Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2023 г. N 09АП-37362/23 по делу N А40-141246/2022

г. Москва

28 июня 2023 г.

Дело N А40-141246/22

Резолютивная часть постановления объявлена "27" июня 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" июня 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: А.Б. Семёновой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Д.М. Платоновым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фирма "РИМО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2023 года по делу N А40-141246/22

по иску ООО "Арт Климат"

к ООО "Фирма "РИМО"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Божевиков С.Б. - дов. от 11.05.2023

от ответчика: Матвеев М.В. - дов. от 24.08.2022

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Арт Климат" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "РИМО" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 8 649 922,74 руб. по договору от 10.03.2020 N 10-03/20, неустойки в размере 864 922,27 руб. (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Наряду с изложенным обществом с ограниченной ответственностью "Фирма "РИМО" заявлено встречное исковое заявление о взыскании расходов на устранении недостатков работ в размере 2 892 996,48 руб., расходов на проведении досудебной экспертизы в размере 350 000 руб.

На основании изложенного, учитывая, что требования основаны на положениях договора от 10.03.2020 N 10-03/20, встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением суда от 22.03.2023 г. взысканы по первоначальному иску с Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "РИМО" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Арт Климат" задолженность в размере 8 649 922,74 руб., неустойка в размере 864 992,27 руб., госпошлина в размере 70 575 руб.

Взысканы по встречному иску с Общества с ограниченной ответственностью "Арт Климат" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "РИМО" стоимость устранения недостатков в размере 1 971 964, 40 руб., госпошлина в размере 26 731 руб.

В остальной части отказано.

Произведен зачет, в результате которого взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "РИМО" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Арт Климат" денежные средства в размере 7 542 951 руб., госпошлина в размере 43 844 руб.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью "Арт Климат" из дохода федерального бюджета госпошлина в размере 6 053 руб. по чек-ордеру N 116 от 10.08.2022 г.

ООО "Фирма "РИМО", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права,

В своей жалобе заявитель указывает на то, что часть работы выполнена истцом с недостатками, часть работ истцом не выполнена.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом не представлены необходимые документы для оплаты работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что часть работ выполнена самим ответчиком.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что в материалы дела представлено Заключение специалиста, подтверждающее позицию ответчика.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречного иска, в этой части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

В обоснование первоначальных требований истец ссылался на следующие обстоятельства.

10.03.2020 между Обществом с ограниченной ответственностью "Арт Климат" (подрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Фирма "Римо" (генеральный подрядчик) был заключен договор подряда N 10-03/20, согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство, выполнить собственными силами и/или привлеченными силами, комплекс работ по монтажу и пуско-наладке внутренних инженерных систем, указанных в п. 2.2. договора на корпусе, входящем в состав Объекта, в объеме указанном в Смете и сдать результат Работ в установленный срок, на условиях "под ключ", Заказчику и Заинтересованным организациям в соответствии е утвержденной Рабочей документацией, действующими Нормами и Правилами, в порядке и на условиях, согласованных Сторонами в Договоре.

В силу п. 2.2. Договора подряда составом Работ, входящих в обязательство Подрядчика по Договору, являются инженерные системы, монтируемые на Объект: Многофункциональный жилой комплекс с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва. Большой Саввинский переулок, вл. 2-4-6, стр. 1. 5, 6, 15. 17, вл. 4.

В соответствии с п. 2.3. Договора подряда результатом выполненных Подрядчиком надлежащим образом Работ являются смонтированные на Объекте и сданные в эксплуатацию внутренние инженерные системы Объекта, указанные в п. 2.2. настоящего Договора и Приложении N 1 к Договору.

Из содержания уточненного искового заявления усматривается, что в судебном заседании от 30.11.2022 Ответчиком заявлен встречный иск, к которому приобщено Заключение специалиста N СТ_517-11/22, согласно которому (вывод на вопрос 1) стоимость фактически выполненных работ Истцом по договору подряда N 10-03/20 от 10.03.2020, заключенному между Ответчиком и Истцом, составляет денежную сумму в размере - 97 366 944,65 руб.

Истец согласился с выводом специалиста по вопросу 1 и указал, что цена работ по Договору подряда, согласно самому договору, дополнительным соглашениям к нему и суммарным значением КС-2, КС-3, составила денежную сумму в размере - 97 366 944,65 рублей (за минусом КС-2 N 28, КС-3 N 28 от 01.04.2021 на сумму 3 158 698,82 руб., которые суд 30.11.2022 с заявлением об увеличении иска не принял к производству, мотивировав одновременное изменение предмета и основания требования).

Таким образом, из пояснения истца усматривается, что цена работ по Договору подряда по заявленному требованию составила - 97 366 944,65 руб., о чем спора между Сторонами не имеется. Также не имеется спора, по мнению Истца, и в части того факта, что Истцом выполнена работа на указанную сумму, о чем свидетельствует, кроме прочего, Заключение специалиста N СТ-517-11/22 (ответ на вопрос 1), которое представляется Ответчиком со встречным иском.

Ответчиком оплачено Истцу по Договору подряда - 85 796 013,58 руб., о чем также спора не имеется. Разница между выполненной ценой работ (97 366 944,65) и оплаченной (85 796 013,58) составляет - 11 570 931,07 руб. Из цены выполненных работ (97 366 944,65), согласно Договору подряда, в качестве возможных гарантийных случаев, должно быть удержано 3% депозита, что составляет - 2 921 008,33 руб.

Таким образом, Истец считает, что имеет право требования на денежную сумму в части основного долга в размере - 8 649 922,74 руб. (97 366 944,65 - 85 796 013,58 - 2 921 008,33).

Наряду с изложенным, истцом заявлена ко взысканию сумма неустойки в размере 864 992,27 руб.

В силу п. 10.2. Договора подряда если Заказчик не выполнил своих обязательств по оплате выполненных Работ, в срок, установленный по настоящему Договору, то он обязан уплатить Подрядчику штраф в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы долга.

При расчете неустойки Истец берет за основу дату наступления обязательства по оплате работ с наименьшей просрочкой исполнения обязательств.

Так, согласно сопроводительного письма N 8, согласно которому Ответчиком 21.01.2022 по реестру были приняты последние по Договору подряда КС-2, КС-3, и отчетная документация, которые на сегодняшний день не оплачены.

Согласно п. 4.2.2. Договора подряда Заказчик в течении 10 рабочих дней рассматривает переданную Подрядчиком в соответствии с п. 4.2.1. отчетную документацию, подписывает Акты приемки выполненных работ (ф. КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) со своей стороны и один экземпляр возвращает Подрядчику, либо, в тот же срок направляет Подрядчику мотивированный отказ с указанием в нем причин, препятствующим их оформлению в установленном порядке.

Как пояснил истец, каких-либо уведомлений, мотивированных отказов, замечаний со стороны Заказчика Подрядчику на переданные Акты приемки выполненных работ (ф. КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) в составе отчетной документации за весь период действия Договора подряда не поступало. Таким образом, обязательство по оплате у Ответчика по переданным отчетным документам возникло - 05.02.2022 (21.01.2022 + 10 рабочих дней), соответственно просрочка составила на сегодняшний день - 347 дней. (05.02.2022 -18.01.2023).

С учетом моратория о банкротстве, действовавшего с 01.04.2022 по 30.09.2022, для расчета неустойки использовались периоды: с 05.02.2022 по 31.03.2022 (54 календарных дня), 01.10.2022 по 18.01.2023 (109 календарных дня), итого - 163.

Формула расчета:

8 649 922,74 х 0,1% х 163 = 1 409 937,40 руб.

С учетом положения п. 10.2. Договора к взысканию неустойка составила - 864 992,27 руб.

Поскольку направленная в адрес ответчика претензия была оставлена последним без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Возражая по первоначальным исковым требованиям, ответчик в своем отзыве ссылался на следующие обстоятельства.

В течение всего периода действия Договора подряда от 10.03.2020 Истец неоднократно нарушал свои обязательства по представлению той или иной отчетной, исполнительной и иной документации, представление которой по условиям договора являлось обязательным для приемки и оплаты выполненных работ.

Так, Ответчик в ответ на претензию Истца от 15.04.2022 направил Истцу встречную претензию от 21.04.2022, в соответствии с которой, руководствуясь п.п.2.5, 4.1.5, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.5, 6.3, 6.9, 6.32, 6.33, 8.8.3 - 8.8.5, 8.8.7, 8.8.8 Договора подряда от 10.03.2020, потребовал от Истца устранить следующие нарушения:

- представить не представленные Истцом в нарушение требований п.4.1.5 Договора подряда от 10.03.2020 счета-фактуры по выплаченным в качестве аванса денежным средствам на общую сумму 3 000 000 руб. по платежным поручениям N 2705 от 29.07.2020, N 2903 от 12.08.2020, N 2998 от 20.08.2020;

- представить не представленные Истцом в нарушение требований п.4.2.1 Договора подряда от 10.03.2020 отчет об использовании давальческого сырья (ф. М-29) в 2х экземплярах и журнал учета выполненных работ (ф. КС-6а) в 1-ом экземпляре;

- представить не представленные Истцом в нарушение требований п.6.9 Договора подряда от 10.03.2020 отчет об использовании давальческого сырья (ф. М-29, ОС-8), общий журнал работ (ф. КС-6), журнал учета выполненных работ (ф. КС-6а);

- представить не представленные Истцом в нарушение требований п.6.32 Договора подряда от 10.03.2020 приказ о назначении главного бухгалтера, карточки с образцами подписей, доверенности на уполномоченных представителей, выписку из реестра членов СРО / копии лицензии, аттестатов, аккредитации, формы по КНД (1151111 - расчет по уплате стразовых взносов, 1110018 - сведения о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год).

Как указал ответчик, указанная встречная претензия Ответчика от 21.04.2022 осталась без удовлетворения со стороны Истца, и перечисленные выше документы до настоящего времени Истец Ответчику не предоставил.

Также ответчик указал, что на протяжении всего периода действия Договора подряда от 10.03.2020 Истец систематически игнорировал требования ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации и не предпринимал мер по сдаче результатов работ, в том числе не извещал надлежащим образом Ответчика о готовности результатов работ к приемке, не направлял Ответчику в установленном порядке соответствующую отчетную документацию (включая формы КС-2 и КС-3), относящуюся к подготовленным к сдаче-приемке работам, что привело к тому, что часть работ фактически не предъявлялась Истцом к приемке, а в отношении таких работ Истцом представлены в материалы дела КС-2 и КС-3, не подписанные со стороны Истца.

Также ответчик в своем отзыве указал, что часть работ, в отношении которых Истцом заявлены требования об оплате, не предъявлялись к приемке Ответчику и были выполнены не Истцом, а самим Ответчиком, что подтверждается, в том числе, Договором субподряда от 29.10.2021.

В связи с невозможностью выполнить часть работ (а именно, комплекс работ по монтажу и пуско-наладке внутренних инженерных систем) собственными силами Истец выразил согласие с тем, что такие работы будут выполнены самим Ответчиком, в связи с чем между Истцом и Ответчиком был заключен договор подряда АКФР N 20/02 от 29.10.2021 (Договор субподряда), согласно которому Ответчик (выступая уже в качестве подрядчика) принял на себя обязательство выполнить указанные работы по монтажу и пуско-наладке внутренних инженерных систем самостоятельно и собственными силами. Помимо самого Договора субподряда между Истцом и Ответчиком была согласована и подписана смета к указанному договору, в соответствии с которой общая стоимость указанных работ составила 819 028 руб., включая НДС 20%.

Работы, аналогичные вышеуказанным, были предусмотрены в Дополнительном соглашении N 6 от 01.06.2021 к Договору подряда от 10.03.2020. Однако, как указал ответчик, в рамках Договора подряда от 10.03.2020 Истец указанные работы не предъявлял к приемке и не направлял Ответчику в полном объеме весь комплект отчетной и исполнительной документации, предусмотренной Договором подряда от 10.03.2020, в связи с чем указанные работы не могли быть приняты и не принимались Ответчиком и, следовательно, не могут считаться выполненными и подлежащими оплате Истцу.

То есть, как пояснил ответчик, заключение договора субподряда N 20/02 от 29.10.2021 имело целью оформить фактически сложившиеся отношения между Истцом и Ответчиком, которые заключались в том, что Истец не имел возможности и не выполнял работы, указанные выше работы, которые за него фактически выполнял сам Ответчик. Дополнительным доказательством того факта, что указанные выше работы выполнялись не Истцом, а самим Ответчиком, является письмо заказчика строительства - АО "Гардтекс". Факт заключения вышеупомянутого договора субподряда N 20/02 от 29.10.2021, а также то, что до настоящего времени указанный договор субподряда не расторгнут, не признан в установленном порядке недействительным или незаключенным, и иные доказательства, перечисленные выше, свидетельствуют в пользу того, что Истец фактически отказался от выполнения части работ, предусмотренных Договором подряда от 10.03.2020, общая стоимость которых составила 819 028 руб., включая НДС 20%, и выразил согласие с тем, чтобы указанные работы были выполнены самим Ответчиком.

Таким образом, поскольку указанные выше работы Истцом не выполнялись и не предъявлялись Ответчику к приемке, они не могут быть оплачены.

Выполнение Истцом части работ, в отношении которых им заявлено требование об оплате, не подтверждается актами о приемке и справками о стоимости выполненных работ, оформленными в установленном порядке, при этом фактически указанные работы также были выполнены не Истцом, а самим Ответчиком.

Истцом представлены в материалы дела акты о приемке (ф. КС-2) и справки о стоимости (ф. КС-3) выполненных работ, которые, по мнению Истца, доказывают факт выполнения им в полном объеме работ по Договору подряда от 10.03.2020.

В то же время, среди указанных актов и справок Истцом представлены:

- Акт о приемке N 120 от 17.11.2021 и Справка N 120 от 17.11.2021 о стоимости выполненных работ на общую сумму 482 759,19 руб. (включая НДС),

- Акт о приемке N 129 от 19.11.2021 и Справка N 129 от 19.11.2021 о стоимости выполненных работ на общую сумму 3 530 627,08 руб. (включая НДС),

- Акт о приемке N 117 от 15.11.2021 и Справка N 117 от 15.11.2021 о стоимости выполненных работ на общую сумму 1 435 540 руб. (включая НДС),

- Акт о приемке N 137 от 19.11.2021 и Справка N 137 от 1911.2021 о стоимости выполненных работ на общую сумму 623 910 руб. (включая НДС),

- Акт о приемке N 128 от 19.11.2021 и Справка N 128 от 19.11.2021 о стоимости выполненных работ на общую сумму 2 241 960,09 руб. (включая НДС),

на которых отсутствует подпись Ответчика, в связи с чем перечисленные выше акты и справки нельзя признать подписанными Ответчиком. Кроме того, Истцом не представлены доказательства того, что Истец уведомлял Ответчика о готовности к сдаче-приемке работ, перечисленных в указанных актах и справках, в связи с чем эти работы не могут быть признаны предъявленными Истцом к приемке и принятыми Ответчиком.

Общая стоимость работ, указанных в перечисленных выше в настоящем пункте Отзыва актах (ф. КС-2) и справках (ф. КС-3), составляет 8 314 796,36 (482 759,19 + 3 530 627,08 + 1 435 540,00 + 623 910,00 + 2 241 960,09) руб. (включая НДС).

То есть, по мнению ответчика, работы, указанные в перечисленных выше актах и справках, фактически не выполнялись Истцом, Истец не вел и не оформлял по ним исполнительную документацию (в том числе документацию о ходе выполнения работ). Так, в соответствии с порядком сдачи приемки работ и представлением подрядчиком (Истец) заказчику (Ответчик) актов о приемке, справок о стоимости выполненных работ и иных отчетных документов (включая исполнительную документацию), указанные документы подлежали представлению (направлению) Истцом Ответчику по окончании соответствующих отчетных периодов в рамках процедуры предъявления результатов работ к промежуточной приемке по объему и стоимости выполненных работ (п.4.2.1 Договора подряда от 10.03.2020). В то же время указанные документы не передавались (не направлялись) Истцом Ответчику, в связи с чем Ответчик не имел возможности проверить ни факт выполнения указанных работ Истцом, ни объем фактически выполненных Истцом работ. Доказательств передачи (направления) и получения Ответчиком от Истца перечисленных выше актов о приемке (ф. КС-2), справок о стоимости выполненных работ (ф. КС-3) и иных отчетных документов, предусмотренных Договором подряда от 10.03.2020, Истец не представил.

Таким образом, по мнению ответчика, общая стоимость работ, которые не могут быть признаны выполненными Истцом и принятыми Ответчиком и в отношении которых Истцом представлены акты о приемке (ф. КС-2) и справки о стоимости (ф. КС-3) выполненных работ, не подписанные Ответчиком, составила 8 314 796,36 руб. (включая НДС). Все работы, перечисленные в Акте о приемке N 120 от 17.11.2021 и Справке N 120 от 17.11.2021 о стоимости выполненных работ, Акте о приемке N 129 от 19.11.2021 и Справке N 129 от 19.11.2021 о стоимости выполненных работ, Акте о приемке N 117 от 15,11.2021 и Справке N 117 от 15.11.2021 о стоимости выполненных работ, Акте о приемке N 137 от 19.11.2021 и Справке N 137 от 1911.2021 о стоимости выполненных работ, Акте о приемке N 128 от 19.11.2021 и Справке N 128 от 19.11.2021 о стоимости выполненных работ по Договору подряда от 10.03.2020 фактически были выполнены самим Ответчиком, что подтверждается письмом заказчика строительства -АО "Гардтекс".

На основании вышеизложенного, по мнению ответчика, в удовлетворении первоначальных требований следует отказать.

В обоснование встречных требований ответчик ссылался на следующие обстоятельства.

В части тех работ по Договору Подряда, которые ООО "АРТ Климат" выполняло, ООО "АРТ Климат" не предъявило в полном объеме результаты таких работ для окончательной приемки (в гарантийную эксплуатацию), в связи с чем по вине ООО "АРТ Климат" указанные работы не были приняты ООО "Фирма "РИМО" (в том числе по качеству) в полном объеме в соответствии с порядком окончательной приемки, предусмотренным Договором Подряда (п.8.8 Договора Подряда), о чем ООО "Фирма "РИМО" извещало ООО "АРТ Климат" досудебной претензией от 21.04.2022, оставленной ООО "АРТ Климат" без ответа и удовлетворения.

В ходе приемки отдельных видов работ, выполнявшихся ООО "АРТ Климат", требование об оплате которых заявлено по Первоначальному иску, а также позднее, при проведении осмотров инженерных систем Объекта строительства, проводившихся с участием основного заказчика строительства (АО "Гардтекс") после введения Объекта в эксплуатацию (гарантийный период по договору генерального подряда, заключенному между Ответчиком и АО "Гардтекс", а также гарантийный период по Договору Подряда, заключенному с ООО "АРТ Климат"), в указанных работах (в отдельных инженерных системах, работы по монтажу которых выполняло ООО "АРТ Климат") были выявлены многочисленные недостатки (дефекты), а также выявлены факты, свидетельствующие о том, что часть работ не была выполнена ООО "АРТ Климат".

Как указал ответчик, выявленные недостатки (дефекты) работ, выполнявшихся ООО "АРТ Климат" по Договору Подряда, а также работы, неисполненные ООО "АРТ Климат", зафиксированы в следующих документах:

- в приложении к акту приема-передачи венткамер в Г-корпусе от 28.12.2021 в осях Н/1-П/2/4-6; П-С/6-7; П/1-С/12-14 на отметке -0.150 - +3.300;

- в приложении к акту приема-передачи СТИЛОБАТА (коммерция) от 22.12.2021 в осях А-Е/12-29 отметке -0.150;

- в приложении к акту приема-передачи МАЛОГО КОРПУСА от 22.12.2021 в осях 4-11/Ф-Ф на отметке 11.40 - 25.050;

- в приложении к акту приема-передачи ФИТНЕСА от 22.12.2021 в осях 3-11/Т-Ф на отметке -0,15 - 6.750;

- в приложении к акту приема-передачи РЕСТОРАНА от 22.12.2021 в осях А-Б/2/1-11 на отметке 0,150 - +3900;

- в приложении к акту приема-передачи ДОУ от 22.12.2021 в осях М-С/4-15 на отметке - 0,150 - 3,300.

В досудебной претензии от 21.04.2022 исх. N СП-181, отправленной ООО "Фирма "РИМО" в адрес ООО "АРТ Климат" ценным письмом с описью вложения 22.04.2022, ООО "Фирма "РИМО" уведомило ООО "АРТ Климат" о том, что по состоянию на дату указанной претензии ООО "АРТ Климат" не сдало в гарантийную эксплуатацию внутренние инженерные системы Объекта строительства, а также о том, что в ходе осмотра, тестирования и подготовки указанных инженерных систем к эксплуатации выявляются недостатки в монтаже указанного оборудования со стороны ООО "АРТ Климат", а также о том, что ООО "Фирма "РИМО" документируются отдельные виды строительно-монтажных и пусконаладочных работ, которые не выполнены ООО "АРТ Климат" или в которых выявлены недостатки, устранение которых в связи с уклонением ООО "АРТ Климат" от их исправления, ООО "Фирма "РИМО" планирует осуществлять собственными силами.

Как указал ответчик, ООО "АРТ Климат" проигнорировало данную досудебную претензию, не направило ответ на нее, не оспорило данную претензию и уклонилось от устранения нарушений, перечисленных в указанной претензии.

В уведомлении от 28.04.2022 исх. N СП-182, отправленном ООО "Фирма "РИМО" в ООО "АРТ Климат" ценным письмом с описью вложения 29.04.2022, ООО "Фирма "РИМО" проинформировало ООО "АРТ Климат" о выявлении при подготовке к эксплуатации фактов протечки в медных охладителях градирен фирмы "Aermec", смонтированных на кровле 6-7 подъездов Г-образного корпуса Объекта строительства, а также предложило обеспечить явку представителей ООО "АРТ Климат" для установления причин выявленных недостатков и порядка их устранения.

Как указал ответчик, ООО "АРТ Климат" проигнорировало данное уведомление, не опровергло факты, изложенные в нем, и не направило в адрес ООО "Фирма "РИМО" ни ответ на указанное уведомление, ни своих представителей для устранения обнаруженных дефектов.

В уведомлении от 02.06.2022 исх. N СП-186, отправленном в ООО "АРТ Климат" ценным письмом с описью вложения 05.06.2022, ООО "Фирма "РИМО" в очередной раз проинформировало ООО "АРТ Климат" о фактах выявленных недостатков в работах, выполнявшихся ООО "АРТ Климат", а также о том, что ООО "АРТ Климат" не выполнило в целом на Объекте строительства пусконаладочные работы внутренних инженерных систем вентиляции, рабочий и инженерный персонал ООО "АРТ Климат" без уведомления Ответчика прекратил проведение работ и в одностороннем порядке покинул Объект строительства, ООО "Фирма "РИМО" выполнило часть работ, недоделанных со стороны ООО "АРТ Климат".

Как указал ответчик, ООО "АРТ Климат" оставило указанное уведомление без ответа, не оспорило факты, изложенные в указанном уведомлении, и в очередной раз уклонилось от устранения выявленных недостатков.

То есть, как пояснил ответчик, до настоящего времени ООО "АРТ Климат" не устранило недостатки (дефекты), которые зафиксированы в перечисленных выше документах, не предъявляло результата своих работ по их устранению, уклоняется от ответа на уведомления и претензии, направленные в его адрес, в целом не предпринимало и не предпринимает мер для устранения выявленных недостатков. Принимая во внимание существенный характер выявленных недостатков работ ООО "АРТ Климат", а также те обстоятельства, что ООО "АРТ Климат" фактически прекратило выполнение работ с марта 2022 года и в одностороннем порядке отказалось от завершения и сдачи результатов работ (о чем ООО "Фирма "РИМО" проинформировало ООО "АРТ Климат" уведомлением от 02.06.2022, оставленным ООО "АРТ Климат" без ответа и опровержения), а также уклонялось и продолжает уклоняться от выполнения работ по устранению выявленных недостатков (дефектов), ООО "Фирма "РИМО", руководствуясь п.4.2.6, п.8.8.8 Договора Подряда и ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации, приняло решение устранять недостатки, выявленные и зафиксированные в актах, собственными силами с отнесением на ООО "АРТ Климат" соответствующих расходов.

Все выявленные недостатки работ ООО "АРТ Климат" были устранены ООО "Фирма "РИМО" и приняты АО "Гардтекс", что подтверждается Актами приемки-сдачи инженерных систем и оборудования по смете N 1 и смете N 2, подписанными по факту устранения недостатков 12.10.2022 между ООО "Фирма "РИМО" и АО "Гардтекс".

Как следует из Сметы (исполнительная) N 1 на выполненные ООО "Фирма "РИМО" собственными силами ремонтно-восстановительные работы по устранению недостатков работ ООО "APT Климат" по договору подряда N 10-03/20 от 10.03.2020 и Сметы (исполнительная) N 2 на выполненные ООО "Фирма "РИМО" собственными силами ремонтно-восстановительные работы по устранению недостатков работ ООО "APT Климат" по договору подряда N 10-03/20 от 10.03.2020 совокупные фактические расходы Ответчика на выполнение ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков работ ООО "АРТ Климат", а также на выполнение работ, неисполненных ООО "АРТ Климат", составили сумму в размере 2 892 996,48 руб., что находится в пределах стоимости этих же работ, определенной в Заключении специалиста N Ст_517-11/22, при этом, как следует из Исполнительной Сметы N 1 и Исполнительной сметы N 2, совокупный объем трудозатрат на выполнение указанных работ работниками ООО "Фирма "РИМО" составил 1994 (1239 +755) часов, что также находится в пределах объемов трудозатрат, определенных в том же Заключении.

Поскольку, как указал ответчик, недостатки истцом устранены не были, у него есть право на взыскание суммы расходов на устранении недостатков работ в размере 2 892 996,48 руб.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения истца и ответчика, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении первоначальных требований в полном объеме, встречных требований частично.

Согласно ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Материалами дела установлено, что истцом по договору было выполнено работ на сумму 97 366 944,65 руб., что также подтверждается представленным ответчиком Заключением специалиста N СТ_517-11/22. Указанный довод сторонами не оспаривается.

В свою очередь ответчиком оплачено по Договору подряда - 85 796 013,58 руб., о чем также спора не имеется.

Судом первой инстанции установлено, что на актах по форме КС-2, справках по форме КС-3 на сумму 97 366 944,65 руб. имеется печать организации ответчика, в то время как подпись отсутствует:

- от 15.11.2022 N 117 на сумму 976 500 руб.;

- от 17.11.2022 N 120 на сумму 482 759,19 руб.;

- от 17.11.2022 N 121 на сумму 85 000 руб.;

- от 19.11.2022 N 128 на сумму 2 241 960,09 руб.;

- от 19.11.2022 N 129 на сумму 3 530 627,08 руб.;

- от 19.11.2022 N 137 на сумму 623 910 руб. итого на сумму 7 940 756,36 руб.

Ответчик указанные выше акты не признал, указал, что они не были переданы ответчику.

Как усматривается из пояснений истца, в январе 2022 года Стороны по делу, будучи находящимися на общей системе налогообложения, сдали за 4 квартал 2021 года налоговые декларации, где обязательным приложением является Книга покупок/продаж, в которых каждая из Сторон отразила счета-фактуры, которые по суммам и датам полностью соответствуют спорным КС-2, КС-3. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что спорные КС-2, КС-3, были приняты Ответчиком как в бухгалтерском, так и в налоговом учете. Генеральный подрядчик - АО "Гардтекс" своим письмом проинформировал о том, что работы, аналогичные предмету спорного Договора подряда, Ответчиком ему сданы.

Так, судом первой инстанции установлено, что спорные КС-2, КС-3 были переданы нарочно ответчику письмом от 21.01.2022 исх. N 8.

Ответчик отрицал получение указанных актов нарочно.

Однако, в указанном письме от 21.01.2022 исх. N 8 имеются также акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, факт получения которых ответчик не отрицает, на которых имеется подпись ответчика, так, например, от 19.11.2021 N 135, от 19.11.2021 N 136.

Договор сторонами не расторгнут, ходатайство ответчика об экспертизе не заявлено.

Довод ответчика о не передаче ему исполнительной документации признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку ввод объекта в эксплуатацию без нее невозможен. Спорные акты были вручены ответчику нарочно, доказательства отсутствие полномочий у лица, принявшего акты, не представлены, как и не представлены доказательства, подтверждающие, что указанный сотрудник не является сотрудником организации ответчика.

Как было указано выше, в указанном спорном письме присутствуют также акты, факт получения которых ответчик не отрицает.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании задолженности в размере 8 649 922,74 руб. (разница между выполненными работами, перечисленным авансом, а также с учетом удержания 3% депозита) подлежит удовлетворению.

Требование о взыскании неустойки также удовлетворено судом.

В соответствии с п. 10.2 договора, если заказчик не выполнит своих обязательств по оплате выполненных работ, в сроки, установленные по договору, то он обязуется уплатить подрядчику штраф в размере 0,1% от суммы долга за каждый банковский день просрочки, но не более 10% от суммы долга.

Так истцом произведено начисление неустойки от суммы 8 649 922,74 руб. за период, учитывающий введенный мораторий (с 01.04.2022 по 30.09.2022), на сумму 1 409 937,40 руб. Учитывая 10% ограничение, истцом заявлена ко взысканию неустойка на сумму 864 992,27 руб.

Расчет ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. В соответствии со ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Представленный истцом расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела и условиям договора. Ответчиком контррасчет не представлен. О применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере как законное и обоснованное.

Относительно требования по встречному исковому заявлению.

Ответчиком в материалы дела было представлено заключение специалиста, согласно которому установлено, что по результатам проведенного исследования (экспертизы), специалисты ООО "Центр Экономического Анализа и Экспертизы" подтвердили объем и стоимость работ, выполненных ООО "АРТ Климат" с недостатками (дефектами), существенный характер указанных недостатков, ухудшивших результат работы и определили стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению указанных недостатков в размере 1 971 964,40 руб., а также стоимость работ и затрат, требуемых для выполнения работ, не исполненных ООО "АРТ Климат", в размере 1 299 371,58 руб., что в совокупности составляет сумму в размере 3 271 335,98 руб., что подтверждается Заключением специалиста N Ст_517-11/22 от 14.11.2022.

О назначении судебной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ сторонами заявлено не было.

Из материалов дела усматривается, что о наличии недостатков ответчик уведомлял истца, в том числе, письмами от 21.04.2022, от 28.04.2022 и от 02.06.2022, то есть уже после получения претензионного письма со стороны истца и ввода объекта в эксплуатацию.

Также из пояснений представителя истца усматривается, что на составление дефектной ведомости его не приглашали.

На письма ответчика от 21.04.2022, от 28.04.2022 и от 02.06.2022 истец не ответил, доказательства устранения недостатков в материалы дела не представлены.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

На основании ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требования о взыскании стоимости устранения выявленных недостатков на сумму 1 971 964, 40 руб., что является стоимостью работ и затрат, требуемых для проведения ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков и дефектов, выявленных заказчиком строительства (АО "ГАРДТЕКС"), о назначении судебной экспертизы истцом не заявлено. В материалах дела имеются доказательства обращения ответчика к истцу с требованием об устранении недостатков в выполненных и принятых работах на основании претензий, выставленных основным заказчиком, кроме того в судебном заседании 17.02.2023 истец подтвердил получение данных писем.

В данной части решение суда не обжалуется.

В остальной части требования по встречному исковому заявлению оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку довод ответчика о том им самостоятельно была выполнена часть спорных работ, в условиях действующего договора с истцом, не обоснован по праву и не имеет документального подтверждения.

Суд первой инстанции отметил, что заключение специалиста от 14.11.2022 в данной части составлено некорректно, поскольку из содержания экспертизы невозможно установить, какие именно работы не выполнены истцом, подробный расчет не представлен, конкретизация выполненных/невыполненных работ со ссылками на акты по форме КС-2 отсутствует, истец при осмотре объекта специалистом не участвовал.

При этом суд также учитывал, что заявленный довод противоречит представленным в дело доказательствам по первоначальному иску, требование о возврате неотработанного аванса, равно, как и ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявлены, спорный договор по инициативе подрядчика не расторгался, претензии о не выполнении работ до обращения истца в суд с настоящим иском не предъявлялись.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного, суд первой инстанции посчитал первоначальные и встречные исковые требования подлежащими удовлетворению в части, в результате чего произвел взаимозачет.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Удовлетворяя требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности, суд первой инстанции исходил из представленных в материалы дела доказательств, в частности, представленного ответчиком Заключения специалиста N СТ-517-11/22, которым установлена стоимость выполненных истцом работ в размере 97 366 944,65 руб., в связи с чем, с учетом произведенной ответчиком оплаты в размере 85 796 013,58 руб., удержания 3% депозита, размер задолженности составляет 8 649 922,74 руб., данная сумма правомерно взыскана с ответчика в пользу истца.

При этом суд правомерно отклонил довод ответчика о не передаче ему исполнительной документации, поскольку ввод объекта в эксплуатацию без нее невозможен. Спорные акты были вручены ответчику нарочно, доказательства отсутствие полномочий у лица, принявшего акты, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представлены, как и не представлены доказательства, подтверждающие, что указанный сотрудник не является сотрудником организации ответчика.

Ссылка заявителя жалобы на "Договор обратного подряда" не может быть принята апелляционным судом, поскольку указанные в нем работы не являются предметом настоящего спора. Как следует из представленного ответчиком Заключения, специалист определял стоимость выполненных именно истцом работ, исходя из которой и завялено требование о взыскании задолженности.

Выполнение части работ с недостатками, на что ссылается заявитель жалобы, учтено судом первой инстанции при рассмотрении встречного иска, по результатам рассмотрения которого суд взыскал с истца стоимость устранения недостатков в размере 1 971 964, 40 руб., установленном вышеуказанным Заключением специалиста.

При этом апелляционный суд правомерно отказал в удовлетворении требования по встречному иску о взыскании стоимости работ и затрат, требуемых для выполнения работ, не исполненных ООО "АРТ Климат", поскольку довод ответчика о том им самостоятельно была выполнена часть спорных работ, в условиях действующего договора с истцом, не обоснован по праву и не имеет документального подтверждения.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что заключение специалиста от 14.11.2022 в данной части составлено некорректно, поскольку из содержания экспертизы невозможно установить, какие именно работы не выполнены истцом, подробный расчет не представлен, конкретизация выполненных/невыполненных работ со ссылками на акты по форме КС-2 отсутствует, истец при осмотре объекта специалистом не участвовал.

При этом суд также учитывал, что заявленный довод противоречит представленным в дело доказательствам по первоначальному иску, требование о возврате неотработанного аванса, равно, как и ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявлены, спорный договор по инициативе подрядчика не расторгался, претензии о не выполнении работ до обращения истца в суд с настоящим иском не предъявлялись.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Фирма "РИМО" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2023 года по делу N А40-141246/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.Б. Семёнова О.Н. Семикина