Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2023 г. N 09АП-24491/23 по делу N А40-211792/2022

г. Москва

25 мая 2023 г.

Дело N А40-211792/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Мухина С.М.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Криворотовой Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПФ Комплекс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2023 по делу N А40-211792/22, принятое

по заявлению ООО "ПФ Комплекс" к ФАС России

третьи лица: 1) ФГКУ "УА ФСБ России"

2) ФГКУ "Авиационная база"

3) Главная военная прокуратура

о признании незаконным предписания, решения

при участии:

от заявителя:	Ген. дир. Огнев И.В. по решению N 3 от 16.16.2022; Шаповал А.Б. по дов. от 17.10.2022;
от заинтересованного лица:	Авилов В.Ю. по дов. от 16.12.2022;
от третьего лица:	1- 2) Окунев Д.А. по дов. от 07.10.202, 06.07.2022; 3) Алёшкин Е.Е. по дов. от 21.02.2023

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПФ Комплекс" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее- заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными предписания ФАС России от 29.06.2022 по делу N 29/01/8-11/2022 (исх. от 30.06.2022 N 29/62970/22) и решения ФАС России от 29.06.2022 по делу N 29/01/8-11/2022 (исх. от 01.07.2022).

Решением Арбитражного суда от 28.02.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель оспорил его в апелляционном порядке.

От ФАС России, ФГКУ "Авиационная база", Главной военной прокуратуры поступили отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить, заявил ходатайство о проведении экспертизы.

Представители антимонопольного органа и прокуратуры возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просили оставить без изменения, возражали против проведения судебной экспертизы.

Представители ФГКУ "УА ФСБ России" и ФГКУ "Авиационная база" оставили вопрос рассмотрения апелляционной жалобы на усмотрение суда.

В соответствии с ч.1 ст.82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч.2 ст.64, ч.3 ст.86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы относится к праву, а не обязанности суда.

В материалах настоящего дела имеется заключение (справка) инспекции государственного строительного надзора Марий Эл от 30.04.2021 N 2864, учрежденной в соответствии с постановлением Правительства Республики Марий Эл от 11.07.2018 N304, согласно которой работы, выполненные в рамках Контракта не являются работами по поставке сборно-разборных сооружений, а являются работами по проектированию и капитальному строительству. Возведенные в рамках исполнения Контракта здания являются объектами капитального строительства, перемещение которых без нанесения несоразмерного ущерба их назначению, невозможно.

Коллегия исходит из того, что проведение судебной экспертизы с целью определения капитальности объекта, при наличии иных относимых и допустимых доказательств, является необоснованным.

Согласно п.3 ст.268 АПК РФ, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Однако, при рассмотрении заявленных требований в суде первой инстанции не заявлялось ходатайство о проведении экспертизы, соответственно, суд и не отказывал в ее проведении.

На основании изложенного, суд протокольным определением, руководствуясь ст. 82, 159, 266, 268 АПК РФ, отказал в рассмотрении ходатайства о назначении экспертизы, ввиду его необоснованности, а также ввиду не заявления данного ходатайства в суде первой инстанции.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов, выслушав объяснения представителей явившихся сторон, не усматривает законных оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Как следует из материалов дела и заявления в суд первой инстанции, между Заявителем и ФГКУ "Управление авиации Федеральной службы безопасности Российской Федерации" (далее-Заказчик) в рамках государственного оборонного заказа, заключен государственный контракт от 15.08.2022 (далее- Госконтракт) на поставку и установку сборно-разборного ангара.

Обязательства по Госконтракту исполнены Заявителем, что подтверждается подписанными между Заказчиком и Заявителем промежуточными актами, а также, окончательным актом приема-передачи товара от 17.06.2019.

При этом, Заявителем 07.07.2022 по почте получено предписание ФАС России от 30.06.2022 N 29/62970/22 по делу N 29/01/8-11/2022, вынесенное на основании решения ФАС России от 01.07.2022 N 29/63130/22 по делу N29/01/8-11/2022 (далее- Решение), которым Заявитель признан нарушившим часть 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе, а его нарушение выразилось в неисполнении договорных условий при поставке и производстве работ, выполненных по Контракту.

Посчитав данные предписание и решение незаконными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд верно установил следующее.

Как следует из апелляционной жалобы, заявитель считает, что решение ФАС России вынесено за пределами срока давности рассмотрения дела.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что вмененное Заявителю нарушение части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе, является длящимся правонарушением и было окончено в момент полного исполнения обязательств по государственному контракту от 15.08.2017 N 0373100121117000113-0250131-01 на поставку сборно-разборного ангара для самолетов типа Ил-76..

Крайним по дате документом, подтверждающим исполнение обязательств по Контракту, является платежное поручение от 10.07.2019 N 782826, следовательно, 10.07.2019 следует считать днем окончания длящегося правонарушения, а срок давности рассмотрения дела N 29/01/8 - 11/2022 истек 10.07.2022.

Данная позиция подтверждается, в том числе, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2023 по делу N А40-171817/2022, в котором суд указал, что с учетом того обстоятельства, что нарушение части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе является длящемся и было окончено в момент закрытия государственного контракта (осуществление по нему окончательной оплаты), на момент вынесения Решения ФАС России срок давности, установленный статьей 15.14 Закона об оборонном заказе, не истек.

По мнению Заявителя, суд первой инстанции необоснованно отклонил заключение эксперта от 09.2022 N ТО-008/22.

Соглашаясь с выводом суда, коллегия исходит из того, что Заключение эксперта не содержит сведений о том, в какую именно дату был произведен осмотр объекта и, как следствие, по состоянию на какую дату составлено Заключение эксперта.

Кроме того, согласно перечню предоставленной документации, приведенной на страницах 12-15 Заключения эксперта, практически все переданные эксперту для исследования разделы проектной и рабочей документации, не содержат даты, подписи ответственного лица, отметки "утверждено" и (или) "в работу".

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что Заявитель был лишен возможности заявить ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы ранее.

Отклоняя указанный довод, коллегия исходит из следующего.

Согласно части статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно абзацам 2-3 пункта 3 Постановление Пленума ВАС РФ N 5 если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ, о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому, риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Таким образом, Заявитель не был ограничен в правах или лишен возможности заявить ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы в суде первой инстанции.

Как следует из апелляционной жалобы, согласно позиции Заказчика часть 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ) не распространяется на государственные контракты, заключаемые ФСБ России, а следовательно, не распространяется и на головных исполнителей по указанным контрактам.

При этом, Заявителем не учтено что, частью 1 статьи 8 Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее- Закон N 159-ФЗ) установлено, что указанный федеральный закон вступает в силу с 01.07.2015.

Согласно части 2 статьи 8 Закона N 159-ФЗ положения Закона об оборонном заказе (в редакции Закона N 159-ФЗ) применяются:

-с 01.09.2015 в отношении государственных контрактов, государственным заказчиком по которым является Министерство обороны Российской Федерации, включая государственные контракты, которые заключены до 01.09.2015 и расчеты по которым будут осуществляться Министерством обороны Российской Федерации после 01.09.2015 (абзац второй);

-с 01.01.2017 в отношении государственных контрактов иных государственных заказчиков государственного оборонного заказа, включая государственные контракты, которые заключены до 01.01.2017 и расчеты по которым, будут осуществляться такими государственными заказчиками после 01.01.2017 (абзац третий).

Между тем, Федеральным законом от 28.12.2016 N 471-ФЗ были внесены изменения как в Закон об оборонном заказе, так и в Закон N 159-ФЗ в части, касающейся применения отдельных положений Закона об оборонном заказе, а именно:

- Закон об оборонном заказе был дополнен главой 5.3 "Особенности применения настоящего Федерального закона", а также статьей 15.29 "Особенности применения отдельных положений настоящего Федерального закона", а именно:

- положения настоящего Федерального закона, касающиеся включения в государственный контракт, контракт условия об осуществлении расчетов с использованием отдельного счета, открытого в уполномоченном банке, соблюдения режима использования отдельного счета, порядка взаимодействия головного исполнителя, исполнителя с уполномоченным банком, и иные положения настоящего Федерального закона, регулирующие вопросы банковского сопровождения, применяются только в отношении государственных контрактов, заключенных федеральным органом в области обороны, а также государственных контрактов, которые заключены иными государственными заказчиками и при исполнении которых не осуществляется казначейское сопровождение" (статья 6);

- абзац третий части 2 статьи 8 Закона N 159-ФЗ дополнен словами " при принятии Правительством Российской Федерации соответствующего решения на основании обращения указанных государственных заказчиков" (статья 8).

Учитывая, что Правительством Российской Федерации принято решение о применении с 01.01.2017 в отношении государственных контрактов иных государственных заказчиков государственного оборонного заказа положений Закона об оборонном заказе, в редакции Закона N 159-ФЗ, при этом государственные контракты иных государственных заказчиков государственного оборонного заказа (на сумму более 100 тыс. руб.) подлежали с 01.01.2017 казначейскому сопровождению, коллегия установила, что нормы части 2 статьи 8 Закона N 159-ФЗ регулирует только вопросы банковского сопровождения расчетов по государственному оборонному заказу.

Таким образом, положения Закона об оборонном заказе в редакции Закона N 159-ФЗ, за исключением норм о банковском сопровождении расчетов по государственному оборонному заказу, вступили в силу с 01.07.2015, при этом Заявитель при выполнении Контракта обязан был соблюдать запреты, установленные частью 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе.

Выдача предписания в настоящем случае была направлена на устранение нарушения антимонопольного законодательства и соответствует целям и задачам антимонопольного регулирования.

Учитывая изложенное, выводы суда об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований, основаны на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.02.2023 по делу N А40-211792/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Агрокомплекс Можайский" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 6000 руб., уплаченную по платежному поручению N 104 от 17.02.2023 за ООО "ПФ Комплекс", как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова