д. 1А, к. 1 (Башня А1, Башня А2), к. 2 (Башня Б3, Башня Б4), к. 3 (Башня В5, В6), к. 4 (Башня Г7, Башня Г8), к. 5 (Башня Д9, Д10) (определить отдельно по каждой Башне) обязательным требованиям (ТУ, ГОСТ, СНИП, СП, технический регламент и иные)?

2. Имеются ли дефекты (недостатки) фиброцементных плит LATONIT, установленных на объекте ЖК "Level Амурская" по адресу: г. Москва, ул. Амурская, д. 1А, к. 1 (Башня А1, Башня А2), к. 2 (Башня Б3, Башня Б4), к. 3 (Башня В5, В6), к. 4 (Башня Г7, Башня Г8), к. 5 (Башня Д9, Д10) (определить отдельно по каждой Башне)?

3. В случае наличия дефектов (недостатков) установить причины повреждения фиброцементных плит LATONIT, установленных на объекте ЖК "Level Амурская" по адресу: г. Москва, ул. Амурская, д. 1А, к. 1 (Башня А1, Башня А2), к. 2 (Башня Б3, Башня Б4), к. 3 (Башня В5, В6), к. 4 (Башня Г7, Башня Г8), к. 5 (Башня Д9, Д10) (определить отдельно по каждой Башне), а также могли ли такие дефекты (недостатки) быть обнаружены при обычном способе приемки (являются ли такие недостатки скрытыми или явными);

4. Рассчитать объемы и стоимость устранения дефектов (недостатков), включая стоимость материалов и работ (определить отдельно по каждой Башне)?

Проведенная по делу судебная экспертиза установила (заключение эксперта N ССТЭ/466-22), что фиброцементные плиты LATONIT, установленные на объекте ЖК "Level Амурская" по адресу: г. Москва, ул. Амурская, д. 1А, к. 1 (Башня А1, Башня А2), к. 2 (Башня Б3, Башня Б4), к. (Башня В5, В6), к. 4 (Башня Г7, Башня Г8), к. (Башня Д9, Д10) не соответствуют обязательным требования (ТУ, ГОСТ, СНИП, СП, технический регламент).

Эксперты также пришли к выводу о том, что на объекте ЖК "Level Амурская" по адресу: г. Москва, ул. Амурская, д. 1А, к. 1 (Башня А1, Башня А2), к. 2 (Башня Б3, 4 Башня Б4), к. (Башня В5, В6), к. 4 (Башня Г7, Башня Г8), к. (Башня Д9, Д10) зафиксированы дефекты (несоответствия) фиброцементных плит, а именно: сквозные и поверхностные трещины панелям, пересекающие панель целиком в продольном и (или) поперечном направлении; сверхнормативные отклонения плит от плоскости поверхности; сквозные трещины, расположенные вблизи концентратора напряжения (места крепления панели); сквозное отверстие произвольной формы.

Экспертами установлено, что на объекте ЖК "Level Амурская" по адресу: г. Москва, ул. Амурская, д. 1А, к. 1 (Башня А1, Башня А2), к. 2 (Башня БЗ, Башня Б4), к, 3 (Башня В5, В6), к. 4 (Башня (7, Башня Г8), к. 5 (Башня Д9, Д10) выявлены дефекты (недостатки), причинами возникновения которых являются: некачественно выполненные панели (несоответствие физико-механических параметров и химического состава); нарушение технологии монтажа как самих панелей, так и подсистемы; механические воздействия панели при монтаже и эксплуатации.

Эксперты указали, что для ответа на вопрос о возможности обнаружения дефектов при обычном способе приемке необходимо понимать, что дефекты в виде трещин (сквозных и поверхностных), выгибов, сквозных отверстий - являются явными на момент обследования, и могли быть обнаруженными при обычном способе приемке, однако весь объем смонтированных на фасаде панелей является некачественным (не соответствует требованиям ТУ5700-035-00281708-2010). Несоответствие плит требованиям ТУ является скрытым дефектом и установить при обычном способе приемке панелей от поставщиков не представляется возможным.

Производя расчет объема и стоимости устранения дефектов (недостатков), включая стоимость материалом и работ, экспертами установлено: Башня А1 необходимо заменить 3261,69 м2 панелей, стоимость замены 26 373 313 руб. 61 коп.; Башня А2 необходимо заменить 2538,87 м2 панелей, стоимость замены 20 528 748 руб. 80 коп.; Башня БЗ необходимо заменить 3013,50 м2 панелей, стоимость замены 24 366 503 руб. 41 коп.; Башня Б4 необходимо заменить 2625,60 м2 панелей, стоимость замены 21 230 028 руб. 62 коп.; Башня В5 необходимо заменить 4501,50 м2 панелей, стоимость замены 36 398 146 руб. 66 коп.; Башня В6 необходимо заменить 3218,00 м2 панелей, стоимость замены 26 234 567 руб. 21 коп.; Башня Г7 необходимо заменить 1529,60 м2, стоимость замены 12 368 011 руб. 79 коп.; Башня Г8 необходимо заменить 4036,10 м2 панелей, стоимость замены 32 635 023 руб. 85 коп.; Башня Д9 необходимо заменить 4479,00 м2 панелей, стоимость замены 36 216 216 руб. 59 коп.; Башня Д10 необходимо заменить 5230,18 м2 панелей, стоимость замены 42 290 094 руб. 16 коп.

Таким образом, экспертным учреждением установлен размер расходов, необходимых для устранения недостатков в выполненных ответчиком работах в размере 278 640 654 руб. 70 коп

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 1 статьи 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В пункте 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснена обязанность истца по делам о возмещении убытков доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ) (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25).

Ответчик АО "ЛАТО" в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что по смыслу ч. 2 ст. 87 АПК РФ и ст. 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Таким образом, проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. Для необходимости проведения повторной экспертизы суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение экспертов в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке ст. 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в нем содержатся ответы на поставленные перед экспертами вопросы со ссылкой на документы, которыми они руководствовались.

Заключение экспертов не вызывает сомнений в его правильности или обоснованности, соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам такого вида. Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о его недостоверности и не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы. Назначение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

При этом определение достаточности и полноты экспертного заключения находится в компетенции суда, разрешающего спор. Заявляя ходатайство о назначении повторной экспертизы, ответчик не доказал наличие обоснованных сомнений в достоверности заключения экспертов, в связи с чем основания для удовлетворения заявленного ходатайства о назначении повторной экспертизы отсутствуют. Бесспорных доказательств того, что заключение судебной экспертизы выполнено не в соответствии с требованиями ст. 86 АПК РФ, ответчик не представил.

Судебная коллегия признает возражения ответчика АО "ЛАТО" относительно заключения экспертизы несостоятельными на основании следующего.

Довод ответчика об отсутствии в экспертном заключении методики проводимых исследований, стандартов, ГОСТов, нормативных документов, регламентов и иных документов является несостоятельной, поскольку методике проведения экспертизы посвящена глава 2.3 на ст. 22 заключения экспертов. Стандарты, ГОСТы, нормативные документы, регламенты и иные примененные документы указаны в главе 1.5 заключения экспертов, что отражено в решении суда первой инстанции.

Довод ответчика о привлечении к проведению экспертизы третьих лиц, не предупрежденных об уголовной ответственности, также опровергается текстом заключения экспертов, из которого следует, что экспертиза проведена теми экспертами, которым она поручена, именно ими даны ответы на поставленные вопросы и подписано заключение. Проведение экспертами испытаний отобранных образцов в независимой лаборатории не означает, что эти исследования выполнены не экспертами, а третьими лицами. Результаты исследований описаны и интерпретированы непосредственно экспертами (стр. 25-30 заключения экспертов). Выводов по поставленным судом вопросам протокол лабораторных испытаний не содержит. При этом достоверность результатов лабораторных испытаний ответчиком АО "ЛАТО" по существу не оспорена и не опровергнута.

Довод ответчика об отсутствии необходимой проверки оборудования, признан судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку опровергается главой 1.6 экспертного заключения, а также материалами арбитражного дела. Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Федеральный закон от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", предусматривая необходимость применять аттестованные методики (методы) измерений (часть 1 статьи 5) не содержит требований об аттестации методик судебных экспертиз (Определение Конституционного Суда РФ от 28.12.2021 N 2892-О).

Доводы ответчика о том, что эксперты отобрали неверное количество образцов для испытаний, не указали образцы каких размеров были отобраны для исследования, а также, что в заключении содержатся противоречия в количестве отобранных и представленных для испытания образцов продукции, являются несостоятельными на основании следующего.

При отборе образцов согласно актам натурного осмотра объекта от 16.12.2022 и от 26.12.2022 (стр. 4-5 заключения экспертов) со всех Башен ЖК Level Амурская присутствовали представители ООО "СТС Солид", АО "ЛАТО", АО "МСМ N 4". При этом акты подписаны всеми участвовавшими уполномоченными представителями сторон без замечаний, что означает их согласие с ходом проведенных отборов образцов и подтверждает объективность экспертов при проведении таких отборов.

В заключении экспертов указано, что для выполнения лабораторных исследований при выполнении натурного осмотра были отобраны образцы фиброцементных плит по 2 шт. с каждой панели (в продольном и поперечном направлениях). Согласно фотоматериалам заключения экспертов была выполнена маркировка каждой панели Башен, из которой отобраны образцы, что исключает вероятность случайных ошибок при соотнесении результатов исследований конкретных отобранных образцов с конкретными Башнями. При этом в целях обеспечения объективности исследования образцы отбирались экспертами с произвольных участков фасадов как плит с повреждениями, так и без повреждений.

Довод апелляционной жалобы о том, что при проведении испытаний нарушены требования п. 9.2 и 10.2 ГОСТ 8747-88 опровергается заключением судебной экспертизы, вследствие чего признается судом апелляционной инстанции несостоятельным. При этом указанный ответчиком ГОСТ 30301-95 не регулирует порядок проведения судебной экспертизы. Более того, назначенные судом эксперты исследовали не находящийся на складе товар, а смонтированные на фасадах Башен ЖК Level Амурская фиброцементные плиты LATONIT.

Представленные ответчиком АО "ЛАТО" в материалы дела рецензии - Заключение эксперта N 21.03.23-Р ООО "ЦСТиЭ" Комкова Е.В., Акт экспертного исследования (рецензия специалиста) "ЦНССТЭ" ФГБОУ ВПО "МГУ им. Н.П. Огарева" Яушевой Л.С., а также предоставленные истцом в материалы дела рецензии - Заключение специалиста N 589402-Б от 31.03.2023 ООО "Профессионал-эксперт", Заключение специалиста N 030323 от 03.02.2023 АНО ЮЦ "Правовая экспертиза", Заключение специалиста N ТЭ-31/03/23-1 от 31.03.2023 АНО "Территория экспертов" на заключение судебной экспертизы не могут служить в настоящем случае доказательствами, опровергающими или подтверждающими доводы судебной экспертизы, поскольку являются оценочными суждениями специалистов по поставленным перед ними вопросами (Соответствует ли экспертное заключение независимой экспертизы, подготовленное экспертами ООО "ПГС" по арбитражному делу NА40-177511/22-141-133 действующему законодательству, а также нормам, предъявляемым для данного вида заключений; определение обоснованности выводов в заключении эксперта N ССТЭ/466-22). Привлеченные для рецензирования специалисты провели рецензирование без исследования всех материалов дела и осмотра Объекта, кроме того, они не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, предоставленные сторонами в материалы дела рецензии составлены по инициативе и за счет истца и ответчика, соответственно, вне рамок судебного процесса и по существу являются субъективным мнением частных лиц, которые не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в то время как экспертное исследование проведено объективно, в пределах соответствующей специальности, квалификации экспертов, всесторонне и в полном объеме с учетом всех обстоятельств дела экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что предусмотренные ст. 87 АПК РФ основания для назначения повторной или дополнительной экспертизы отсутствуют.

Ссылка АО "ЛАТО" в апелляционной жалобе на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в суд экспертов подлежит отклонению. Вызов экспертов в судебное заседание относится к вопросам судейского усмотрения, является правом, а не обязанностью суда. С учетом того, что представленное в дело экспертное заключение содержит ответы на все поставленные вопросы, не является противоречивым или неясным, вызов экспертов в настоящем деле не требуется.

После проведения по делу судебной экспертизы истцом был заявлен отказ в полном объеме от исковых требований к ООО "СТС Солид" и ООО "Конструкция бизнеса" о взыскании 278 640 654 руб. 70 коп. убытков и 200 000 руб. расходов на оплату государственной пошлины.

В соответствии с п. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В связи с отказом истца от иска к ООО "СТС Солид" и ООО "Конструкция бизнеса" в суде первой инстанции ответчик АО "ЛАТО" заявил ходатайство о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд Республики Мордовия, в удовлетворении которого было обоснованно отказано судом первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 39 АПК РФ дело, принятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно стало подсудным другому суду.

Дело было принято судом к производству с соблюдением правил подсудности, отказ истца от иска к ООО "СТС Солид" и ООО "Конструкция бизнеса" после проведения по делу судебной экспертизы, установившей причину повреждения фиброцементных плит LATONIT, находящуюся в зоне ответственности производителя АО "ЛАТО", не свидетельствует об изменении общего правила территориальной подсудности спора по месту нахождения ответчика.

Довод апелляционной жалобы об изменении истцом территориальной подсудности и наличии в его действиях признаков недобросовестности судом апелляционной инстанции отклоняется.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик активно пользовался процессуальными правами, заявлял суду первой инстанции возражения по существу исковых требований, ходатайствовал о проведении судебной экспертизы.

Согласно ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ходатайство о передаче дела на рассмотрение в Арбитражный суд Республики Мордовия заявлено истцом в последнем судебном заседании в суде первой инстанции, спустя более полугода после начала рассмотрения дела и только после поступления в суд заключения экспертов, в котором содержатся выводы о ненадлежащем качестве произведенного ответчиком товара.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о передаче дела по подсудности.

Ходатайство ответчика об истребовании доказательств и привлечении к участию в деле третьих лиц не подлежат удовлетворению.

Судебный акт суда первой инстанции не принят о правах лиц, не привлеченных к участию в деле. Согласно положениям ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, в порядке ст. 66, 159, 184, 266 АПК РФ, поскольку полагает возможным рассмотреть дело по представленным в него доказательствам. В рамках судебной экспертизы было установлено, что весь поставленный АО "ЛАТО" товар является некачественным, в связи с чем истребование указанных ответчиком доказательств не требуется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств о привлечении третьих лиц, истребовании доказательств и о назначении повторной судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2023 по делу N А40-177511/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Бухгалтерии Девятого арбитражного апелляционного суда перечислить АО "ЛАТО" (ИНН 1322044903) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 190 000 (Сто девяносто тысяч) рублей, зачисленные по платежному поручению от 06.06.2023 N 2212 по реквизитам, указанным в платежном поручении от 06.06.2023 N 2212.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова