Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2023 г. N 09АП-28284/23 по делу N А40-265141/2022

г. Москва

26 мая 2023 г.

Дело N А40-265141/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Бодровой Е.В., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОЙКОМПЛЕКС - М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2023 по делу N А40-265141/22

по иску АО "ОБЪЕДИНЕНИЕ "ИНГЕОКОМ"

к ООО "СТРОЙКОМПЛЕКС - М"

о взыскании неотработанного аванса в размере 22 994 321,90 руб., неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 5 500 583,84 руб. с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ

При участии в судебном заседании:

от истца: Беседин А.В. по доверенности от 28.11.2022

от ответчика: Майборода О.В. по доверенности от 01.03.2023

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ОБЪЕДИНЕНИЕ "ИНГЕОКОМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМПЛЕКС - М" о взыскании неотработанного аванса в размере 22 994 321,90 руб., неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 5 500 583,84 руб. с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "СТРОЙКОМПЛЕКС - М" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств дела, при неправильном применении норм права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что ответчик не имел возможности по объективным обстоятельствам приступить к выполнению работ, откорректированную документацию ответчик направил на электронную почту истца, расчет пени произведен неверно.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между акционерным обществом "ОБЪЕДИНЕНИЕ "ИНГЕОКОМ" (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМПЛЕКС - М" (подрядчик) заключен договор подряда N 61-02-2021 от 26.02.2021 в соответствии с условиями которого Подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству Объекта: капитального строительства: "Строительство многоуровневых транспортных развязок, в т.ч. с Курским направлением железной дороги, переустройство инженерных сетей и коммуникаций с необходимой для их функционирования улично-дорожной сетью на участке от Третьего транспортного кольца до ул. Люблинской с необходимой для его функционирования улично-дорожной сетью." Этап 2. Этап 4." (далее - Объект), в соответствии с проектной документацией соблюдая срок строительства Объекта, а Генподрядчик - принять и оплатить Работы, выполненные Подрядчиком в соответствии с требованиями Договора.

Договор заключается в целях выполнения Государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Строительство многоуровневых транспортных развязок, в т.ч. с Курским направлением железной дороги, переустройство инженерных сетей и коммуникаций с необходимой для их функционирования улично-дорожной сетью на участке от Третьего транспортного кольца до ул. Люблинской с необходимой для его функционирования улично- дорожной сетью." Этап 2. Этап 4." от 21.12.2020 N 0173200001420000883, заключенного между ГКУ г. Москвы "УДМС" и АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" (далее - Государственный контракт).

Цена Договора является твердой, определена на весь срок исполнения Договора, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Договору, при котором цена Договора (цена работ) составляет 96 989 734 рубля 56 копеек, в том числе НДС 20% 16 164 955 (Шестнадцать миллионов сто шестьдесят четыре тысячи девятьсот пятьдесят пять) рублей 76 копеек (далее - Цена Договора). Цена Договора подлежит изменению в случаях, предусмотренных Договором и в случае изменения цены Государственного контракта.

Цена Договора подлежит изменению в соответствии с п.3.6. Договора

Подрядчик обязуется выполнить Работы и осуществить строительство (реконструкцию) Объекта в сроки, установленные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1). Дата начала Работ - дата заключения Договора. Подрядчик обязуется соблюдать сроки выполнения работ, в том числе промежуточные сроки работ, указанные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N

Порядок сдачи-приемки выполненных Подрядчиком Работ: Приемка и оплата выполненных работ, в том числе их отдельных этапов, осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их выполнение, составленных на основании Сметы Договора, условиями Договора, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

При приемке выполненных работ для подтверждения объемов и качества фактически выполненных подрядных работ, включенным в Смету Договора, Подрядчик представляет комплект первичных учетных документов, который определяется Договором, а также исполнительную документацию и подписанный Акт оказанных генподрядных услуг. Подрядчик производит сдачу Работ на основании Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма NКС-3), составленных в соответствии со Сметой Договора.

Подрядчик представляет Генподрядчику Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), подписанные Подрядчиком, а также исполнительную документацию на выполненный в отчетном периоде объем работ, в том числе в электронном виде, технических паспортов и сертификатов на оборудование, материалы и изделия, использованные при выполнении работ в отчетном периоде.

Генподрядчик обязан в течение 25 (двадцати пяти) рабочих дней со дня представления в порядке, установленном п.5.1.1 Договора, Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), подписать их или направить Подрядчику мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием соответствующих причин.

В случае, если Подрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация, ведение которой предусмотрено действующими в Российской Федерации нормативными документами, и/или Акт оказанных генподрядных услуг, и/или качество предъявляемых к приемке Работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемке Работы не соответствуют требованиям проектной документации и/или фактически выполненным объемам Работ, Генподрядчик в указанный в настоящем пункте срок направляет Подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке Работ и требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и/или дефектов). Повторное рассмотрение Генподрядчиком представленных Подрядчиком в соответствии с настоящим пунктом документов производится после устранения последним причин отказа в подписаний документов в установленном настоящим пунктом порядке.

Согласно п. 4.1 и п. 4.3 Договора, Подрядчик обязался выполнять работы и осуществлять строительство Объекта в сроки (в том числе промежуточные сроки работ), установленные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1 к Договору).

Все работы подлежали выполнению в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1 к Договору), самый поздний срок по отдельным видам работ истекал 15.06.2021 г.

Однако, по состоянию на 02 ноября 2022 г. Подрядчик значительно нарушил сроки выполнения работ, установленные Графиком выполнения строительно-монтажных работ, при наличии возможности выполнять работы и надлежащем финансировании работ со стороны Генподрядчика, а к некоторым видам работ даже не приступил.

В рамках указанного договора, Генподрядчик перечислил Подрядчику дополнительный аванс в размере 22 994 321 руб. 90 коп., что подтверждается платежным поручением N 2598 от 30.06.2022 г.

Однако, работы Подрядчиком по указанной сумме аванса выполнены не были.

Согласно п. 3.7.3 Договора (в редакции дополнительного соглашения N 9 от 31.05.2022 г.), в случае если Подрядчик нарушит График выполнения строительно-монтажных работ или нарушит дату окончания работ, Генподрядчик вправе потребовать досрочного возврата аванса.

Подрядчик нарушил сроки выполнения работ, совокупная стоимость которых составляет сумму в размере 51 002 241,62 руб.

Так, согласно п. 12.2.1 Договора Генподрядчик вправе расторгнуть Договор в порядке одностороннего отказа, в том числе в случае нарушения Подрядчиком промежуточных сроков выполнения Работ и окончания сроков строительства Объекта, установленных в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1).

Как следует из п. 16.1 Договора все уведомления направляются по почте заказным письмом по фактическому адресу Стороны, указанному в статье "Адреса, реквизиты и подписи Сторон", или с нарочным, или с использованием факсимильной связи, или электронной почты. В случае направления уведомлений посредством использования электронной почты, они считаются полученными Стороной в день их отправки.

Согласно п. 12.7 Договора он считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения Договора.

В связи с нарушением существенного условия настоящего договора, истец направил в адрес ответчика письмо N И-7189-22 от 29.12.2022 г. с указанием о расторжении настоящего договора.

В ответ на письмо N И-7189-22 от 29.12.2022 г. об отказе от исполнения Договора, ООО "Стройкомплекс-М" направило письмо исх. N СК-М6461222 от 30.12.2022 г., в котором выразило несогласие с расторжением Договора.

В связи с тем, что ответчиком не исполнены договорные обязательства в части сдачи работ в установленные сроки, а сумма неотработанного аванса в размере 22 994 321,90 руб. ответчиком не возвращена, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

Претензионные требования ответчиком оставлены без рассмотрения, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Исходя из ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК РФ).

В силу ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со ст. 450.1 ГК РФ, предоставленное названным кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора), при этом договор прекращается с момента получения данного уведомления.

Как следует из разъяснений, данных в п. 14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны ( п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ).

Исходя из представленных доказательств, а также обстоятельств дела, настоящий договор расторгнут истцом в одностороннем порядке.

При этом, возражая относительно суммы неотработанного аванса, ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

Как указывает ответчик, заказчик обязан передать Подрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта (при условии получения от Заказчика): документы об отводе земельного участка, а также необходимые согласования и разрешения; проектную и рабочую документацию в объеме, необходимом для начала производства работ на Объекте, и по мере необходимости для выполнения отдельного комплекса работ и (или) вида работ в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1); строительную площадку по Акту передачи строительной площадки (в случае отказа в подписании официально направленного в адрес Подрядчика Акта приема-передачи строительной площадки Подрядчиком, площадка считается переданной во временное пользование Подрядчику на" 5-й день с даты официального письменного обращения о направлении Акта); журнал производства Работ; согласованный Стройгенплан и проект организации строительства (ПОС), с условиями соответствующими Договору и требованиям нормативных документов в области строительства (пункт 6.1.4. Договора).

26.02.2021 г. Истец передал Ответчику рабочую документацию к Договору, после её изучения Ответчик направил Истцу письмо от 01.03.2021 N СК-М 03-21/325, в котором указал замечания к документации и требования их устранить, так как нарушения препятствовали исполнению Договора.

Инженерно-топографические планы, переустройство сетей связи и временное переустройство ВОПС были переданы только 21.02.2022 г., как и План прокладки кабеля, а в полном объёме рабочую документацию Истец передал только 05.09.2022.

В связи с наличием проблем с Исполнительной документацией, Истец, Ответчик, а также гос. Заказчик, в лице ГКУ г. Москвы "УДМС", подписали скорректированный график работ, в котором срок исполнения Договора был увеличен до ноября 2023 года.

11.08.2022 письмом N И-4525-22 Истец уведомил Ответчика предоставить дополнительные услуги в рамках исполнения Договора и гарантировал Ответчику дальнейшую их оплату. К своему письму Истец приложил копию протокола совещания, в котором указано, что на данный момент происходит корректировка проектной документации Контракта, в том числе изменение цены. Работы по Договору Ответчиком исполняются, на основании проектной документации к Контракту, её раздела относящемуся тем работам которые он исполняет.

На поступившую от Истца претензию от 02.11.2022 И-6148-22, Ответчик направил ответ от 22.11.2022 N СК-М 5901122, в котором указал, что требования Истца не обоснованы, аванс полностью отработан, а просрочка произошла по вине Истца, а так же указал, что готов и дальше исполнять Договор, после получения подтверждения, что переданная Документация получила положительное заключения экспертизы, с последующим изменением цены Работ по Договору и сроков её исполнения.

Ответчик указывает, что сумма аванса по договору полностью отработана, что подтверждается актами КС-2 и КСЗ, подписанными как Истцом, так и Ответчиком.

Истец Исполнительную документацию передал Ответчику в полном объёме только 05.09.2022, с просрочкой более чем год, о необходимости внесения изменений в Документацию Ответчик заявлял Истцу неоднократно, в связи с чем просрочка произошла по вине Истца, в связи с неисполнением с его стороны встречных обязательств, при этом работы Ответчиком по Договору исполнены, в объёме возможном к исполнению при наличии обстоятельств указанных выше.

На данный момент, дополнительным соглашением N 10 стоимость Контракта увеличена с 13 594 500 000,00 рублей до 16 084 202 233,54 рублей, на 18%.

После подписания исполнительной документации сметный отдел Ответчика формировал Акты КС-2 и КС-3 и направляли в сметный отдел Истца, после чего Акты согласовывались и корректировались в случае необходимости, после чего Ответчик вызывался забрать и подписать акты.

01.04.2021 Истец и Ответчик заключили Дополнительное соглашение N 1 от 01.04.2021 об изменении реквизитов к Договору.

09.04.2021 Истец и Ответчик заключили Дополнительное соглашение N 2 от 09.04.2021 об увеличении стоимости работ до 114 625 020,83 руб., необходимость увеличить стоимость работ было вызвано увеличением объёмов работ, появление дополнительных работ, в том числе, прокладке; временных сетей РЖД, для своевременного исполнения работ идущих параллельно, вне зависимости от проблем с Документацией.

29.04.2021 г. в связи с невозможностью исполнять работы по Договору и отсутствием ответа на письмо с замечаниями к Документации, Ответчик направил Истцу Письмо от 29.04.2021 N CK-N 1840421о готовности произвести корректировку документации самостоятельно, при оплате этих работ.

В связи с наличием проблем с проектной документацией, 06.05.2021 Госзаказчик направил в ОАО "РЖД" письмо от 06.05.2021 УДМС-11-18461/21 о проблемах с проектной документацией к Договору.

18.05.2021 Истец направил Госзаказчику письмо от 18.05.2021 N И-3108-21 о расчёте стоимости временного переустройства сетей ОАО "РЖД", возникших по причине несоответствия Документации реальному положению дел на Объекте.

26.05.2021 Ответчик направил Истцу письмо от 26.05.2021 N СК-М 16-3/05/22 о необходимости заключить доп. Согл. на предоставление Тех. Окон РЖД (разрыв в движении поездов, для исполнения работ в зоне путей), так как они были необходимы для дальнейшего исполнения работ.

21.06.2021 Ответчик направил Истцу Письмо от 21.06.2021 N СК-М 21-1/06/22 с замечаниями к откорректированной документации, переданной Истцом Ответчику, с пояснением о невозможности исполнить Договор по имеющейся Документации и просьбой её откорректировать.

24.06.2021 Истец направил Госзаказчику Письмо от 24.06.2021 N И-4024-21 в котором указал, что по вине АО "РЖД-Строй" были частично перестроены сети РЖД, что привело к невозможности исполнения работ по 4 Этапу Контракта, Переустройство сетей РЖД, работы Ответчика по Договору, по действующей документации и указал, что это признано в том числе Госзаказчиком, и попросил согласовать стоимость корректировки Документации.

25.06.2021 Госзаказчик направил Истцу Письмо от 25.06.2021 N УДМС-11-25857/21-1 о согласовании дополнительных работ, выявленных в процессе исполнения, по устройству рельсостраховочные пакеты на путях РЖД

14.07.2021 Истец и Ответчик заключили Дополнительное соглашение от 14.07.2021 N 3 Дополнительные работы на сумму 9 341 286,96 руб. временное переустройство электрокабелей и кабелей связи в полосе РЖД.

14.07.2021 Истец и Ответчик заключили Дополнительное соглашение от 14.07.2021 N 4 к Договору на дополнительные работы стоимостью 11 308 981,34 руб., для исполнения дополнительных работ по временному переустройству сетей связи и выносу опор15.07.2021 Истец и Ответчик заключили дополнительное соглашение N 3/1 от 15.07.2021, с уточнением работ и новой локальной сметой N 1.1.

27.07.2021 Ответчик направил Истцу Письмо от 27.07.2021 N СК-М 1910721 с предложением откорректировать документацию и расчётом стоимости этих работ.

27.07.2021 Ответчик направил Истцу Письмо от 27.07.2021 N СК-М 1900721 с предложением заключить доп. Соглашение на дополнительные работы и работы по установке рельсостраховочные пакетов, с расчётом стоимости этих работ.

16.08.2021 Истец и Ответчик заключили дополнительное соглашение N 5 от 16.08.2021, на предоставление Тех. Окна (разрывы в движении поездов, для исполнения работ, у РЖД путей), стоимость услуг 80 661 222, 53 руб.

17.08.2021 Истец и Ответчик согласовали и подтвердили необходимость корректировки Документации к Договору и заключили Договор на корректировку Документации N 318-08-2021 от 17.08.2021 г.

30.08.2021 Истец направил Ответчику Письмо от 30.08.2021 И-5595-21 с просьбой направить Истцу график корректировки Документации.

В связи с изложенным, ответчик указывает, что по истечению 7 месяцев от заключения Договора, Истец только начал корректировать Документацию, и ранее Ответчик не мог даже приступить к исполнению работ, по объективным обстоятельствам, обстоятельства подтверждены и Истцом и Госзаказчиком.

15.09.2021 Истец и Ответчик заключили дополнительное соглашение N 6 от 15.09.2021 к Договору, на изменение порядка удержания аванса.

01.10.2021 Истец и Ответчик заключили дополнительное соглашение N 7 от 01.10.2021, по установке и обслуживанию рельсостраховочных пакетов (устройство, позволяющее железнодорожным путям не деформироваться при работах под и рядом с РЖД путями) стоимость доп. работ 11 488 681,17 руб., о необходимости этих работ Ответчик указывал истцу с момента заключения Договора.

08.10.2021 Истец, Ответчик и Госзаказчик осмотрели Объект и подписали Акт освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ, не вошедших в проектно-сметную документацию от 08.10.2021 N 8, 12.10.2021 истец направил Ответчику Требование от 12.10.2021 N И-6815-21 выполнить работы, указанные в акте освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ.

15.04.2021 Истец, Ответчик и Госзаказчик осмотрели Объект и подписали Акт освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ, не вошедших в проектно- сметную документацию от 15.04.2021 N 1, 25.10.2021 Истец направил Ответчику Требование от 25.10.2021 N И-7171-21 выполнить работы, указанные в акте освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ.

Общая стоимость экстренных работ, выполненных в рамках требования 12.10.2021 N И-6815-21 и 25.10.2021 N И-7171-21, составила 12 667 866,65 руб.

Исходя из вышеизложенного, общая стоимость работ с учётом доп. соглашений и экстренных работ, составляет 240 093 059,48 руб., из которых Ответчик исполнил работы на сумму 229 955 857,75 рублей, а Истец перечислил Ответчику 196 552 085,12 рублей.

Ответчик не исполнил работы по Договору на сумму 10 137 201,73 рублей, а именно: 1 Услуги по техническому надзору оказаны частично, больше исполнить на данный момент невозможно, ввиду отсутствия сопутствующих работ; 2 Вывоз отходов, частичное исполнение, в связи с отсутствием объёмов; 3 Подготовка Исполнительной Документации, стоимость снижена по требованию Истца; 4 Пусконаладочные работы, стоимость снижена по требованию Истца. Ответчик в своих ответах на претензии неоднократно заявлял, что готов исполнять работы по Договору далее.

После направления Ответчиком Истцу на согласование Откорректированной Документации по 4 этапу, переустройство сетей РЖД, в рамках исполнения Договора N 318-08-2021 от 17.08.2021, для дальнейшей передачи её на согласование в Экспертизу, Истец, потребовал расторгнуть данный Договор, без его оплаты.

15.01.2022 Истец и Ответчик расторгли Договор корректировки Документации N 318-08-2021 от 17.08.2021, по соглашению сторон. После чего, Истец заключил договор на корректировку проектной Документации, на тех же условиях, с ООО "ТрансИнновации" и им же, была передана подготовленная Ответчиком откорректированная Документация.

Только 21.02.2022 Истцом Ответчику были переданы Инженерно-топографические планы, переустройство сетей связи и временного переустройство ВОПС, как и План прокладки кабеля, а в полном объёме рабочую документацию Истец передал только 05.09.2022.

11.08.2022 письмом N И-4525-22 Истец уведомил Ответчика предоставить дополнительные услуги в рамках исполнения Договора и гарантировал Ответчику дальнейшую их оплату. К своему письму Истец приложил копию протокола совещания, в котором указано, что на данный момент происходит корректировка проектной документации Контракта, в том числе изменение цены. Работы по Договору Ответчиком исполняются, на основании проектной документации к Контракту, её раздела, относящемуся к тем работам, которые он исполняет.

29.08.2022 Ответчик направил Истцу Письмо от 29.08.2022 N СК-М 29-1/08/22 с необходимости заключить доп. Согл. на уже представленные технические Окна РЖД.

03.10.2022 Ответчик вновь направил Истцу Письмо от 03.10.2022 N СК-М 5071022 о необходимости заключить доп. Согл. на Тех. Окна РЖД и оплатить их, в связи с их предоставлением.

После получении откорректированной документации Ответчик направил Истцу последние принятые исполнительной документацией работы, Акты КС-2 и КС-3 от 25.10.2022 N 5/4 подписанные Ответчиком и направленные Истцу, на сумму 17 105 126,59 руб., после чего ему поступило претензия о просрочке сроков исполнения Договора.

В связи с наличием проблем с Исполнительной документацией, Истец, Ответчик, а также гос. Заказчик, в лице ГКУ г. Москвы "УДМС", подписали скорректированной график работ, в котором срок исполнения Договора был увеличен до ноября 2023 года.

На текущий момент Госзаказчик и Истец заключили Дополнительное соглашение о продлении контракта до 2023 года, в связи с тем, что до настоящего момента откорректированная документации не получила положительное заключение Экспертизы.

На поступившую от Истца претензию от 02.11.2022 И-6148-22, Ответчик направил ответ от 22.11.2022 N СК-М 5901122, в котором указал, что требования Истца не обоснованы, аванс полностью отработан, а просрочка произошла по вине Истца, а так же указал, что готов и дальше исполнять Договор, после получения подтверждения, что переданная Документация получила положительное заключения экспертизы, с последующим изменением цены Работ по Договору и сроков её исполнения.

В связи с изложенным, ответчик полагает, что полностью исполнил Договор, неисполненные работы, исполнить невозможно, ввиду отсутствия сопутствующих работ, общая стоимость работ с учётом доп. соглашений и экстренных работ, составляет 240 093 059,48 руб., из которых Ответчик исполнил работы на сумму 229 955 857,75 рублей, данный факт подтверждается следующим: Истец и Ответчик подписали Исполнительную документацию освидетельствования фактически выполненных работ на сумму 229 955 857,75 рублей; Истец и Ответчик подписали Акты КС-2 и КС-3 на сумму 200 181 964,51 рубль; Ответчик исполнил и подписал Исполнительную документацию освидетельствования фактически выполненных работ, направил Акты КС-2 и КС-3, на сумму 29 773 893,24 рублей Истцу по почте и не получил отказ в их приёмке до настоящего момента, в связи с чем считаются принятыми без замечаний; Задолженность Истца перед Ответчиком составляет 33 403 772,63 рублей, без учёта стоимости оказанных услуг по предоставлению технологических окон и изменения стоимости Контракта.

В силу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Как следует из материалов дела, в рамках настоящего договора истец перечислил ответчику денежные средства на сумму 196 552 085,12 руб., что подтверждается прилагаемыми платежными поручениями на указанную сумму и не оспаривается ответчиком.

По условиям настоящего договора, а именно п. 3.7.10 Договора истец оказал ответчику в рамках Договора генподрядные услуги (в размере 13,3% от стоимости выполненных работ) на общую сумму в размере 26 624 201,29 руб., которая была зачтена сторонами в счет частичной оплаты работ, выполненных ответчиком, что подтверждается Соглашениями о зачете встречных однородных требований N 1377 от 15.08.2021 г., N 1260 от 15.08.2021 г., N 1259 от 15.08.2021 г., N 1645 от 30.09.2021 г., N 1704 от 31.10.2021 г., N 1779 от 30.11.2021 г., N 1738 от 15.11.2021 г., N 1828 от 15.12.2021 г., N 43 от 31.01.2022 г., N 168 от 31.03.2022 г.

Таким образом, истцом осуществлено встречного исполнения в адрес ответчика по Договору на общую сумму в размере 223 176 286,41 руб. (196 552 085,12 руб. + 26 624 201,29 руб.).

При этом, ответчиком к моменту прекращения действия Договора выполнено и сдано работ на общую сумму 200 181 964,51 руб., которые были приняты истцом, что подтверждается прилагаемыми документами о выполнении работ.

При этом, исходя из пояснений истца и представленных доказательств следует, что какие-либо работы на сумму аванса в размере 22 994 321,90 руб. (223 176 286,41 руб. - 200 181 964,51 руб.) ответчиком истцу не сдавались. Иные неисполненные обязательства между сторонами по Договору отсутствуют.

Истцом начислена неустойка по 50-ти конкретным видам работ за определенные периоды времени. Указанные работы предусмотрены разделами 1-7 графика работ.

Указанные виды работ являются основными (этап 4 работ по объекту строительства) и были поручены ответчику на основании Договора и в итоговой редакции сметы, изложенной в дополнительном соглашении N 2 от 09.04.2021 г. к Договору.

При этом, в подтверждение частичного выполнения указанных работ сторонами оформлены двусторонние документы КС-2, КС-3 N 1/4 от 15.08.2021 г., N 2/4 от 15.12.2021 г., N 3/4 от 31.01.2022 г., N 4/4 от 31.03.2022 г. на общую сумму 87 382 692,51 руб.

Таким образом, указанные основные виды работы выполнялись ответчиком в период 2021-2022 г. и не были выполнены ответчиком на общую сумму в размере 27 242 328,32 руб.

В частности, к моменту прекращения действия Договора ответчиком не были завершены в полном объеме работы по каждому виду основных работ, за которые начислена неустойка: Вынос трассы в натуру; Переустройство сетей электроснабжения ОАО "РЖД"; Переустройство контактной сети ОАО "РЖД"; Переустройство путевого развития ОАО "РЖД"; Переустройство сетей СЦБ ОАО "РЖД"; Переустройство сетей связи ОАО "РЖД".

В представленном же отзыве ООО "СТРОЙКОМПЛЕКС-М" не приведено конкретных пояснений и доказательств по вопросу о наличии объективных препятствий, однозначно свидетельствующих о невозможности выполнения работ по рассматриваемым конкретным видам (этапам) работ, а также по периоду существования таких препятствий.

Ссылки ответчика на несвоевременную передачу документации не подтверждены документально, а также не свидетельствуют о невозможности выполнения работ, поскольку ответчик получил рабочую документацию 26.02.2021 г., приступил к выполнению работ в 2021 г. и выполнил большую часть работ, порученных по Договору (Договор и дополнительное соглашение N 2), а также весь объем дополнительных работ, предусмотренных дополнительными соглашениями (дополнительные соглашения N 2, 3, 3/1, 4, 5, 7).

Таким образом, документы о выполнении большей части порученных работ подтверждают наличие объективной возможности их выполнения ответчиком. Факт предоставления рабочей документации 26.02.2021 г. подтверждается накладной о передаче рабочей документации от 26.02.2021 г.

При этом, в августе 2022 г. ответчику передавалась откорректированная проектно-сметная документация, но не в производство работ, а с целью получения возможных замечаний для ее дальнейшего повторного согласования проекта в ГАУ "Мосгосэкспертиза", на что прямо указано в письме истца N И-4352-22 от 02.08.2022 г.

Представленные ответчиком листы Инженерно-топографических планов от января-февраля 2022 г. и схема путепровода не свидетельствуют о нарушении договорных обязательств со стороны истца и не оспаривают факт нарушения сроков сдачи работ, поскольку данные чертежи представляют собой часть рабочей документации, которая относится к работам только по одному разделу графика работ "Переустройство сетей связи ОАО "РЖД", за которые истцом начислена неустойка (с учетом уточнения) в совокупном размере 1 881 974,67 руб.

Кроме того, ответчик не заявлял о приостановлении выполнения работ по Договору на основании корректировок указанной документации.

Как следует из п.п. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении при наличии не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Вместе с тем, ответчик не заявлял о приостановлении работ ввиду недостатков рабочей документации или по иным причинам, при этом, продолжая выполнение работ, что подтверждается документами КС-2, КС-3.

Ссылка ответчика на представленный им график работ на 2022-2023 г. не оспаривает наличие неотработанного аванса и факта нарушения договорных обязательств ввиду следующего.

Так, согласно п. 4.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1 к Договору). Приложение N 1 к Договору является его неотъемлемой частью (п. 16.6 Договора).

Представленный же ответчиком график 2022-2023 не является приложением к Договору, не составлялся с целью отмены или изменения предусмотренного Договором графика работ, а представляет собой отчетный график выполнения работ всеми подрядчиками на Объекте, оформленный с целью отслеживания фактического движения работ и формируемый на основании данных подрядчиков о планируемых сроках завершения работ, в том числе осуществляемых с нарушением сроков.

Доказательств наличия скорректированного графика работ, оформленного дополнительным соглашением к Договору, ответчиком не представлено. Истец заявляет о том, что со стороны государственного заказчика также не корректировались сроки выполнения тех работ, которые были поручены ответчику.

Ответчик ссылается на полное исполнение договорных обязательств касательно сдачи выполненных работ, однако, в своем же ответе от 22.11.2022 г. на претензию истца ответчик фактически признал факт неполного выполнения работ, сославшись на препятствия в их выполнении.

В обоснование довода об изменении стоимости договора ответчик ссылается на п. 3.1 и п. 3.6 Договора, а также обстоятельства изменения цены контракта с государственным заказчиком. Вместе с тем, положения Договора не предусматривают автоматического изменения цены Договора в указанном случае.

Как следует из п. 3.1 Договора цена Договора является твердой, определена на весь срок действия Договора, включает в себя расходы Подрядчика. Цена Договора подлежит изменению в случаях, предусмотренных Договором и в случае изменения цены Государственного контракта. Цена Договора подлежит изменению в соответствии с п 3.6 Договора.

Как следует из п. 3.6 Договора внесение изменений в Смету Договора в случае необходимости изменения объемов и (или) видов отдельных конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ, в том числе их детализация в пределах цены конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ осуществляется с учетом положений Договора.

Таким образом, в п. 3.1 Договора заложена возможность изменения Сметы при изменении цены Государственного контракта, связанного с изменением объемов или видов работ, на что прямо указано в п. 3.6 Договора.

Договор не предусматривает права на автоматическое изменение цены Договора, в случае изменения цены Государственного контракта.

При этом, из пояснений истца следует, что поручений ответчику нового объема или вида работ между сторонами заключались дополнительные соглашения на такие работы, необходимые для выполнения государственного контракта.

В п. 15.4 Договора стороны согласовали, что изменение и дополнение настоящего Договора возможно по соглашению Сторон. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания Сторонами дополнительных соглашений к Договору. Дополнительные соглашения к Договору являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания Сторонами.

При этом, между сторонами спора не оформлялись дополнительные соглашения, направленные на изменение цены ранее порученного основного объема работ, за исключением заключенного между сторонами дополнительного соглашения N 2 от 09.04.2021 г., которым была утверждена новая Смета по основному объему работ, в соответствии с которой и оплачивались все работы ответчика.

Кроме того, Договором не предусмотрено право требовать пересмотра цены работ по ранее принятым и оплаченным работ, зафиксированным в двусторонних документах КС-2, КС-3.

Довод ответчика со ссылкой на дополнительное соглашение N 10 к гос. контракту о том, что истец обязан осуществить пересчет цены работ на 18%, является неправомерным.

Корректировка цены осуществлялась государственным заказчиком преимущественно ввиду изменения цен на металлоконструкции по этапу 2 работ на Объекте, которые ответчику не поручались (этап 4), а выполнялись иными подрядчиками.

Доказательств изменения цены порученных ему работ или материалов на 18% ответчиком не представлено ни истцу в ходе исполнения Договора, ни в материалы настоящего дела.

Соотношение цены работ по 2 этапу работ (который ответчику не поручался) - 13 491 881 665,44 руб. и по 4 этапу работ (порученному ответчику) - 102 618 334,56 руб., видно из содержания дополнительного соглашения N 3 от 01.03.2021 г. к госконтракту с Заказчиком.

Таким образом, ответчиком не доказано, что истец обязан осуществить пересчет цены работ на 18%.

Довод ответчика со ссылкой на письмо истца от 11.08.2022 г. также неправомерен.

В своем письме от 11.08.2022 г. истец гарантировал лишь пересмотр на компенсацию и оплату затрат на оплату технологических окон в графике движение поездов (часть дополнительных работ) по работам, которые будут выполняться в последующем периоде времени.

Как следует из содержания отзыва ООО "Стройкомплекс-М", в котором он указывает, что 11.08.2022 г. истец попросил ответчика оказать дополнительные услуги и гарантировал их дальнейшую оплату.

Вместе с тем, как следует из представленных документов КС-2, КС-3, ответчик оказал истцу последние услуги (работы) по предоставлению технологических окон в ноябре 2021 г. (КС-2 N 7/2 от 30.11.2021 г.).

В 2022 г. и до даты прекращения Договора технологические окна в графике движения поездов со стороны ответчика по Договору не выполнялись, в связи с чем, отсутствуют основания для их оплаты, в том числе по новым ценам.

Кроме того, указанные виды работ не предусмотрены в смете с Заказчиком и оплачивались истцом ответчику в рамках статьи непредвиденные расходы, согласно полученным от Заказчика денежным средствам.

С учетом изложенного, отсутствуют правовые основания для пересмотра цены работ, ранее выполненных, принятых и оплаченных по Договору.

Таким образом, всего по Договору ответчику было поручено выполнение работ на общую сумму в размере 227 424 292,83 руб. (114 625 020,83 руб. основные работы + 112 799 272,00 руб. дополнительные работы). Какие-либо иные работы по Договору ответчику не поручались.

Ответчик в своем дополнении к отзыву указывает, что с учетом дополнительных соглашений и экстренных работ общая стоимость порученных ему работ составляет 240 093 059,48 руб.

В обоснование факта поручения ему экстренных работ на сумму 12 667 866,65 руб. ответчик ссылается на требования, изложенные в письмах N И-6815-21 от 12.10.2021 г. и N И-7171-21 от 25.10.2021 г.

Вместе с тем, вышеуказанные письма не были адресованы ответчику, направлялись государственному заказчику и касались лишь рассмотрения со стороны ГКУ "УДМС" возможности выполнения указанных работ на объекте.

То есть, дополнительные работы, необходимость которых возникала в ходе выполнения Договора, поручались ответчику на основании соответствующих дополнительных соглашений к Договору, а именно дополнительные соглашения N 3, 3/1, 4, 5, 7, оформленные в период с 14.07.2021 г. по 18.10.2021 г.

По вышеуказанным ответчиком работам соответствующие дополнительные соглашения не оформлялись, стоимость таких работ не определялась, указанные работы ранее не предъявлялись.

Из материалов дела следует, что с основными работами и с дополнительными работами по Договору, между сторонами оформлены документы КС-2, КС-3 на 87 382 692,51 руб. по основным работам, а также документы КС-2, КС-3 на 112 799 272,00 руб. по дополнительным работам, а всего на общую стоимость в размере 200 181 964,51 руб.

Ответчик ссылается на то, что им были выполнены работы на сумму 229 955 857,75 руб., представляя также односторонние документы КС-2, КС-3 N 5/4 от 25.10.2022 г. на сумму 17 105 126,59 руб. и N 8/2 от 20.01.2023 г. на сумму 12 667 866,65 руб.

Из содержания представленных в материалы дела односторонних документов, следует, что КС-2, КС-3 N 5/4 от 25.10.2022 г. касаются основного объема работ по Договору, а N 8/2 от 20.01.2023 г. оформлено на работы, не предусмотренные Договором или дополнительными соглашениями к нему.

Вместе с тем, результаты всех вышеуказанных работ к приемке истцу ответчиком не предъявлялись в установленном Договором порядке.

Пунктами 5.1.1, 5.1.2 Договора регламентирована процедура сдачи-приемки работ, которая предписывает Подрядчику направить Генподрядчику Акт о приемке выполненных работ (КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), а также исполнительную документацию, в том числе в электронном виде. Генподрядчик обязан в течение 25 рабочих дней со дня представления в порядке, установленном п. 5.1.1 Договора, Акта КС-2, Справки КС-3 подписать их или направить мотивированный письменный отказ в их подписании.

Так, в материалы дела не представлено допустимых доказательств предъявления истцом ответчику результатов выполнения работ, содержащихся в представленных ответчиком односторонних документах КС-2, КС-3.

Так в материалы дела не представлено доказательств надлежащего представления Генподрядчику в бумажном виде Актов КС-2, Справок КС-3 N 5/4 от 25.10.2022 г. и N 8/2 от 20.01.2023 г., а также комплекта исполнительной документации по ним и иных первичных учетных документов в письменном и электронном виде.

В обоснование своего довода о сдаче результатов работ по акту N 5/4 от 25.10.2022 г., ответчик приложил скриншот электронной переписки в подтверждение направления письма c адреса ershova-nadezda2017@yandex.ru на адрес a.tihonova@engeocom.ru.

Однако как следует из п. 16.1 и ст. 17 Договора Стороны согласовали направление корреспонденции либо по фактическому адресу стороны либо на адрес электронной почты Генподрядчика, указанный в реквизитах Договора для целей получения уведомлений и иных документов - mail@engeocom.ru. Согласованный адрес электронной почты Подрядчика - email@stroycomplex-m.ru.

Указанный порядок направления корреспонденции предусмотрен в Договоре, ввиду реализации Генподрядчиком большого объема работ по строительству дорожных развязок и участков московского метро, а также наличия необходимости контролировать получение актов выполненных работ от множества подрядчиков по единому адресу электронной почты либо по фактическому адресу нахождения организации.

Возможное получение корреспонденции по иным электронным адресам и в отсутствие исполнительной документации, может быть связано лишь с предварительным согласованием проектов актов выполненных работ сметными отделами организаций.

Представленные скриншоты не содержат информации о предъявлении Подрядчиком документации об объемах и стоимости конкретных работ, направлении исполнительной документации по ним, в соответствии с п. 5.1 Договора.

Из пояснений истца и представленных доказательств следует, что истец не получал документы КС-2, КС-3 N 5/4 от 25.10.2022 г. на сумму 17 105 126,59 руб. и комплект первичной документации по указанному в Договоре адресу своего места нахождения или по адресу электронной почты mail@engeocom.ru, указанному в Договоре.

Таким образом, процедура приемки работ по указанному результатам работ не была инициирована Подрядчиком в установленном Договором порядке, в связи с чем, указанные документы не подтверждают фактическое выполнение работ и наличие обязанности истца по их оплате.

Как следует из пояснений истца, имеются существенные замечания по содержанию КС-2, КС-3 N 5/4 от 25.10.2022 г. на сумму 17 105 126,59 руб., которые могли быть им изложены только в ходе процедуры приемки указанных работ. Так, ответчик фактически не выполнял указанные объемы работ, данные работы поручены и выполняются в настоящий момент новым подрядчиком - ООО "Стройкомплекс-М". Обстоятельства фактического невыполнения указанных работ могут быть установлены в том числе с учетом документов обязательного технического надзора, который осуществляется ОАО "РЖД" при выполнении работ в зоне железнодорожных путей любым подрядчиком. При этом фиксируется дата, объем и вид работ, осуществляемых конкретным подрядчиком. В КС-3 не учтена стоимость генподрядных услуг, о чем подробнее указано ниже.

Доказательств предъявления истцу результатов работ, содержащихся в документах КС-2, КС-3 N 8/2 от 20.01.2023 г. на сумму 12 667 866,65 руб., ответчиком также в материалы дела не представлено, в том числе и в виде скриншотов какой-либо переписки.

При этом, 01.02.2023 г. в канцелярию АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" поступило сопроводительное письмо N СК-М 0150123 от 23.01.2023 г. с приложением Актов выполненных работ (КС-2) и Справки (КС-3) N 8/2 от 20.01.2023 г. на сумму 12 667 866,65 руб. с приложением счета на оплату, счета-фактуры. Несмотря на то, что в письме указано на "повторное" направление этих документов, ранее истцу они не поступали.

Дата указанных КС-2, КС-3 N 8/2 от 20.01.2023 г. свидетельствует об их оформлении ответчиком уже после даты прекращения действия Договора и после обращения истца в суд, хотя из содержания КС следует, что ответчик указал дату их выполнения ноябрь 2021 г. При этом, с ноября 2021 г. и до даты расторжения Договора работы не предъявлялись к приемке ответчиком.

Согласно условиям договора, Генподрядчик обязан в течение 25 рабочих дней со дня представления в порядке, установленном п. 5.1.1 Договора, Акта КС-2, Справки КС-3 подписать их или направить мотивированный письменный отказ в их подписании.

Как следует из п. 3.7.5 Договора Генподрядчик оплачивает Подрядчику работы в течение 40 календарных дней с даты подписания Генподрядчиком Акта (КС-2) и Справки (КС-3).

Объем, качество и относимость к Договору предъявленных к приемке работ КС-2, КС-3 N 8/2 от 20.01.2023 г., могут быть установлены в ходе реализации процедуры приемки в установленные Договором сроки.

Вместе с тем, ответчик фактически не выполнял указанные объемы работ. Обстоятельства фактического невыполнения указанных работ могут быть установлены в том числе с учетом документов обязательного технического надзора, который осуществляется ОАО "РЖД" при выполнении работ в зоне железнодорожных путей любым подрядчиком. При этом фиксируется дата, объем и вид работ, осуществляемых конкретным подрядчиком. В КС-3 не учтена стоимость генподрядных услуг.

Ввиду неисполнения ответчиком своей обязанности по надлежащей и своевременной сдаче результатов рассматриваемых работ, у истца к настоящему моменту не возникла обязанность по завершению процедуры приемки и оплате данных работ.

В связи с изложенным, сдача работ по КС-2, КС-3 N 8/2 от 20.01.2023 г. в размере 12 667 866,65 руб. не подтверждена документальными доказательствами.

Из анализа представленного ответчиком Реестра исполнительной документации следует, что все отраженные в нем работы касаются тех работ, которые были выполнены в рамках основного объема работ и приняты Генподрядчиком по двусторонним документам КС-2, КС-3.

Представленная ответчиком исполнительная документация, сама по себе, не свидетельствует о предъявлении соответствующих работ к приемке в установленном п. 5.1., 5.1.1, 5.1.2 Договора порядке.

Также следует отметить, что исполнительная документация сама по себе не доказывает факт выполнения и сдачи работ.

Кроме того, представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ также не подтверждают сдачу спорных работ.

Согласно Определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014 следует, что поскольку заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, следовательно, обязанность по приемке выполненных работ возложена на заказчика. Риски неисполнения обязанности по организации и осуществлению приемки результата выполненных работ несет заказчик, поэтому уклонение от принятия работ не должно освобождать заказчика от их оплаты.

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, в определенных случаях в качестве доказательства выполнения работ может быть признан акт законченного строительством объекта

Между тем, в рамках настоящего дела, фактически ответчик не представил относимых, допустимых документальных доказательств сдачи выполненных работ.

Кроме этого, доказательств вызова заказчика для осмотра и сдачи выполненных работ в материалы дела не представлено.

С учетом этого, неправомерен довод ответчика о необходимости учета стоимости работ на сумму 29 772 993,24 руб., поскольку отсутствуют доказательства предъявления истцу результатов части указанных работ, а часть этих работ была предъявлены к приемке лишь в ходе рассмотрения судебного спора в отсутствие у истца возможности реализовать процедуру приемки работ.

Следует также отметить, что стоимость вышеуказанных работ по односторонним актам приведена без учета стоимости генподрядных услуг в размере 13,3% от стоимости таких работ, что составило бы 3 959 808,10 руб. (2 274 981,84 руб. + 1 684 826,26 руб.).

Как следует из п. 3.7.10 Договора Подрядчик оплачивает Генподрядчику оказываемые ему генподрядные услуги в размере 13,3% от стоимости фактического выполненного объема работ и затрат.

Стороны согласовали, что генподрядные услуги считаются оказанными в полном объеме и надлежащим образом с даты предъявления Подрядчиком работ к приемке Генподрядчику, а стоимость объема генподрядных услуг рассчитывается от объема предъявленных Подрядчиком работ и затрат (абз. 3 п.3.7.10 Договора).

Однако в отличие от ранее оформленных сторонами двусторонних документов КС-3, Подрядчик необоснованно исключил из содержания односторонних документов стоимость генподрядных услуг.

В материалы дела представлены двусторонние акты генподрядных услуг (п. 3.7.10 Договора) на общую сумму в размере 26 624 201,29 руб. и двусторонние соглашения о зачете встречных денежных обязательств в счет частичной оплаты работ, выполненных ответчиком.

Указанная сумма зачетов неправомерно не была учтена ответчиком в Дополнении к отзыву на иск.

Таким образом, истцом осуществлено встречного исполнения в адрес ответчика по Договору на общую сумму в размере 223 176 286,41 руб. (196 552 085,12 руб. + 26 624 201,29 руб.).

С учетом вышеизложенного, к моменту прекращения действия Договора у ответчика имеется обязательство по возврату неотработанного в размере 22 994 321,90 руб. (223 176 286,41 руб. - 200 181 964,51 руб.).

В представленном ответчиком письме от 26.05.2022 г. ответчик "во исполнение договора N 61-02-2021 от 26.02.2021 г." просит "заключить с ООО "Стройкомплекс-М" дополнительное соглашение на предоставление технологических окон ОАО "РЖД" в зоне производства работ по вышеуказанному объекту для монтажа пролетных строений". Таким образом, ответчик и не планировал осуществлять приостановление работ по Договору.

Кроме того, ответчик не заявлял о приостановлении работ ввиду недостатков рабочей документации или по иным причинам, при этом, продолжая выполнение работ, что подтверждается документами КС-2, КС-3.

Довод ответчика об изменении графика работ между сторонами спора и Госзаказчиком неправомерен.

Все дополнения к госконтракту с ГКУ "УДМС" опубликованы в открытом доступе, однако ни в одном из них не содержится положений о переносе сроков исполнения работ 4-го этапа по Контракту. Не содержится таких положений и в последних дополнительных соглашениях к госконтракту, которые представил ответчик.

В связи с изложенным, факт наличия неотработанного аванса подтверждается документальными доказательствами, ответчиком не оспорен.

При указанных обстоятельствах, после отказа от исполнения Договора, взаимные обязательства участвовавших в его исполнении сторон прекращаются и, соответственно, у ответчика отсутствуют законные основания для удержания денежных средств, перечисленных истцом в качестве аванса.

Согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности и документальной неподтвержденности доводов ответчика.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание тот факт, что доказательств сдачи выполненных работ со стороны ответчика в порядке, предусмотренным договором не представлено, исковые требования о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 22 994 321,90 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Согласно п. 10.4 Договора, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующем после дня истечения срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены Договора (отдельного этапа исполнения Договора).

Стоимость этапов работ определена в Смете, являющейся приложением к дополнительному соглашению N 2 от 09.04.2021 г. к Договору.

За нарушение срока сдачи работ, истец начислил ответчику сумму неустойки по состоянию на 09.01.2023 г. в размере 5 500 583,84 руб. (с учетом периода действия моратория), расчет которого проверен судом и признан обоснованным. Ответчиком о применении ст. 333 ГК РФ не заявлено.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

Стороны, вступая в гражданско-правовые отношения, самостоятельно определяют меры ответственности за неисполнение обязательств.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, факт нарушения денежного обязательства подтвержден истцом, ответчиком не опровергнут, начисление неустойки произведено обоснованно, в связи с чем, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению, а сумма неустойки в размере 5 500 583,84 руб. взысканию с ответчика.

Довод апелляционной жалобы о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется апелляционным судом, поскольку об уменьшении неустойки в суде первой инстанции ответчик не заявлял, доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлял.

По смыслу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки является правом суда, наличие оснований и пределов для ее снижения определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, по своему внутреннему убеждению, исходя из собранных по делу доказательств.

Ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции ответчик допустимых доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки, не представил.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд не усматривает правовых оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения неустойки.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с положениями п. 1 ст. 421 ГК РФ юридические лица и граждане свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса РФ).

Ставка неустойки в договоре ее сторонами установлена сторонами договора с учетом действия принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Доводов о кабальном характере указанной сделки применительно к п. 1 ст. 179 ГК РФ ответчик не заявлял и доказательств тому в нарушении статьи 65 АПК РФ также не представил.

Иные доводы уже заявлялись ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

На основании изложенного и учитывая представленные материалы дела, оснований для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2023 не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2023 по делу N А40-265141/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова А.Б. Семёнова