Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2023 г. N 08АП-4918/23 по делу N А75-13181/2020

город Омск

04 июля 2023 г.

Дело N А75-13181/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Парфеновой П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4918/2023) общества с ограниченной ответственностью "Сталь Н" на решение от 31.03.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-13181/2020 (судья Намятова А.Р.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сталь Н" (место нахождения: 628187, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Нягань, улица Пионерская, дом 25, корпус общ., квартира 14, ОГРН 1158617002092, ИНН 8610003399) к Администрации сельского поселения Перегребное (место нахождения: 628109, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, район Октябрьский, село Перегребное, улица Советская, дом 3, ОГРН 1058600232800, ИНН 8614006626), при участии в деле Прокуратуры Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, о взыскании 1 189 904 руб.

71 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "Сталь Н" - Сокова Д.А. по доверенности от 11.10.2022 N 7,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сталь Н" (далее - ООО "Сталь Н", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Администрации сельского поселения Перегребное (далее - Администрация, ответчик) о взыскании 1 133 404 руб. 50 коп. задолженности по муниципальному контракту от 16.04.2019 N 0187300004819000011, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 111 662 руб. 03 коп.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.10.2021 к участию в деле привлечён прокурор Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2022, исковые требования удовлетворены в полном объёме. С Администрации в ползу ООО "Сталь Н" взыскан основной долг в сумме 1 133 404 руб. 50 коп., неустойка в сумме 111 662 руб. 03 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 24 900 руб., судебные издержки в сумме 210 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.06.2022 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2022 по делу N А75-13181/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.03.2023 (новое рассмотрение) в удовлетворении исковых требований ООО "Сталь Н" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Сталь Н" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

По мнению подателя жалобы, заключение комиссии экспертов является недопустимым доказательством, так как имеет существенные недостатки, свидетельствующие о необоснованности и недостоверности изложенных в нем выводов. При проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы эксперты руководствовались недействующими нормативно-правовыми актами, что свидетельствует о некомпетентности лиц, проводивших судебную экспертизу. Также, при камеральной обработке полученных экспертом данных определено, что объём щебня в песчано-гравийной смеси не более 20 %, однако из заключения не усматривается, как определён указанный объём, а также не учтена погрешность на то, что работы выполнены более двух лет назад, тем более, что отбор проб произведен в одном месте. В заключении не обосновано, как определён коэффициент сцепления у обочины после выполнения работ, каким он должен быть, и как производился расчёт. Кроме того, экспертами не обоснованы выводы о наличии неустранимого недостатка и об отсутствии потребительской ценности работ для заказчика. Суд первой инстанции необоснованно отклонил представленную рецензию на заключение экспертов, в которой указаны недостатки судебной экспертизы. Отказ в назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы с учетом приведённых недостатков второй экспертизы является необоснованным. Суд первой инстанции не принял во внимание, что дорога и обочина активно эксплуатировались, истцом для производства работ использовано 200 тн. щебня, тогда как, по расчётам суда, для проведения работ в надлежащем размере необходимо было около 280 тн. щебня. То есть выявленные недостатки являлись устранимыми, следовательно, не являлись существенными. Отказ в удовлетворении исковых требований в полном объеме лишает истца права на возмещение затрат на материалы, которые используются ответчиком.

Подателем жалобы заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить эксперту Калагурскому Петру Владимировичу.

Администрация представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции размещена на сайте суда в сети Интернет (статья 121 АПК РФ).

Ответчик и Прокуратура Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили.

От Администрации и ООО "Сталь Н" поступили ходатайства об обеспечении участия представителей в судебном заседании посредством веб-конференции (онлайн-заседание), которые удовлетворены судом апелляционной инстанции.

Техническая возможность подключения обеспечена судом апелляционной инстанции, однако представитель Администрации подключение к онлайн-заседанию не осуществил.

На основании статей 156, 266 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель подателя жалобы доводы жалобы и ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы поддержал.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, исходя из следующего.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "СургутГлавЭкспертиза" Шибанову Валерию Борисовичу.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.11.2022 по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" (эксперты - Невинчаный А.Н., Пташник С.В., Сафронов К.Д.).

Заключение эксперта от 13.02.2023 N RU-00251 представлено в материалы дела (т. 9, л.д. 61-165).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом заявлено ходатайство о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы, в удовлетворении которого судом отказано.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Между тем, таких оснований для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что судебная экспертиза является лишь одним из доказательств по делу, оценка которому дается судом в совокупности с иными доказательствами, апелляционный суд считает возможным разрешить спор по имеющимся доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции установил, что между ООО "Сталь Н" (подрядчик) и Администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт от 16.04.2019 N 0187300004819000011 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ощебенению ул. Строителей с. Перегребное, а заказчик - принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 контракта).

Состав и объём работ определяются в техническом задании (приложение N 1) к контракту (пункт 1.2 контракта).

Цена контракта, порядок расчётов согласованы сторонами в разделе 2 контракта (цена является твёрдой, составляет 1 133 404 руб. 50 коп., НДС не облагается, в цену контракта включены расходы подрядчика, в том числе стоимость расходных и иных материалов, необходимых для выполнения работ, в том числе стоимость их доставки, погрузки и разгрузки).

Согласно пунктам 2.3.1, 2.3.2 контракта авансовые платежи не предусмотрены, расчёт осуществляется в рублях путём перечисления по безналичному расчету заказчиком на расчетный счет подрядчика, в течение 15 банковских дней на основании счёта-фактуры после подписания акта приёмки выполненных работ по форме КС-2, справки стоимости выполненных работ КС-3, акта приёмки законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги по форме А-1, акта по форме ОС-3 (акта сверки обязательств в случаях, предусмотренных контрактом).

Сроки выполнения работ установлены сторонами в пункте 4.1 контракта: работы выполняются с момента заключения контракта до 31.08.2019.

Согласно пункту 12.1 контакта настоящий контракт вступает в силу со дня подписания его сторонами и действует до 31.08.2019.

В обоснование иска указано, что во исполнение условий контракта ООО "Сталь Н" выполнило работы по ощебенению на сумму 1 133 404 руб. 50 коп., которые предъявлены к приемке путём направления 30.09.2019 заказчику письма с приложением следующих документов: счёта от 30.09.2019 N 83/1, акта выполненных работ от 30.09.2019 N 44/1, счёта-фактуры от 30.09.2019, акта от 30.09.2019 N 1 по форме ОС-1, акта по форме КС-2 от 30.09.2019, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2019 по форме КС-3, копии платёжного поручения от 05.04.2019 N 133 (т. 1, л.д. 30-41).

Соглашением к контракту от 09.10.2019 N 1/19 контракт расторгнут (т. 1, л.д. 23).

Администрация оплату выполненных работ не произвела, что послужило основанием для обращения ООО "Сталь Н" в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные

в материалы дела доказательства, пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Представленные в материалы дела акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2019 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.09.2019 N 1 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Суд, оценивая представленные односторонние акты, руководствуется статьёй 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

В обоснование отказа от оплаты выполненных работ ответчик ссылается то, работы выполнены ненадлежащим образом, ООО "Сталь Н" не соблюдены требования технического задания к контракту, укрепление обочины выполнено песчано-гравийной смесью, а не щебнем, в связи с чем основания для оплаты работ отсутствуют, так как результат работ не соответствует целям контракта.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Если такое использование договором не предусмотрено, то результат выполненной работы должен быть пригодным для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу части 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение недостатков работ ответчиком представлены акты осмотра выполненных работ от 08.08.2019, 04.09.2019, заключение экспертизы результатов выполненных работ от 04.09.2019, требования (претензия) от 09.08.2019, от 06.09.2019 исх. N 1714, заключение ООО "Центр судебной экспертизы и независимой оценки" от 17.09.2019 N 458/09/19, представление Прокурора Октябрьского района (т. 1, л.д. 89-132, т. 4, л.д. 71-107).

В частности, в акте осмотра от 08.08.2019 указано, что работы выполнены не в полном объёме, имеют ненадлежащие количественные и качественные характеристики, не соответствуют условиям и требованиям технического задания муниципального контракта, не соответствуют ГОСТу Р 50597-93. Обочина находится выше твёрдого полотна дороги, что является нарушением. Согласно пункту 2.1.1 технического задания к контракту устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из щебня выполняется толщиной 0,15 м. - глубина слоя не соответствует. Неоднородная песчано-гравийная консистенция расположена не по всей протяженности дороги, указанной в пункте 2.1.1 технического задания к настоящему контракту. В некоторых местах отсутствует (т. 1, л.д. 25).

В заключении ООО "Центр судебной экспертизы и независимой оценки" сделан вывод о том, что выполненные работы по ощебенению не соответствуют требованиям муниципального контракта.

В соответствии со статьёй 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.11.2022 по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" (эксперты - Невинчаный А.Н., Пташник С.В., Сафронов К.Д.).

В материалы дела представлено заключение эксперта от 13.02.2023 N RU-00251, согласно которому эксперты пришли к следующим выводам:

Работы, выполненные по муниципальному контракту от 16.04.2019 N 0187300004819000011, не соответствуют требованиям муниципального контракта N 0187300004819000011, технического задания (приложение N 1 к муниципальному контракту N 0187300004819000011).

В результате натурного обследования установлено, что обочины улицы (Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, Октябрьский район, с. Перегребное, ул. Строителей, улично-дорожная сеть ул.Строителей) выполнены из песчано-гравийной смеси.

Производство работ по ощебенению улицы песчано-гравийной смесью не соответствуют требованиям пункта 2 Технического задания (приложение N 1 к контракту) в части применения песчано-гравийной смеси вместо щебня.

В соответствии с пунктом 2.1 ОДН 218.3.039-2003 "Укрепление обочин автомобильных дорог", конструкция укрепления и используемые материалы должны обеспечивать заезд на обочину транспортных средств с расчётной нагрузкой, скоростью и повторностью наезда без возникновения деформаций, превышающих по величине и характеру допустимые действующими "Техническими правилами ремонта и содержания автомобильных дорог общего пользования". Пунктом 2.7 ОДН 218.3.039-2003 "Укрепление обочин автомобильных дорог" установлено следующее требование: коэффициент сцепления обочины должен иметь коэффициент сцепления не менее коэффициента сцепления для проезжей части.

Учитывая, что покрытие дороги выполнено из бетонных плит, а обочины из песчано-гравийной смеси, производство работ по ощебенению песчано-гравийной смесью не соответствуют требованиям отраслевых дорожных норм ОДП 218.3.039-2003 "Укрепление обочин автомобильных дорог" в части коэффициента сцепления.

Работы имеют недостатки неустранимого характера. Результат выполненных работ не имеет потребительской ценности по причине несоответствия требованиям ОДП 218.3.039-2003 "Укрепление обочин автомобильных дорог" в части коэффициента сцепления. Учитывая наличие существенных и неустранимых недостатков по всему объёму выполненных работ, качественно выполненные работы отсутствуют. Стоимость качественно выполненных работ соответственно не оценивается. Стоимость фактически выполненных работ составляет 436 782 руб.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд пришёл к выводу о том, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Изложенные в заключении выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Возражения истца относительно выводов экспертов со ссылкой на отсутствие в заключении методики вычисления объёма щебня в песчано-гравийной смеси, методики определения фактического коэффициента, а также применение экспертами недействующих нормативно-правовых актов, отклоняются апелляционным судом.

Из смысла положений части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) следует, что принцип независимости эксперта, как субъекта процессуальных правоотношений, обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Таким образом, эксперт самостоятелен в выборе методов и механизмов проведения экспертного исследования.

В данном случае при проведении натурного обследования судебный эксперты произвели все необходимые замеры и забор проб, в заключении эксперта подробно отражено, какими методами пользовались судебные эксперты (при проведении строительно-технической экспертизы экспертами применены визуальный, инструментальный и расчётный методы исследований, предусмотренные СП 13 - 102 - 2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений").

Ссылка истца на утрату силы нормативно-правовых актов, указанных в заключении эксперта N RU-00251, является необоснованной, поскольку ГОСТ Р 50597-93 "Автомобильные дороги и улицы", ВСН 19-89 Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог", ВСН 24-88 "Технические правила ремонта и содержания автомобильных дорог", СНиП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги"; СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" фактически указаны только в описании исследования по причине их наличия в муниципальном контракте (пункт 3.4.1).

При этом, по тексту заключения и в результатах исследования, выводах эксперт руководствуется только ОДП 218.3.039-2003 - "Укрепление обочин автомобильных дорог", нормы которого предназначены для выбора материалов и конструкций укрепления обочин.

Кроме того, ГОСТ Р 50597-93 и ГОСТ Р 50597-2017 в части требований к обочинам (место выполнения истцом работ по муниципальному контракту) не противоречат друг другу, имеют одинаковые критерии.

При осмотре дороги экспертом установлено, что обочина находится выше твёрдого полотна дороги, что является нарушением и не соответствует как пункту 3.2.1. ГОСТ 50597-93, так и пункту 5.3.2. ГОСТ Р 50597-2017.

Следовательно, указание данных ГОСТ в экспертном заключении не повлияло на правильность выводов экспертов.

Применительно к положениям статей 64, 67, 68 АПК РФ приведённые обществом замечания и возражения не свидетельствуют о допущенных экспертами существенных нарушений, применении ими принципиально неверных методов исследования и расчётов, которые, в совокупности могли бы указывать на недостоверность изложенных в заключении выводов.

Таким образом, проведённая судебная экспертиза, являясь одним из доказательств по делу, подтверждает выполнение истцом работ по контракту ненадлежащим образом, с неустранимыми недостатками.

Существенность допущенных при выполнении контракта отклонений от условий контракта подтверждается следующим.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

По смыслу положений статьи 33, частей 1, 4 статьи 34, пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, части 10 статьи 70, статей 94, 95 Закона N 44-ФЗ, а также требований статей 309, 721, 743 ГК РФ качественные характеристики результата выполненных работ должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте.

В соответствии с пунктом 3.4.1 контракта на подрядчика возложена обязанность выполнить работы в соответствии с контрактом, техническим заданием, локальным сметным расчётом, регламентом на соответствующие виды работ, в соответствии с ГОСТ Р 50597-93. При производстве ремонтно-строительных работ соблюдать требования: СНИП 2.05.02.85 "Автомобильные дороги"; СНИП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги"; СНИП III-10-75 "благоустройство территории"; ВСН 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог"; ВСН 24-88 "Технические правила ремонта и содержания автомобильных дорог".

Как следует из технического задания к контракту, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований должно быть выполнено из щебня, при производстве работ по ощебенению обочин улицы подлежащий применению материал - щебень из природного камня для строительных работ марка: 1 200, фракция 20-40 мм.

В акте о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2019 подрядчиком при определении стоимости материалов применена расценка ФССЦ-02.2.05.04-0109 - щебень из природного камня для строительных работ марка: 1200, фракция 20-40 мм (123,51 руб. за куб.м).

Однако фактически укрепление обочин дороги выполнено песчано-гравийной смесью, в отношении которой установлены иные расценки, значительно отличающиеся от расценки на щебень.

Из представленных истцом документов первичного бухгалтерского учёта (счёт-фактура от 08.06.2019 N 363, дорожная накладная N 27, акт N 27 от 08.06.2019, паспорта на щебень от 26.06.2019, л.д.-16 т. 8) следует приобретение истцом для производства спорных работ 200 тн. щебня.

По техническому заданию для производства работ указано необходимое количество 200 м3. (280 тн., т. 1, л.д. 20).

Следовательно, истцом при производстве работ щебня использовано значительно меньше предусмотренного условиями контракта (т. 8, л.д. 144-146).

В силу положений части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Условиями для замены оказываемой услуги/материала являются её более высокое качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) по сравнению с указанной в контракте, а также согласие заказчика на замену.

Однако доказательств наличия соответствующего согласования выполнения обочины улицы из смеси щебня с песком (песчано-гравийной смеси) с ответчиком общество не представило.

Кроме того, истцом не представлено доказательств того, что песчано-гравийная смесь имеет улучшенные технические и функциональные характеристики по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками материала, указанными в контракте (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Напротив, экспертным заключением установлено, что производство работ по ощебенению песчано-гравийной смесью не соответствуют требованиям отраслевых дорожных норм ОДП 218.3.039-2003 "Укрепление обочин автомобильных дорог" в части коэффициента сцепления.

Отклоняя доводы истца о том, что выявленные недостатки носят устранимый характер, выполненные работы имеют потребительскую ценность для заказчика, следовательно, подлежат оплате заказчиком как минимум в размере фактической стоимости, определённой экспертами, апелляционный суд исходит из следующего.

На основании части 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не устранены подрядчиком.

При этом, признак существенности недостатка является правовым понятием, поэтому его наличие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Верховный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно отмечал, что устранимость недостатков нетождественна их несущественности (пункты 8, 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2016), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, определение от 08.11.2017 N 305-ЭС17-9184), поскольку неустранимые недостатки являются лишь одним из видов существенных недостатков.

По смыслу статьи 723 ГК РФ устранимость недостатков сама по себе не исключает их существенности, поскольку устранимым, строго говоря, может являться любой недостаток, так как в качестве одного из способов его устранения всегда способно выступить новое выполнение работ подрядчиком.

Если недостатки работ, выполненных ответчиком, подлежат квалификации в качестве существенных, учитывая волеизъявление истца на отказ от принятия исполнения, в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ он не может быть принужден к такому принятию и, соответственно, встречному исполнению.

В данном случае, учитывая предмет контракта (работы по ощебенению), цели, ради которых он заключен, для заказчика итоговый результат работ - это обеспечение безопасности дорожного движения во время эксплуатации автомобильной дороги, то есть в момент её использования участниками дорожного движения.

В таком случае наличие недостатков дороги, выражающихся в несоответствии коэффициента сцепления обочины коэффициенту сцепления для проезжей части, не отвечает требованиям безопасности дорожного движения, что тем самым препятствует достижению конечного результата и, как следствие, существенно отражается на интересах стороны - заказчика.

Следовательно, наличие указанных недостатков дороги не позволяет суду сделать вывод о том, что они являются несущественными, а результат работ может иметь для заказчика потребительскую ценность.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы судебной экспертизы, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения иска, поскольку потребительская ценность результата выполненных работ в ходе судебного разбирательства не установлена (статья 65 АПК РФ).

Поскольку в удовлетворении исковых требований о взыскании долга судом отказано, акцессорные требования о взыскании неустойки удовлетворению также не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.03.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-13181/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова Е.С. Халявин