Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2023 г. N 09АП-15258/23 по делу N А40-207322/2022

г. Москва

30 мая 2023 г.

Дело N А40-207322/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Центр программ лояльности"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2023 по делу N А40-207322/22

по иску АО "Центр программ лояльности" (ИНН: 7702770003)

к ООО "Импорттелеком" (ИНН: 7718755071)

о взыскании

при участии:

от истца:	Пенкин А.В. по доверенности от 15.12.2021;
от ответчика:	Юдаева Э.И. по доверенности от 24.04.2023, Серегина Е.Е. по доверенности от 05.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

АО "Центр программ лояльности" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Импорттелеком" о взыскании суммы соразмерного уменьшения покупной цены товара в размере 1 487 477,70 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2023 в удовлетворении заявленных требований, отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои доводы и возражения.

Через канцелярию суда от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке ст.262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между АО "ЦПЛ" (Заказчик) и ООО "Импорттелеком" (Поставщик) заключен договор N 0335IT-21 от 18.08.2021.

В соответствии с условиями Договора Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить товар - оборудование, а также комплектующие к оборудованию и сертификат завода-изготовителя по сервисному обслуживанию оборудования в гарантийный период (Приложение N 1 к Договору).

Согласно Спецификации Поставщик обязался передать, в том числе:

- Экземпляр ПО Smart Licensing SKU for 1G IPB 1-year в количестве 2 шт., стоимостью 1 946,50 долларов США (поз. N 1 Спецификации);

- Электронный сертификат SWSS UPGRADES Smart Licensing SKU for 1G IPB 1-year в количестве 2 шт., стоимостью 860,60 долларов США (поз. N 2 Спецификации);

- Экземпляр ПО Cisco DNA Advantage On-Prem Lie 3Y - upto 10G (Aggr, 20G) в количестве 2 шт., стоимостью 22 821,36 долларов США (поз. N 3 Спецификации); Ответчиком Товар передан Истцу 04.10.2021 г., что подтверждается Товарной накладной N IT34956/2.

Согласно п. 4.2. Договора оплата Товара производится в российских рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа в безналичном порядке на расчетный счет Поставщика. Обязанность по оплате товара истцом исполнена в полном объеме, что подтверждается платежным поручением N 101099 от 26.10.2021 г. на сумму 1 797 439,23 руб. (эквивалент 25 628,46 долларов США по курсу ЦБ РФ на 26.10.2021) Спецификацией установлены требования к позициям N 1-3 Спецификации, а именно: Описание расширенного сопровождения по Программе "Стандарт":

- обслуживание в режиме работы "Горячей линии" 24x7, замена оборудования 8x5xNBD;

- проведение заявок с использованием "Горячей линии": прием запросов и консультации по телефону или электронной почте по вопросам базового администрирования, диагностики, неисправностей, проведения восстановительных работ, проблемам поддерживаемого программного и/или аппаратного обеспечения, включая выработки рекомендаций по улучшению производительности поддерживаемой Продукции;

- время замены оборудования - в течение 1 рабочего дня (для городов, указанных в Приложении 4 ГС N 439 от 25.04.2019 ПАО "Сбербанк") с момента подтверждения необходимости замены. При этом по согласованию с АО "ЦПЛ" неисправный продукт может быть временно или постоянно заменен на аналогичный;

- техническая поддержка Продукции с выездом в АО "ЦПЛ";

- замена неисправных частей;

- проведение профилактических работ (инспекция) - 1 раз в год.

Правообладателем программного обеспечения Cisco принято решение об остановке бизнеса в России.

Покупателем установлено, что при попытке авторизации в личном кабинете в целях создания обращения в службу поддержки Cisco по адресу: https://mvcase.cloudapps.cisco.com/case, Покупатель получает отказ в обслуживании. Фактически Покупатель не может использовать поставленный Товар с 07.03.2022 г. Невозможность получения доступа к личному кабинету препятствует в получении Покупателем расширенного сопровождения по Программе "Стандарт".

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что поставленный Товар не соответствует условиям договора.

Сторонами в п. 8.1. Договора установлено, что Поставщик гарантирует, что Товар высокого качества и соответствует Технической документации, техническим требованиям органов государственной сертификации РФ, установленным для данного вида (марки) оборудования, техническим условиям производителя для Российской Федерации, технической документации по инсталляции и инструкции по эксплуатации данного оборудования на русском языке.

Гарантийные обязательства производителя Товара устанавливаются в соответствии с настоящим Договором, действующим законодательством РФ, а также условиями, изложенными в Приложении N 1 к Договору (п. 8.2.).

В п. 2 Спецификации предусмотрено, что гарантия на поставляемый Товар составляет 12 календарных месяцев с даты поставки, таким образом, гарантийный срок на поставленный Товар с 04.10.2021 - 04.10.2022 гг.

Истец в пределах гарантийного срока обратился к ответчику с претензией исх. N 06/17691 от 03.06.2022 с требованием об устранении выявленных истцом недостатков Товара или уменьшении соразмерной покупной цены и возвращения истцу денежных средств в размере 1 487 477 руб. 70 коп.

Не согласившись с доводами истца, ответчик направил ответ от 01.07.2022, согласно которому "...требование о замене товара ненадлежащего качества либо возврата оплаченных за поставленный товар денежных средств считаем необоснованным...".

При этом Поставщик не отрицает факт того, что деятельность корпорации Cisco Systems приостановлена на территории России.

Вышеизложенное свидетельствует об отказе от удовлетворения требований АО "ЦПЛ" в добровольном порядке.

Согласно п. 10.1 Договора все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего Договора будут, по возможности, разрешаться путем переговоров между сторонами и (или) путем направления одной стороной другой стороне претензии в письменном виде.

Сторона, получившая претензию, обязана рассмотреть ее и письменно ответить на нее в течение 10 рабочих дней с момента ее получения.

В случае невозможности разрешения споров путем переговоров стороны передают их на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Расчет суммы соразмерного уменьшения покупной стоимости товара определен истцом следующим образом.

Сумма, уплаченная за поставленный товар срок доступа к технической поддержке по условиям Договора, в днях х Срок в течение которого Товар не мог быть использован, в днях.

Для Экземпляра ПО Smart Licensing SKU for 1G IPB 1-year, Электронного сертификата SWSS UPGRADES Smart Licensing SKU for 1G IPB 1-year сумма соразмерного уменьшения составит: 2 807,10 Долларов США - 365 * 210 = 1 615,04 Долларов США.

Для Экземпляра ПО Cisco DNA Advantage On-Prem Lie 3Y - upto 10G (Aggr, 20G) сумма соразмерного уменьшения составит: 22 821,36 долларов США 1096 х 941 = 19 593,89 Долларов США.

Итого, сумма соразмерного уменьшения покупной стоимости Товара 21 208,93 долларов США (эквивалент 1 487 477,70 руб. по курсу ЦБ РФ на 26.10.2021).

На основании изложенного, истец обратился с иском.

Непосредственно исследовав доводы истца в указанной выше части, суд правомерно пришел к выводу об их отклонении, в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом, ответчик передал истцу экземпляр ПО Smart Licensing SKU for 1G IPB 1-year (L-CSR-G-IPB-1S), экземпляр ПО Cisco DNA Advantage OnPrem Lie 3Y - upto 10G (DNA-P-T3-A-3Y).

L-CSR-G-IPB-1S и DNA-P-T3-A-3Y - это Smart лицензии.

L-CSR-G-IPB-1S - Smart лицензия позволяет использовать виртуальный маршрутизатор CRS1000v (ПО) с базовой лицензией (IPB) с ограничением по пропускной способности (1G - 1 Гбит/с) в течение 1 года (1S - цифра 1 это длительность).

DNA-P-T3-A-3Y - Лицензия позволяет использовать маршрутизатор в автономном режиме, со средним уровнем функциональности (DNA Advantage), с пропускной способностью 20 Гбит/с, в течение 3х лет.

Электронный сертификат SWSS UPGRADES Smart Licensing SKU for 1G IPB 1-year на техническое обслуживание в объеме поставленных лицензий.

Из вышеизложенного следует, что именно лицензии и сертификаты на техническую поддержку предметом договора.

Как пояснил ответчик, он является официальным дистрибьютером Cisco на территории РФ с правом сублицензировать программное обеспечение, доставляемое конечным потребителям.

Как усматривается из переписки сторон, истец имел потребность именно в лицензиях, и ответчик передал истцу ключи активации, которые активировали лицензии на программное обеспечение.

По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (пункт 2 статьи 1238 ГК РФ). Пределы и существенные условия договора указаны в дополнении о лицензировании к дистрибьютерскому соглашению.

Переданные истцу ключи активации состояли в том числе из лицензионного соглашения с конечным пользователем.

Ничего иного кроме ключей активации ответчик не передавал истцу.

Фактически отношения сторон в рассматриваемом случае складываются таким образом, что ответчик лишь передает право доступа (сублицензию) на программное обеспечение и не участвует в обеспечении его работоспособности и обслуживании.

Только правообладатель может выпускать обновления, вносить изменения в программу, давать и блокировать доступ на свой сайт Cisco.

По состоянию на дату рассмотрения спора указанные лицензии и сертификаты не отозваны правообладателем Cisco, лицензионный договор с ответчиком не расторгнут, следовательно, оснований для возврата денежных средств истцу не имеется.

Кроме того, в качестве основания для обращения в суд истец указывает: отсутствие доступа к личному кабинету на сайте Cisco; невозможность получения услуг по расширенному сопровождению по Программе "Стандарт".

Вместе с тем, как установлено судом, спорный договор является смешанным и в части исковых требований (услуг) подлежит расторжению для взыскания денежных средств в соответствии с требованиями ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

По состоянию на дату принятия решения, спорный Договор не расторгнут, в связи с чем отсутствуют основания для взыскания с Ответчика каких-либо денежных средств. Кроме того, доступ на сайт Cisco может предоставлять только правообладатель (Cisco), а не ответчик.

Ответчик не может отвечать за действия третьего лица.

Вместе с тем, отсутствие доступа на сайт Cisco не препятствует истцу получать услуги по расширенному сопровождению программы.

Истцом к исковому заявлению не приложено ни одного документа, подтверждающего обращение к ответчику в рамках оказания расширенной поддержке ПО.

В претензии N 06/17691 от 03.06.2022 истец не указывал на необходимость оказания технической поддержки, либо на неработоспособность программного обеспечения, о чем в ответе от 01.07.2022 ответчик и сообщил истцу.

Также не предоставлено относимых и допустимых доказательств, подтверждающих неработоспособность программного обеспечения на который и был заключен договор сублицензирования.

В договоре не прописано, с какой периодичностью ответчик должен оказывать услуги на техническую поддержку ПО, в связи с чем, услуги носят абонентский характер, что косвенно подтверждает и сам истец, рассчитывая требования в соответствии со ст. 429.4 ГК РФ.

Исходя из вышеизложенного следует, что основанием для обращения в суд к ответчику стало не оказание услуг, за которыми истец даже не обращался к ответчику, договор в части оказания услуг не расторгнут, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований.

Кроме того, ответчик не должен отвечать за работоспособность всего сайта Cisco, что не исключает возможность оказания услуг расширенной поддержке ПО.

Ответчик, ООО "Импорттелеком", не является правообладателем сайта http://cisco.com/go/software, на который у истца отсутствует доступ.

Правообладателем сайта Cisco, а также всех программных обеспечений является ООО "Сиско Солющенз".

При установке любого программного обеспечения Cisco, конечный пользователь (в данном случае истец) акцептует лицензионное соглашения Cisco с Конечным пользователем (далее - EULA), согласно п. 1.2 которого, ответчик соглашается соблюдать EULA: - загружая, устанавливая и используя технологию Cisco; или - явно принимая EULA.

EULA размещено в открытом доступе на официальном сайте Cisco: https://www.cisco.eom/c/dam/en us/about/doing business/legal/eula/eula-russian.pdf, а также появляется при установке/загрузке любого продукта Cisco.

Согласно п. 4 приложения N 1 Дополнения Реселлер и/или Cisco предоставляет Конечному пользователю ключи активации продукта ("РАК" или "Ключи"), которые обеспечивают возможность использования лицензионного Доставляемого электронными средствами ПО.

Устанавливая и активируя доставляемое электронными средствами ПО, сублицензиат соглашается на любые дополнительные условия, которые Cisco может передать вместе с ключами. Сублицензиат должен присоединиться к стандартному Соглашению с конечным пользователем, размещенному по адресу http://www.cisco.eom/c/en/us/td/docs/general/warrantv/English/EUlKEN.html.

Как следует из п. 1.3 EULA Конечный пользователь может запросит возврат средств за программное обеспечение в течение 30 дней с момента первоначальной покупки при условии, что Конечный пользователь вернет Программное обеспечение Утвержденному источнику (Cisco) и отключит или деинсталирует его.

Более того, в соответствии с разделом 10 EULA именно Cisco, являясь правообладателем, может приостановить и расторгнуть действие прав на использование технологии Cisco.

Таким образом, обеспечивать доступ на портал Cisco, предоставлять обновления и промежуточные релизы может только Правообладатель, то есть ООО "Сиско Солюшенз". Кроме того, как установлено судом и указано выше спорное оборудование и полученные истцом экземпляры ПО работоспособны, лицензии и сертификаты не отозваны правообладателем Cisco, лицензионный договор с ответчиком не расторгнут, истец к ответчику с обращениями либо запросами по обслуживанию ПО в объеме поставленных лицензий, оказанию услуг по техническому сопровождению не обращался, а ответчик от оказания таких услуг не отказывался.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив фактические обстоятельства и представленные доказательства в совокупности, правомерно пришел к выводу, что требования удовлетворению не подлежат, поскольку полученные истцом экземпляры ПО работоспособны, лицензии и сертификаты не отозваны правообладателем Cisco, лицензионный договор с ответчиком не расторгнут, истец к ответчику с обращениями либо запросами по обслуживанию ПО в объеме поставленных лицензий, оказанию услуг по техническому сопровождению не обращался, а ответчик от оказания таких услуг не отказывался основания для возврата денежных средств истцу у ответчика не имеется.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств. Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными). Оценив все вышеизложенные фактические обстоятельства дела, пояснения сторон, представленные в дело доказательства в совокупности, суд правомерно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных исковых требований в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2023 по делу N А40-207322/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова