Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2023 г. N 16АП-1794/23 по делу N А20-3925/2018

г. Ессентуки

26 июня 2023 г.

Дело N А20-3925/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19.06.2023.

Постановление изготовлено в полном объёме 26.06.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Казаковой Г.В., судей: Демченко С.Н. и Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Левкиным А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй Оптима" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.04.2023 по делу N А20-3925/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй Оптима" г. Нальчик (ОГРН 1110725000473, ИНН 0725005013) к Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кабардино-Балкарской Республики г. Нальчик (ОГРН 1020700001794, ИНН 0711026775), о взыскании задолженности, при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики представителей от общества с ограниченной ответственностью "Строй Оптима" - Ульбашева А.Х. (по доверенности от 15.11.2020), от Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кабардино-Балкарской Республики - Дзуева А.Р. (по доверенности от 27.12.2022),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Оптима" (далее - ООО "Строй Оптима", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с исковым заявлением к Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кабардино-Балкарской Республики (далее - фонд, ответчик) о взыскании 2 433 984 рублей 48 копеек долга по контракту N 8-ЭА от 19.10.2015.

Определением от 05.12.2018 производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу N А20-2210/2018

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.04.2023 по делу N А20-3925/2018 в удовлетворении иска отказано. Суд пришел к выводу, что выполнение спорных работ не было согласовано сторонами, подрядчик не заявлял о приостановлении выполнения работ, доказательства необходимости немедленных действий в целях предотвращения гибели результата работ не представлены, работы заказчиком не приняты, соответственно у ответчика не возникла обязанность по их оплате.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Строй Оптима" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.04.2023 по делу N А20-3925/2018, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Истец указал, что судом первой инстанции не в полном объеме исследованы материалы дела, а также не установлены фактические обстоятельства спора.

Определением от 16.05.2023 суд восстановил пропущенный процессуальный срок на апелляционную жалобу, которая принята к рассмотрению апелляционного суда, судебное заседание назначено на 15.06.2023.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru/ в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с этого момента является общедоступной.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее, одновременно дали пояснения по обстоятельствам спора.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 19.06.2023.

Об объявлении перерыва, лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения сведений в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, проверив правильность главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.10.2015 Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кабардино-Балкарской Республики (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "Строй Оптима" (генеральный подрядчик) заключили контракт N 8-ЭА "Строительство административного здания Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кабардино-Балкарской Республики", по условиям которого генеральный подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта: Строительство административного здания Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кабардино-Балкарской Республики осуществляется в соответствии со строительными нормами, стандартами и правилами, техническим заданием заказчика, графика выполнения работ и иными условиями контракта в установленные сроки, а заказчик обязуется принять и оплатить названные работы, в редакции дополнительного соглашения (том 1, л.д. 46-60).

Цена контракта составляет 76 514 905 рублей 20 копеек (пункт 2.1 контракта).

Срок выполнения работ с даты заключения контракта по 30.09.2017, в соответствии с пунктом 3.2 контракта.

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.12.2015 пункт 2.8 контракта дополнен абзацем следующего содержания: "Генеральный подрядчик выполняет работы в счет погашения аванса в срок не позднее 30.09.2017".

Во исполнение условий контракта истцом выполнены работы по контракту.

Письмами от 21.09.2017, 03.11.2017, 16.11.2017 истец просил принять объект в эксплуатацию (том 1, л.д. 62-64).

28.11.2017 истец направил ответчику письмо N 94 в котором сообщил фонду, что ООО "Строй Оптима" выполнило в полном объеме принятые на себя обязательства и завершило все строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, объект готов к вводу. Вместе с тем, заместитель директора отказался заниматься вопросами ввода объекта в эксплуатацию. Здание находится под охраной общества и он несет соответствующие убытки. Таким образом, общество просило принять объект под вою охрану (том 1, л.д. 61).

В порядке досудебного урегулирования спора, истец направил в адрес ответчика претензию от 13.07.2018, поскольку претензия была оставлена без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции установлено, что предметом судебного разбирательства по настоящему делу является спор по оплате выполненных работ.

В обоснование искового заявления истец указывает, что объем выполненных работ с учетом разницы выплаченных налогов, пусконаладочных работ и выноса кабеля составляет 72 303 926 рублей 95 копеек, из которых 69 921 994 рубля 35 копеек выполненные работы; 1 412 764 рубля 60 копеек сумма налогов; 804 208 рублей - пусконаладочные работы; 164 960 рублей работы по выносу кабеля. По указанному контракту ответчик оплатил 69 869 942 рублей 47 копеек, остаток невыплаченной суммы по контракту составляет - 2 433 984 рубля 48 копеек, которые просит взыскать с ответчика в пользу истца.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующих установленных обстоятельств и норм действующего законодательства.

В силу статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебной защите подлежит только нарушенное или оспариваемое право.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации к способам защиты гражданских прав относятся восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Таким образом, предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, а заявленные исковые требования должны быть направлены на получение правового результата.

Следовательно, истец должен доказать, в чем именно заключается нарушение его права, а также каким образом избранный способ защиты нарушенного права будет способствовать его восстановлению.

Правоотношения сторон по государственному контракту N 8-ЭА от 19.10.2015 регулируются нормами главами 37 и 39 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 2 Закон N 44-ФЗ, части 1 статьи 307.1 Гражданского кодекса Российской Федерации к договорным обязательствам, возникшим из государственного (муниципального) контракта, применяются, в первую очередь, нормы Закона N 44-ФЗ, которые являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону (статья 2).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключённый от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По смыслу статьи 702, пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты оказанных исполнителем услуг является их оказание и принятие заказчиком. Факт исполнения (оказания) и сдачи работ (услуг) должен доказать исполнитель (части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Одним из таких доказательств может служить акт выполненных работ (оказанных услуг), подписанный обеими сторонами.

По смыслу указанных правовых норм исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении перечисленных в договоре действий или осуществлении определенной деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Из статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 64, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. При этом все представленные доказательства оцениваются арбитражным судом на предмет их относимости к рассматриваемому делу, допустимости и достоверности.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, придя к выводам об отсутствии у ответчика права требовать включения в стоимость выполненных работ 18% НДС в связи с использованием им упрощенной системы налогообложения, а также отсутствии правовых оснований для принятия дополнительных работ, поскольку заказчик не поручал подрядчику их выполнять, не заключал дополнительного соглашения и не согласовывал их выполнение.

В соответствии с пунктом 1.1 статьи 1 контракта N 8-ЭА истец обязуется выполнить работы по строительству объекта в соответствии со строительными нормами, стандартами и правилами, Техническим заданием ответчика, графиком выполнения работ и иными условиями контракта N 8-ЭА в установленный контрактом сроки, а ответчик обязуется оплатить названные работы.

Согласно пункту 2.5 статьи 2 контракта N 8-ЭА работы, выполненные истцом с отклонениями от технической документации, строительных норм и правил, с нарушением требований действующего законодательства РФ, а также условий настоящего Контракта, не подлежат оплате ответчиком до устранения отклонений, замечаний, недостатков. Для выполнения работ, связанных со вскрытием подземных коммуникаций, истец привлекает эксплуатационную организацию, либо, с согласия эксплуатационной организации и под ее надзором эти работы истцом осуществляются самостоятельно, пункт 5.4. статьи 5 контракта N 8-ЭА.

Пунктом 4.1.11 статьи 4 контракта установлено, что ответчик обязан освидетельствовать совместно с представителями эксплуатирующей организацией, выполняемые истцом испытательные, пуско-наладочные и другие необходимые для передачи объекта работы с оформлением соответствующих документов.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что истцом работы по выносу кабеля с ответчиком не согласовывались, документы по привлечению эксплуатационной организации по переносу кабеля истцом в материалы дела не представлены.

Испытательные и пуско-наладочные работы в соответствии с условиями контракта не произведены и на указанные работы не оформлены соответствующими документами.

По правовой природе государственный контракт N 8-ЭА от 19 октября 2015 года является государственным контрактом на выполнение подрядных работ для государственных нужд, предусмотренным статьёй 763 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из требований статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, допускается по соглашению сторон только в случаях, предусмотренных законом.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 -767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса) (Постановление Президиума ВАС по делу А74-741/2012 РФ от 25.10.2011, N 9382/11 по делу N А56-43217/2010).

Так, пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на подрядчика по договору строительного подряда обязанность осуществить строительство и связанные с ним работы не только в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание и другие предъявляемые к ним требования, но и в соответствии со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исходя из смысла статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, невыполненные подрядчиком работы экономией не являются, так как экономия связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те же материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены.

Доказательств того, что истцом были приняты какие-либо меры по экономии фактических расходов, в результате которых достигнута экономия, ни ответчику, ни суду не представлено.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К уменьшению стоимости фактически выполненных работ привело выполнение меньшего объема работ, что дает возможность оплатить заказчику, только фактически выполненный объем работ.

Твердая цена контракта подлежит оплате только при выполнении всего согласованного в контракте объема работ (всех видов) надлежащего качества с применением согласованных материалов; определение твердой цены не означает обязательность ее оплаты независимо от выполненного объема работ и примененных материалов; разница между ценой контракта и стоимостью всех выполненных и предъявленных к приемке работ (в том случае, если она меньше) может являться экономией подрядчика только в случае выполнения всего объема работ и из тех материалов, что согласованы в договоре (статья 710 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 8.3. контракта ежемесячно до 25 числа отчетного месяца генеральный подрядчик представляет заказчику акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме N КС-2, утвержденной Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 11 ноября 1999 года N100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме NКС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение и необходимые для оплаты (счета-фактуры, акты на скрытые работы, расчеты, накладные на материалы, оборудование и другие документы).

В соответствии с пунктом 5.1.6 статьи 5 контракта N 8-ЭА подрядчик обязуется известить заказчика и авторский надзор проектной организации о готовности скрытых работ (работ, скрываемых последующими работами и конструкциями, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих работ) не менее чем за 48 часов до начала приемки соответствующих работ. Приступить к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика в случае, когда он не был информирован об этом или информирован с опозданием, генеральный подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить за свой счет.

По переносу кабеля 10 квт работы выполнены на сумму 164 960 рублей, однако истец не представил ответчику подтверждающие документы (акты скрытых работ) и не уведомил письменно о необходимости переноса данного кабеля.

По затраченным на пуско-наладочные работы в сумме 804 208 руб. истцом не были представлены подтверждающие документы о проведении данных видов работ в присутствии ответчика.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что данные работы не были предусмотрены локальными сметами и истец не уведомил ни заказчика, ни строительный надзор, ни авторский надзор о внесении изменений, а самостоятельно определил необходимость проведения данных работ, которые не подтверждены документами, предусмотренные контрактом N 8-ЭА.

Доводы истца о том, что НДС является его прибылью, являются необоснованными по следующим основаниям.

Пунктом 2.1. статьи 2 контракта N 8-ЭА определено, что цена настоящего контракта составляет 76 514 905,20 руб. без НДС.

Из актов выполненных работ и справок об их стоимости следует, что стоимость выполненных работ составила 69 921 994,35 руб., которые оплачены ответчиком.

Требование истца о взыскании 1 412 765 руб. мотивировано тем, что данный налог заложен в смету и является дополнительным доходом истца и подлежит оплате, так как сумма заключенного государственного контракта является неизменной.

Согласно статье 766 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если государственный контракт заключается по результатам торгов, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд, условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов и предложением подрядчика, признанного победителем торгов.

Как следует из представленного в суд ЕГРЮЛ в электронном виде истец находится на упрощенной системе налогообложения.

В соответствии с пунктом 2.1. статьи 2 контракта N 8-ЭА цена контракта включает в себя все расходы, стоимость всех работ согласно проектно-сметной документации, в т.ч. строительно-монтажных и специальных работ, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемых подрядчиком, стоимость необходимых для нормальной эксплуатации объекта пуско-наладочных работ, затраты на транспортировку и разгрузку всех товаров (материалов), транспортные расходы подрядчика, в том числе вывоз строительного мусора, затраты, связанные с охраной строящегося объекта, страхованием ответственности и риска, затраты на обеспечение объекта электроэнергией, теплом, паром, водой и другими энергетическими ресурсами до передачи объекта заказчику по акту, накладные расходы, сметную прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги и пошлины, выплаченные и/или подлежащие выплате за счет подрядчика, а также иные сборы и обязательные платежи действующие на момент заключения контракта, расходы, связанные с техникой безопасности, пожарной безопасностью, охраной окружающей среды.

В связи с тем, что истец находится на упрощённой системе налогообложения, что им не отрицается, поэтому в актах выполненных работ стоимость выполненных работ не увеличена на НДС в размере 18%, а рассчитана применительно к упрощённой системе налогообложения. В справках формы КС-3 НДС не выделен.

Следовательно, требовать включения в стоимость выполненных работ 18% НДС истец не вправе, поскольку в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели при использовании упрощенной системы налогообложения платят единый налог вместо налога на прибыль, налога на имущество организаций, единого социального налога (ЕСН) и налога на добавленную стоимость (НДС).

Доказательства того, что истец понёс затраты на требуемую им с ответчика в качестве задолженности сумму, в дело не представлены.

Поскольку согласно пункту 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощённую систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате за товары при ввозе через таможенную границу Российской Федерации, исполненный контракт подлежал оплате в соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации по цене без учёта НДС.

В отношении учёта налога на добавленную стоимость при выполнении подрядных работ, в том числе по государственному контракту, пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) сумму налога.

Вместе с тем пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что организации, применяющие упрощённую систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость. Следовательно, заказчик подрядных работ по государственному контракту обязан и вправе оплатить подрядчику лишь стоимость выполненных работ без уплаты суммы налога на добавленную стоимость.

Под сметной нормой рассматривается совокупность ресурсов (затрат труда работников строительства, времени работы строительных машин, потребности в материалах, изделиях и конструкциях и т.п.), установленная на принятый измеритель строительных, монтажных или других работ (п. 2.2 Постановления Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации"

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Согласно пункту 4 этой же статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

В силу части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Подпунктом "б" пунктом 1 частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

Статьями 1 и 24 Закона N 44-ФЗ установлен единый порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, в соответствии с которым размещение заказа может осуществляться конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также -электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Во всех случаях размещение заказа осуществляется путём проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом.

Решение о проведении торгов на выполнение дополнительного объёма работ по объекту (свыше 10 процентов от стоимости работ) не принималось, торги не проводились. Оснований для подписания дополнительного соглашения, а также оплаты дополнительного объема работ у заказчика не имелось, так как подписание государственных контрактов минуя процедуру торгов запрещено законом.

Условия государственного контракта также не содержат возможности изменения контракта кроме случаев, установленных Закона N 44-ФЗ

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приёмки.

Представленные в материалы дела локальные сметные расчеты без актов о проведении скрытых работ, не подтверждают согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Согласно пункту 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Вместе с тем, доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, истец в материалы дела не представил (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, у заказчика не имелось правовых оснований, а также обязательств для принятия дополнительных работ, поскольку дополнительный объём работ не согласовывался, ответчик не поручал подрядчику их выполнять, не заключал дополнительного соглашения на выполнение работ и работы не принимал.

Также истцом в апелляционной жалобе указаны выполненные работы по пробивке проемов в стенах и устройство оконных проемов (фрамуг) из ПВХ в подвальном помещении по которым истцом в суде первой инстанции были поданы уточнения об отказе.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о предоставлении ответчику финансирования на проведение дополнительных работ по государственному контракту, а также доказательства их одобрения собственником имущества. Истец несёт риск наступления последствий при осуществлении своей предпринимательской деятельности и должно действовать с соблюдением условий государственного контракта и требований закона, учитывая правовой статус заказчика.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выполнение работ не предусмотренных контрактом не порождает у исполнителя права требовать их оплаты, иной подход допускал бы проведение работ для государственных или муниципальных нужд в обход Закона N 44-ФЗ, при этом исполнитель должен был знать, что осуществление работ без действующего контракта на дополнительные работы не может быть обеспечено встречным обязательством заказчика по их оплате.

Выводы суда первой инстанции соответствуют правовым позициям, изложенным в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в пункте 4 раздела 2 Обзора судебной практики N 3 (2015), а также в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13, Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017 N 303-ЭС17-4541 и от 13.09.2017 N 301-ЭС17-13268.

Доказательств того, что выполнение спорных работ согласованы в порядке, установленном законом и контрактом, а также доказательств безотлагательного характера работ либо их выполнения в целях предотвращения большего ущерба, в деле не имеется.

Кроме того, взыскание неосновательного обогащения в порядке главы 60 Гражданского кодекса РФ за фактически выполненные работы не предусмотренные государственным контрактом открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход указанных федеральных законов, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Таким образом, лицо, выполнявшее работы не предусмотренные государственным контрактом, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств.

Таким образом, судом первой инстанции принято верное решение об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований истца.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, оспаривающие вывод суда первой инстанции о недоказанности согласия заказчика на оплату дополнительных работ, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку основаны на иной оценке фактических обстоятельств дела.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы не опровергают вывод суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении исковых требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя, но взысканию не подлежит, поскольку была уплачена при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.04.2023 по делу N А20-3925/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.В. Казакова

Судьи

С.Н. Демченко З.М. Сулейманов