Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2023 г. N 12АП-3856/23 по делу N А12-31561/2022

г. Саратов

11 июля 2023 г.

Дело N А12-31561/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2023 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Комнатной Ю.А., Степуры С.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бессоновой С.Е.

при участии в судебном заседании представителя представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Фролова В.П., действующего на основании доверенности от 09.01.20230 N 1-03-33-23, Гаджиевой А.В., действующей на основании доверенности от 09.01.20230 N 1-03-33-30, представителя общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" Соловьёва А.А., действующего на основании доверенности от 01.01.2023 N 7/11,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "7 Ветров" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 апреля 2023 года по делу N А12-31561/2022 (судья Двоянова Т.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "7 Ветров" (400075, г. Волгоград, ул. Шекснинская, д. 95, пом. 193, ОГРН 1053443004933, ИНН 3443063559)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, д. 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210)

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" (400001, г. Волгоград, ул. Ковровская, д. 13, ОГРН 1023403844441, ИНН 3445045202),

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "7 Ветров" (далее - ООО "Управляющая компания "7 Ветров", общество, заявитель) с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 12.10.2022 по делу N 034/01/10-800/2022.

Решением суда первой инстанции от 05 апреля 2023 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Управляющая компания "7 Ветров" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Волгоградское УФАС России и общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград") возражают против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, предоставленных в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ООО "Управляющая компания "7 Ветров" явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в порядке статьи 186 АПК РФ, путём направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru) 26 мая 2023 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие ООО "Управляющая компания "7 Ветров", надлежащим образом извещённого и не явившегося в судебное заседание.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что ООО "Управляющая компания "7 Ветров" является управляющей компанией многоквартирных жилых домов (далее - МКД) N 79, 81, 81а по ул. Шекснинской в городе Волгограде, в которых располагаются автономные крышные котельные, обеспечивающие поставку отопления и горячего водоснабжения собственникам данных МКД.

20 октября 2014 года между ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" (поставщик) и ООО "Управляющая компания "7 Ветров" (абонент) заключён договор N 09-5-34943/14 поставки газа (в редакции дополнительного соглашения от 08.09.2016), по условиям которого поставщик обязуется на условиях, предусмотренных договором, осуществлять поставку газа в вышеуказанные МКД до границы раздела собственности между газоразпределительной сетью и ВДГО для обеспечения возможности абонента оказывать коммунальные услуги, а абонент обязуется на условиях, предусмотренных настоящим договором, принимать и оплачивать поставленный газ (т.4 л.д.16-24, 29).

В соответствии с пунктом 4.3 договора (в изначальной редакции) определение объёма потреблённого газа по показаниям прибора учёта газа (далее - ПУГ) осуществляется со дня установки поставщиком газа пломбы на месте, где ПУГ присоединён к газопроводу. Определение объёма потреблённого газа за отчётный период осуществляется по показаниям ПУГ, которые предоставляются абонентом поставщику ежемесячно в срок до 1 числа месяца, следующего за расчётным, по состоянию на последнее число расчётного периода. В случае совпадения срока предоставления показаний с выходным или праздничным днём, показания ПУГ должны быть предоставлены абонентом поставщику ранее указанной даты, в последний рабочий день перед выходным или праздничным днём.

ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" направило в адрес ООО "Управляющая компания "7 Ветров" для подписания дополнительное соглашение от 30.07.2020 (т.4 л.д.37), изменяющее многие пункты договора от 20.10.2014 N 09-5-34943/14.

ООО "Управляющая компания "7 Ветров" не согласилось с некоторыми изменёнными пунктами договора в редакции дополнительного соглашения от 30.07.2020 и направило поставщику газа протокол разногласий от 07.08.2020 (т.4 л.д.44-46).

Протокол разногласий был рассмотрен поставщиком: поставщик согласился с позицией абонента по пунктам 2.1.2, таблице N 2 пункта 3.11, пункту 3.5, пункту 10.1, в остальной части договор действует в редакции ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" (т.4 л.д.47).

Пунктом 4.10 договора (в изначальной редакции) предусмотрено, что объем потреблённого газа за период со дня демонтажа ПУГ для направления его на поверку или в ремонт и до дня, следующего за днём установки пломбы на месте, где ПУГ после проведения поверки или ремонта присоединяется к газопроводу, но не более 3 месяцев подряд, определяется исходя из объёма среднемесячного потребления газа потребителем, определённого по ПУГ за период не менее одного года, а если период работы ПУГ составил меньше одного года - за фактический период работы ПУГ. По истечении указанного 3-месячного периода объем потреблённого газа за каждый последующий месяц вплоть до дня, следующего за днём установки пломбы на месте, где ПУГ после проведения поверки или ремонта присоединяется к газопроводу, определяется в соответствии с нормативами потребления газа (т.4 л.д.20).

Пунктом 4.15 договора (в изначальной редакции) в случае установки ПУГ после собственного ГРП. Абонент обязан ежемесячно предоставлять в адрес поставщика данные о расходе газа на обслуживание оборудования ГРП, в том числе проверку работоспособности предохранительных клапанов. При непредоставлении абонентом таких данных поставщик вправе рассчитать этот объём газа в соответствии с действующими требованиями норм и правил, регламентирующими периодичность обслуживания оборудования ГРП и расходы газа на эти цели (т.4 л.д.20).

Письмом от 18.02.2021 N ИСХ-0015821/16 ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" направило в адрес ООО "Управляющая компания "7 Ветров" для подписания дополнительного соглашения от 17.02.2021 к договору поставки газа от 20.10.2014 N 019-5-34943/14 (т.5 л.д.31-32).

Данным дополнительным соглашением предложено следующее условие (пункт 1): в связи с видом нарушения пункта 4.15 договора - непредставления представителю поставщика технической документации на УУГ на объекте покупателя - автономные крышные котельные, УУГ - отопление и ГВС, по адресу: Волгоградская обл., г. Волгоград, ул. Шекснинская, д. 79, 81, 81а - стороны пришли к соглашению, в соответствии с которым количество газа, поставленного (отобранного) покупателем за период, начиная с 08.02.2021, будет определяться с учётом коэффициента дополнительной погрешности + 3 % к измеренному объёму газа вплоть до устранения нарушения с учётом положений пункта 4 настоящего соглашения (т.5 л.д.32).

Пунктом 4 указанного дополнительного соглашения предусмотрено, что в случае неустранения покупателем в течение 2 месяцев нарушений, установленных пунктом 1 Соглашения, действие настоящего Соглашения может быть прекращено на основании соответствующего письменного уведомления, направляемого поставщиком покупателю (с момента, указанного в таком уведомлении). Прекращение действия настоящего Соглашения, в случае неустранения нарушений, влечёт применение положений пункта 4.15 договора в части действующего порядка учёта газа, в том числе определение количества поставленного покупателю (отобранного покупателем) газа по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования.

Письмом от 25.02.2021 исх. N 270 ООО "Управляющая компания "7 Ветров" отказалось от подписания данного дополнительного соглашения, поскольку посчитало, что оно нарушает права управляющей компании (т.4 л.д.94).

Между тем, поставщиком газа в рамках заключённого договора поставки газа выставлен счёт-фактура от 31.03.2021 N 36947 за март 2021 года на сумму 1 608 914,63 руб., в соответствии с которым объём газа в МКД N 79, 81, 81а по ул. Шекснинской в городе Волгограде рассчитан не в соответствий с показаниями ПУГ, а по проектной мощности газопотребляющих установок, что привело к увеличению размера платы за март 2021 года на 1 140 313,66 руб.

06 апреля 2021 года ООО "Управляющая компания "7 Ветров" направило ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" письмо с просьбой откорректировать счёт-фактуру за март 2021 года на сумму 1 608 914,63 руб., а также расшифровать произведённые в ней начисления.

ООО "Управляющая компания "7 Ветров" платёжным поручением от 13.04.2021 N 718 оплатило счёт-фактуру от 31.03.2021 N 36947 за март 2021 года на сумму 468 600,97 руб., исходя из объёма газа, зафиксированного ПУГ управляющей компании.

На указанный запрос ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" направлен ответ от 19.04.2021 N ИСХ-0100493/16, в соответствии с которым управляющей компании отказано произвести корректировку начисления, а также разъяснено, что с 01 марта 2021 года учёт газа по объекту автономные крышные котельные ООО "Управляющая компания "7 Ветров" производится по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок (т.4 л.д.91-92).

В дальнейшем ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" выставляло счёт-фактуры за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2021 года исходя из объёмов газа, рассчитанных по проектной мощности газопотребляющих установок по адресам: Волгоград, ул. Шекснинская, д. 79, 81, 81а. В качестве основания поставщик газа ссылался на пункт 4.15 дополнительного соглашения к договору от 30.07.2020, однако данное дополнительное соглашение было подписано покупателем газа с протоколом разногласий от 07.08.2020.

Протокол разногласий содержал в себе разногласия по пункту 4.15 договора в редакции дополнительного соглашении от 30.07.2020, в части необходимости полного исключения указанного пункта, при этом протокол разногласий в части был отклонён поставщиком, протокол урегулирования разногласий, в адрес управляющей компании направлен не был, преддоговорной спор на рассмотрение суда также не был передан.

Оплата ООО "Управляющая компания "7 Ветров" произведена из учёта среднегодового объёма потреблённого газа, также ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" было предложено направить откорректированные счёт-фактуры в адрес управляющей компании, на что поставщик газа ответил отказом ввиду отсутствия, по его мнению, достаточных оснований для корректировки.

Между тем в ходе переписки управляющей компании и поставщика газа с марта 2021 года ООО "Управляющая компания "7 Ветров" обратилось в Волгоградское УФАС России с жалобой на действия ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", являющиеся, по мнению управляющей, компании злоупотреблением поставщиком газа своим доминирующим положением.

09 марта 2021 года ООО "Управляющая компания "7 Ветров" обратилось в Волгоградское УФАС России с заявлением (вх. N 2138) с учётом дополнений от 26.04.2021 (вх. N 4435) о проверке законности действий ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" в части необоснованного увеличения количества поставленного газа, а также навязывания невыгодных условий дополнительными соглашениями от 30.07.2020 и от 17.02.2021 к договору поставки газа от 20.10.2014 N 09-5-34943/14 на соответствие действующему законодательству в области защиты конкуренции (т.2 л.д.68-71, 8-10).

09 ноября 2021 года ООО "Управляющая компания "7 Ветров" снова обратилось в Волгоградское УФАС России с заявлением (вх. N 12353) о проверке законности действий ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" в части выставления им объёма газа для автономных крышных котельных многоквартирных жилых домов (далее - МКД), расположенных по адресам: г. Волгоград, ул. Шекснинская, д. 79, 81, 81а за апрель, май, июнь, июль, августа, сентябрь 2021 года, исходя из проектной мощности газопотребляющих установок, на соответствие действующему законодательству в области защиты конкуренции, поскольку указанные действия, по мнению заявителя, приводят к необоснованному увеличению количества поставленного газа, а также навязывания невыгодных условий и злоупотреблению доминирующим положением на рынке поставки газа на территории города Волгограда (т.4 л.д.74).

На основании указанных обращений ООО "Управляющая компания "7 Ветров" Волгоградским УФАС России возбуждены дела N 034/01/10-799/2022 и N 034/01/10-800/2022 по признакам нарушения ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Определением Волгоградское УФАС России от 01.09.2022 указанные дела объединены в одно производство с присвоением ему N 034/01/10-800/2022 (т.1 л.д.39).

В ходе рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что отношения между ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" и ООО "Управляющая компания "7 Ветров", послужившие основанием для возбуждения настоящего дела, не подпадают под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьёй 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку возникший по договору поставки газа гражданско-правовой спор не свидетельствует о направленности действий общества на сохранение либо укрепление своего положения на товарном рынке с использованием запрещённых методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб контрагентам. Кроме того, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке. Также антимонопольный орган отметил, что возникший между сторонами договора в ходе исполнения договора поставки газа спор по вопросам обеспечения объективного учёта газа нашёл своё разрешение в гражданско-правовом порядке.

12 октября 2022 года решением комиссии Волгоградского УФАС России производство по делу N 034/01/10-800/2022 прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" (т.1 л.д.19).

Считая указанное решение антимонопольного органа незаконным, ООО "Управляющая компания "7 Ветров" оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что выводы антимонопольного органа о правомерности действий поставщика газа прямо противоречат выводам судов в рамках дела N А12-10783/2021, однако о незаконности принятого решения о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства они не свидетельствуют. В данном случае отсутствуют признаки злоупотребления ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" доминирующим положением, поскольку имел место гражданско-правовой спор между сторонами договора поставки газа, который был разрешён в судебном порядке, поставщик газа произвёл корректировку всех сделанных ранее начислений.

Согласно доводам апелляционной жалобы действия ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" нарушают часть 1 статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку поставщик газа при наличии исправного узла учёта газа без оснований и незаконно применил расчётный метод оплаты за поставленный газ по мощности газопотребляющего оборудования, а перед этим навязывало управляющей компании заключение дополнительного соглашения к договору, предполагавшего увеличение размера оплаты за газ на 3 % по сравнению с зафиксированными узлами учёта газа показаниями, а также в течение длительного времени указывало на наличие нарушений в работоспособности оборудования (узлов учёта газа) управляющей компании. Кроме того, управляющая компания отмечает, что поставка газа производится для коммунально-бытовых нужд, конечными потребителями газа являются собственники помещений МКД, находящихся в управлении ООО "Управляющая компания "7 Ветров".

Суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим отмене, поскольку судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права, а выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Суд первой инстанции, признав необоснованное начисление поставщиком газа платы исходя из мощности газоиспользующего оборудования, а не из показаний узлов учёта газа, тем не менее, сделал вывод об отсутствии в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" признаков нарушения антимонопольного законодательства ввиду разрешения в судебном порядке спора между сторонами договора поставки газа о порядке расчёта за газ. Между тем, наличие гражданско-правового спора между сторонами договора не свидетельствует о невозможности признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство в случае, если в его действиях (бездействии) будет доказан состав такого нарушения. Апелляционная коллегия считает, что в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", выразившихся в навязывании управляющей компании условий дополнительного соглашения к договору поставки газа, предусматривающих увеличение оплаты на 3 %, и последующем начислении платы за газ исходя из мощности газоиспользующего оборудования, а не из показаний узлов учёта газа, имеются признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку такие действия поставщика газа привели к нарушению и ущемлению прав не только управляющей компании, но и конечных потребителей газа - жителей МКД, являющихся добросовестными плательщиками за потреблённые коммунальные услуги.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, а также разъяснений, данных в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 N 21 "О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушения прав в соответствии со статьёй 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 и части 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдаёт предписания.

Частью 1 статьи 40 Федерального закона N 135-ФЗ определено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создаёт в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) (пункт 1 части 1 статьи 48 Федерального закона N 135-ФЗ).

Правонарушение в сфере антимонопольного законодательства представляет собой административное правонарушение, для констатации совершения которого необходимо установить все элементы состава: объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону (вину).

Изначально поводом для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужил вывод Волгоградского УФАС России о наличии признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", выразившихся в злоупотреблении им своим доминирующим положением при необоснованном выставлении ООО "Управляющая компания "7 Ветров" объёма газа для автономных крышных котельных многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: Волгоград, ул. Шекснинская, д. 79, 81, 81а, за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2021 года, исходя из проектной мощности газопотребляющих установок, в рамках исполнения договора поставки газа от 20.10.2014 N 09-5-34943/14, заключённого между ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" и ООО "Управляющая компания "7 Ветров", а также при необоснованном навязывании ООО "Управляющая компания "7 Ветров" невыгодных условий, предусмотренных дополнительными соглашениями от 30.07.2020, 17.02.2021 к договору поставки газа от 20.10.2014 N 09-5-34943/14.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей.

Перечень действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, указанный в части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ является открытым.

Согласно абзацу второму пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 2) при возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах. В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

Злоупотреблением доминирующим положением может быть признано использование хозяйствующим субъектом своего положения на рынке для установления невыгодных условий договора или условий, не относящихся к предмету договора (пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ).

При рассмотрении споров, связанных с применением указанной нормы, судам необходимо исходить из того, что навязанными невыгодными условиями могут быть признаны условия, которые иной участник рынка не принял бы, исходя из своих разумно понимаемых экономических (коммерческих) интересов, и которые позволяют доминирующему на рынке субъекту извлекать выгоду посредством ограничения свободы ведения экономической деятельности его контрагентов. При оценке наличия факта злоупотребления доминирующим положением в указанных случаях судам также необходимо учитывать, имеется ли у доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта законный интерес в установлении соответствующих условий договора, являются ли налагаемые на контрагентов ограничения соразмерными этому интересу (абзац 2 пункта 14 постановления Пленума N 2).

Вне зависимости от наличия или отсутствия оснований для привлечения к ответственности, установленной антимонопольным законодательством, защита прав участников гражданского оборота в связи с вступлением в договорные отношения с доминирующим на рынке субъектом может осуществляться по правилам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в том числе по основаниям, связанным с неравенством переговорных возможностей, экономической зависимостью одной стороны договора от другой и несправедливостью условий договора, предложенных доминирующим на рынке субъектом (статьи 10, 428 ГК РФ) (абзац 5 пункта 14 постановления Пленума N 2).

В соответствии с разъяснениями пункта 15 постановления Пленума N 2 исходя из содержания запрета, установленного пунктами 3, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, пресечение антимонопольного нарушения в форме навязывания невыгодных и не относящихся к предмету договора условий и (или) установления дискриминационных условий допускается как до, так и после заключения договора, в который включается подобное условие. При этом судам необходимо учитывать, что само по себе заключение договора с доминирующим на рынке субъектом без возражений, высказанных контрагентом на стадии заключения договора (например, без составления протокола разногласий по спорным условиям), и (или) исполнение договора не являются обстоятельствами, исключающими возможность квалификации поведения доминирующего субъекта как злоупотребления.

В рассматриваемом случае товаром является услуга по поставке газа.

Субъектом указанного правонарушения является лицо, занимающее доминирующее положение на определённом рынке производства товара, оказания услуг.

Субъективная сторона рассматриваемого антимонопольного нарушения может быть выражена как в форме умысла, так и в форме неосторожности.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" занимает доминирующее положение рынке поставки газа на территории Волгоградской области, следовательно, оно является надлежащим субъектом указанного антимонопольного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединённую сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно части 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

ООО "Управляющая компания "7 Ветров" является управляющей домом организацией и приобретаемый им у ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" газ используется в качестве топлива для крышной котельной, входящей в состав общего имущества многоквартирного дома и вырабатывающей тепловую энергию для нужд собственников помещений.

Поскольку поставщик газа действует не в собственных интересах, а в интересах граждан - собственников находящихся в МКД помещений, к спорным правоотношениям подлежат применению Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила N 549).

Пунктом 24 Правил N 549 определено, что при наличии приборов учёта газа определение объёма поставляемого газа осуществляется по показаниям прибора (узла) учёта газа.

Согласно пункту 25 Правил N 549 определение объёма потреблённого газа осуществляется по показаниям прибора учёта газа при соблюдении следующих условий:

а) используются приборы учёта газа, типы которых внесены в государственный реестр средств измерений;

б) пломба (пломбы), установленная на приборе учёта газа заводом-изготовителем или организацией, проводившей последнюю поверку, и пломба, установленная поставщиком газа на месте, где прибор учёта газа присоединён к газопроводу, не нарушены;

в) срок проведения очередной поверки, определяемый с учётом периодичности её проведения, устанавливаемой Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии для каждого типа приборов учёта газа, допущенных к использованию на территории Российской Федерации, не наступил;

г) прибор учёта газа находится в исправном состоянии.

Из материалов дела следует, что учёт газа для крышных котельных вышеуказанных МКД производится узлом учёта газа, состоящим из счётчика газа RVG G160 заводской номер 14034464 в составе измерительного комплекса по СГ-ЭК Вз-Р-0,5-250/1,6 заводской номер 1403057 с корректором ЕК 270 N 14114786.

Данный узел учёта изготовлен 12 марта 2014 года и введён в эксплуатацию ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" 25 декабря 2014 года с оформлением акта ввода узла учёта газа в опытную эксплуатацию и протокола согласования договорных параметров электронного вычислителя расхода газа в соответствии с действующим договором поставки газа (т.4 л.д.65-66).

25 марта 2019 года счётчик газа ротационный RVG G160 заводской номер 14034464 с корректором ЕК 270 N 14114786 прошли периодическую поверку, результаты которой действительны до 24 марта 2024 года (т.2 л.д.79-80).

При рассмотрении гражданско-правового спора по иску ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" к ООО "Управляющая компания "7 Ветров" о взыскании задолженности по договору от 20.10.2014 N 09-5-34943/14 за расчётный период март 2021 года в размере 1 140 313,66 руб. и пени за период с 16.04.2021 по 20.04.2021 в размере 855,24 руб. (дело N А12-10783/2021) назначалась судебная экспертиза по определению соответствия измерительного комплекса ООО "Управляющая компания "7 Ветров" требованиям действующих ГОСТ и иных нормативно-правовых документов в области систем измерений на момент ввода в эксплуатацию, проведения поверки; снятия для ремонта терморегулятора; возвращения после модернизации на заводе-изготовителе.

По результатам судебной экспертизы установлено, что измерительный комплекс ООО "Управляющая компания "7 Ветров" СГ-ЭК Вз-Р-0,5-250/1,6, заводской номер N 1403057, со счётчиком газа RVG G160, заводской номер N 14034464, в спорный расчётный период (март 2021 года) был пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений и обеспечивал надлежащий учёт потребляемого газа.

Следовательно, счётчиком газа RVG G160, заводской номер N 14034464, в составе измерительного комплекса по СГ-ЭК Вз-Р-0,5-250/1,6, заводской номер N 1403057, с корректором ЕК 270 N 14114786, для газопотребления объектов - крышные котельные МКД по адресу: г. Волгоград, ул. Шекснинская, 81а. 81, 79 в спорный период (март 2021 года), обеспечивалось выполнение прямых измерений для определения потреблённого объёма газа.

Таким образом, факт исправности измерительного прибора газа, установленного в спорных МКД, подтверждён вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 11.04.2022 по делу N А12-10783/2021.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.11.2012 N 2013/12 по делу NА41-11344/11, признание преюдициального значения судебного решения, направлено на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела.

Установленные судами двух инстанций в рамках дела N А12-10783/2021 обстоятельства свидетельствуют об отсутствии законных оснований для увеличения оплаты на 3%, на основании которого ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" производило начисление управляющей компании платы за потреблённый газ, исходя из мощности газоиспользующего оборудования, а не из показаний узлов учёта газа.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Осуществление предпринимательской деятельности юридическим лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, связано с высокими антимонопольными рисками, в связи с тем, что наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта позволяет ему оказывать существенное влияние на условия обращения товаров и на состояние конкурентной среды на товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в рассматриваемом случае потребитель является более слабой стороной в правоотношениях с ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", поскольку у конечных потребителей (собственников помещений МКД) отсутствует возможность выбора иного поставщика газа.

В данном случае, ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", обладая информацией, что является единственным поставщиком газа в МКД, а ООО "Управляющая компания "7 Ветров" приобретает газ не для собственных нужд, а для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан-собственников помещений МКД, направило в адрес последнего дополнительное соглашение к договору поставки газа, предусматривающего увеличение оплаты на 3 %, и начисляло плату за газ исходя из мощности газоиспользующего оборудования, а не из показаний узлов учёта газа, тем самым нарушив и ущемив права не только управляющей компании, но и жителей указанных МКД, являющихся добросовестными плательщиками за потреблённые коммунальные услуги.

При указанных обстоятельствах, вопреки выводам комиссии антимонопольного органа, в вышеуказанных действиях ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", повлёкших ущемление прав и законных интересов ООО "Управляющая компания "7 Ветров", а также конечных потребителей - собственников помещений МКД, имеются признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в своих последних разъяснениях относительно применения антимонопольного законодательства высшая судебная инстанция указывает на невозможность признания недействительным ненормативного акта антимонопольного органа только на основании квалификации рассматриваемых правоотношений как гражданско-правовых (пункт 45 постановления Пленума N 2).

В пункте 5 постановления Пленума N 2 указано, что реализация антимонопольными органами в целях защиты конкуренции предоставленных им властных полномочий не исключает права участников рынка на защиту своих гражданских прав на основании положений Федерального закона N 135-ФЗ, включая право на обращение в суд (пункт 1 статьи 11 ГК РФ).

Следовательно, наличие гражданско-правового спора между сторонами договора не свидетельствует о невозможности признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство в случае, если в его действиях (бездействии) будет доказан состав такого нарушения.

В пункте 61 постановления Пленума N 2 прямо указано на возможность параллельного использования административного и судебного порядка защиты прав и свободу выбора между ними.

Учитывая изложенное, само по себе наличие гражданско-правовых споров между сторонами по договору поставки газа не может влиять на оценку наличия состава нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" и не исключает его преследование за злоупотребление доминирующим положением. Позиция о противопоставлении гражданско-правовых и антимонопольных отношений, которую пытается отстаивать ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград", направлена на пресечение самой возможности контроля за его деятельности со стороны антимонопольного органа, поскольку все его правоотношения с контрагентами априори являются гражданско-правовыми.

В данном случае материалами дела подтверждено наличие в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" состава нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ. Основания для прекращения Волгоградским УФАС России дела N 034/01/10-800/2022 о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 1 части 1 статьи 48 Федерального закона N 135-ФЗ отсутствовали.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным и необоснованным. Основания для отказа в удовлетворении заявленных требований у суда первой инстанции отсутствовали.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено наличие совокупности условий для признания оспоренного решения антимонопольного органа недействительным, заявленные требования подлежат удовлетворению в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ и разъяснениями, данными в пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", судебные расходы на уплату государственной пошлины, понесённые заявителем за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежат взысканию с Волгоградского УФАС России в пользу заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 177 АПК РФ постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 апреля 2023 года по делу N А12-31561/2022 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 12.10.2022 о прекращении дела N 034/01/10-800/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "7 Ветров" (ОГРН 1053443004933, ИНН 3443063559) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3 000 рублей и расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

Ю.А. Комнатная С.М. Степура