Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2023 г. N 11АП-9707/23 по делу N А49-3561/2021

г. Самара

13 июля 2023 г.

Дело N А49-3561/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Копункина В.А., судей Коршиковой Е.В., Ястремского Л.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Николаевой А.Ю.,

с участием в судебном заседании:

от истца - Козырев А.А. по доверенности от 01.03.2021,

от ответчика - Черноглазова Е.М. по доверенности от 20.07.2022,

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании, в помещении суда, в зале N 7, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" и общества с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 28 апреля 2023 года по делу N А49-3561/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод",

к обществу с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО",

о взыскании 36 000 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод" обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" о взыскании, с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований, суммы 36 000 000 руб., в том числе неустойка за допущенное нарушение условий мирового соглашения по делу N А49- 355/2019 в сумме 35 000 000 руб. за период с 15.05.2019 по 15.04.2021 и компенсация за допущенное нарушение прав на товарный знак N 645455 в сумме 1 000 000 руб. (определение от 08.09.2021).

Определением от 18.03.2022 по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено члену Совета Торгово-промышленной палаты Российской Федерации по интеллектуальной собственности Бересневой Оксане Николаевне - патентному поверенному РФ, производство по делу приостановлено до завершения экспертизы, назначенной по настоящему делу.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос:

- имеют ли обозначения, используемые обществом с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" на продукции (обозначение "WASSERBERG" со словесными, изобразительными элементами), сходство до степени смешения с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам?

05 мая 2022 года в арбитражный суд из Торгово-промышленной палаты Российской Федерации поступило экспертное заключение, составленное патентным поверенным Бересневой Оксаной Николаевной.

Определением от 06.05.2022 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 03.11.2022 по ходатайству истца по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено Подшибихиной Дарье Владимировне - начальнику отдела по интеллектуальной собственности Союза "Волгоградская Торгово-промышленная палата", патентному поверенному РФ N 1824 по специализации "Товарные знаки и знаки обслуживания", производство по делу приостановлено до завершения экспертизы, назначенной по настоящему делу.

Перед экспертом поставлен вопрос:

- имеют ли обозначения, используемые обществом с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" на продукции (обозначение "WASSERBERG" со словесными, изобразительными элементами), сходство до степени смешения с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам?

10 января 2023 года в арбитражный суд из Союза "Волгоградская Торгово-промышленная палата" поступило экспертное заключение, составленное патентным поверенным Подшибихиной Дарьей Владимировной.

Определением от 17.01.2023 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 28 апреля 2023 года исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" (ИНН 5836602198) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод" (ИНН 2287003050) взыскана сумма 10 000 000 руб. 00 коп., в том числе неустойку в сумме 9 000 000 руб. 00 коп. и компенсацию в сумме 1 000 000 руб. 00 коп., а также расходы по оплате госпошлины в сумме 53 000 руб. и судебные издержки, связанные с оплатой стоимости судебной экспертизы, в сумме 20 000 руб. В остальной части иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Пензенской области от 28 апреля 2023 года, в которой просит отменить обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении исковых требований, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Пензенской области от 28 апреля 2023 года, в которой просит отменить обжалуемое решение в части взыскания неустойки, отказав во взыскании неустойки за допущенное нарушение условий мирового соглашения по делу N А49-355/2019 в размере 9 000 000 руб.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание назначено на 06 июля 2023 года.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От ООО "Бочкаревский пивоваренный завод" и ООО "Пивоваренный завод "САМКО" поступили отзывы на апелляционные жалобы, которые были приобщены к материалам дела в соответствии со ст. 262 АПК РФ.

Представитель ООО "Бочкаревский пивоваренный завод" апелляционную жалобу поддержал, против жалобы ООО "Пивоваренный завод "САМКО" возражал.

Представитель ООО "Пивоваренный завод "САМКО" апелляционную жалобу поддержал, против жалобы ООО "Бочкаревский пивоваренный завод" возражал.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части при отсутствии возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод" является правообладателем исключительного права на товарный знак N 645455 в виде обозначения "WEISS BERG" по свидетельству Российской Федерации N 645455, зарегистрированного Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатентом) в отношении товара 32 класса МКТУ "пиво" с датой приоритета 10.01.2017, дата истечения срока действия исключительного права 10.01.2027 г. (т. 1 л.д. 27-28).

Данный товарный знак используется правообладателем для индивидуализации своих товаров, в том числе продукции 32 класса МКТУ "пиво".

Общество с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод" 21.01.2019 обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" о взыскании компенсации за нарушение прав на товарный знак N 645455 в сумме 1 000 000 руб. и запрете ответчику использовать обозначение, сходное с товарным знаком "WEISS BERG" N 645455 любым образом в отношении однородных товаров 32 класса МКТУ, указанных при регистрации товарного знака N 645455, иск был заявлен на основании ст.ст. 1250, 1252, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 29.04.2019 г. по делу N А49-355/2019 утверждено мировое соглашение, по условиям которого (т. 1 л.д. 29-31):

"1) Истец - общество с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод" отказывается от своих требований в части взыскания компенсации за нарушение прав на товарный знак N 645455 в размере 1 000 000 рублей.

2) Ответчик - общество с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" с момента заключения настоящего мирового соглашения и утверждения его судом обязуется прекратить использовать обозначение, сходное с товарным знаком "WEISS BERG" N 645455, любым образом в отношении однородных товаров 32 класса МКТУ, указанных при регистрации товарного знака N 645455, в том числе прекратить розлив продукции под торговой маркой "Weissberg" до 01 июня 2019 г.

3) Ответчик не позднее трех месяцев с момента заключения мирового соглашения и утверждения его судом обязуется распродать все имеющиеся складские запасы продукта "Weissberg".

4) До 20.06.2019 представить доказательства, подтверждающие прекращение производства продукции под торговой маркой "Weissberg" с момента мирового соглашения и утверждения его судом, в том числе ОСВ (Оборотно-сальдовая ведомость) по счету 43, производственный отчет, за период с 01.06.2019 по 20.06.2019. Требования к документам: наличие подписи и расшифровки подписи, печати предприятия. Представленные данные будут проверены посредством направления запроса в РАР (Росалкогольрегулирование - Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка).

5) До 15.05.2019 удалить с официального сайта ООО Пивоваренный завод "САМКО" http://samcobeer.ru/, и страниц социальных сетей ООО Пивоваренный завод "САМКО", в том числе https://m-m.facebook.com/ПИВО-CAМКО-312800125818120/?ref=page_internal, информацию о выпускаемой продукции ответчика, содержащей воспроизведение обозначений, сходных с товарным знаком "WEISS BERG" N 645455.

6) До 15.05.2019 направить дистрибьюторам предписание о немедленном снятии с сайтов информации о предложении к реализации продукции ответчика, содержащей обозначения, сходные товарным знаком "WEISS BERG" N 645455.

7) До 30.05.2019 изъять из оборота и уничтожить рекламные материалы по продукции ответчика, содержащей обозначения, сходные с товарным знаком "WEISS BERG" N 645455.

8) Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины распределяются согласно пункту 3 части 7 статьи 141 Арбитражного процессуального кодекса РФ и подпункта 2 пункта 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Судебные расходы в виде оплаты услуг представителя, расходы на осмотр доказательств нотариусом и командировочные расходы на общую сумму 228 032 рубля возмещаются ответчиком истцу в полном объеме в срок до 15.05.2019.

9) На случай неисполнения ответчиком обязательств в сроки, установленные настоящим мировым соглашением, устанавливается неустойка. Размер неустойки составляет 50 000 рублей за каждый календарный день просрочки. Неустойка выплачивается ответчиком на основании требования истца".

Обосновывая заявленные требования по настоящему делу, истец указал, что после утверждения Арбитражным судом Пензенской области мирового соглашения по делу N А49-355/2019 истец неоднократно официально фиксировал информацию с использованием ООО "САМКО" обозначений "WEISS BERG", размещенную на сайте http://samcobeer.ru/, что подтверждается протоколами осмотра доказательств от 21.06.2019, от 10.07.2020, от 16.12.2020 (т. 1 л.д. 16-26).

Истец 12.08.2020, 01.03.2021 направил в адрес ответчика претензии о нарушении исключительных прав на товарный знак с требованием добровольно оплатить компенсацию за нарушение исключительных прав истца и прекратить торговлю контрафактной продукцией (т. 1 л.д. 41 -47). Претензии истца оставлены ответчиком без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" в нарушение мирового соглашения до 15.05.2019 не удалило с официального сайта ООО Пивоваренный завод "САМКО" http://samcobeer.ru/ информацию о продукции, содержащей воспроизведение обозначений, сходных с товарным знаком "WEISS BERG" N 645455, и продолжает использовать обозначение, сходное с товарным знаком "WEISS BERG" N 645455 в отношении однородных товаров.

Ссылаясь на то, что ответчиком не выполнены условия мирового соглашения от 29.04.2019 года, утвержденного судом по делу N А49-355/2019, ответчик продолжает использовать обозначение, сходное с товарным знаком "WEISS BERG" N 645455 в отношении однородных товаров, общество с ограниченной ответственностью "Бочкаревский пивоваренный завод" обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" о взыскании компенсации за допущенное нарушение прав на товарный знак N 645455 в сумме 1 000 000 руб. и неустойки за допущенное нарушение условий мирового соглашения по делу NА49-355/2019 в сумме 35 000 000 руб.

В отзывах и в возражениях на иск ответчик иск не признал, просил в удовлетворении иска отказать, в том числе указав следующие.

Определением Арбитражного суда Пензенской области по делу N А49-355/2019 утверждено мировое соглашение, по условиям которого истец отказался от исковых требований к ответчику в части взыскания компенсации за нарушение прав на товарный знак N 645455 в размере 1 000 000 руб., производство по делу было прекращено. В качестве меры ответственности ООО "Пивоваренный завод "САМКО" за неисполнение условий мирового соглашения стороны предусмотрели неустойку. В силу положений ч. 3 ст. 151 АПК РФ производство по делу в части требования ООО "Бочкаревский пивоваренный завод" о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака N 645455 в размере 1 000 000 руб. подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 150 ГК РФ. Ответчик просил суд учесть, что с 01 июня 2019 г. он прекратил производство пива с товарным знаком "Weissberg". В случае удовлетворения исковых требований ответчик, руководствуясь ст. 333 Гражданского кодекса РФ, просил суд снизить размер нестойки до 500 000 руб. в связи с ее явной несоразмерностью.

Рассмотрев ходатайство ответчика о прекращении производства по делу в части требований истца о взыскании компенсации за нарушение прав на товарный знак N 645455 в сумме 1 000 000 руб., арбитражный суд первой инстанции признал его не подлежащим удовлетворению.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Тождественность исков определяется идентичностью субъектного состава спорящих сторон, а также предмета и основания исковых требований.

Предметом и основанием иска по делу N А49-355/2019 являлось взыскание с общества с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" компенсации за нарушение прав на товарный знак N 645455 в сумме 1 000 000 руб. и запрете ответчику использовать обозначение, сходное с товарным знаком "WEISS BERG" N 645455, любым образом в отношении однородных товаров 32 класса МКТУ, указанных при регистрации товарного знака N 645455.

Предметом и основанием настоящего иска является взыскание с общества с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" компенсации за нарушение прав на товарный знак N 645455 в сумме 1 000 000 руб. и неустойки за допущенное нарушение условий мирового соглашения по делу NА49-355/2019 в сумме 35 000 000 руб.

При этом, суд первой инстанции обоснованно указал, что основанием для обращения с иском в суд в 2019 году (дело N А49-355/2019) явился факт незаконного использования ответчиком товарного знака истца в 2018 году, зафиксированный в протоколе осмотра доказательств от 23.05.2018.

Основанием для обращения истца с иском о взыскании компенсации за нарушение прав истца на товарный знак N 645455 в рамках настоящего дела явились установленные истцом факты незаконного использования ответчиком товарного знака истца и обозначения, сходного с товарным знаком истца, после вынесения судебного акта по делу NА49-355/2019, зафиксированные протоколами осмотра доказательств от 21.06.2019 г., 10.07.2020 г., 16.12.2020 г., подтвержденные другими доказательствами по делу.

Таким образом, проанализировав предмет и основания исковых требований по настоящему делу и по делу N А49-355/2019, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что они не являются тождественными, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для прекращения производства по делу.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в частности, товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно ч. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В силу ст. 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (ст. 1482 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно статье 1252 ГК РФ, защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб (подпункт 3 пункта 1). В случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения (пункт 3).

По смыслу нормы статьи 1515 ГК РФ нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешений обозначение, являются контрафактными.

Указанная норма применяется в нормативном единстве с пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ, в соответствии с которым, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Таким образом, средство индивидуализации (товарный знак) может быть не только размещено на товаре, но и выражено в товаре иным способом.

В пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Как указано в п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Согласно пункту 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015), вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе общего восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров и услуг. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40- 63533/2004 и от 17.04.2012 N 16577/11 по делу N А40-2569/2011, а также в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 следует, что вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153.

В абзаце пятом пункта 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Материалами дела подтверждено наличие у истца исключительного права на товарный знак, зарегистрированный под N 645455.

Из изложенного (в том числе п. 1 ст. 1259 ГК РФ) следует, что товарный знак является самостоятельным объектом гражданских прав, который подлежит охране.

Данный товарный знак зарегистрирован в отношении товаров, указанных, в том числе в 32 классе Международной Классификации Товаров и Услуг (МКТУ).

В связи с оспариванием ответчиком сходства обозначения "WASSERBERG" со словесными, изобразительными элементами, используемого обществом с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" на продукции, с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, для разрешения спора по существу и принятия законного и обоснованного решения, направленного на защиту прав и законных интересов сторон спора, по ходатайству ответчика определением суда от 18.03.2022 г. по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено члену Совета Торгово-промышленной палаты Российской Федерации по интеллектуальной собственности Бересневой Оксане Николаевне - патентному поверенному РФ.

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос: имеют ли обозначения, используемые обществом с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" на продукции (обозначение "WASSERBERG" со словесными, изобразительными элементами), сходство до степени смешения с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам?

Согласно экспертному заключению патентного поверенного Бересневой Оксаны Николаевны обозначение N 1, используемое обществом с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" на продукции (обозначение "Wasserberg" со словесными, изобразительными элементами), не сходно до степени смешения с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Обозначение N 2, используемое обществом с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" на продукции (обозначение "Wasserberg" со словесными, изобразительными элементами), не сходно до степени смешения с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам (т. 6 л.д. 100-130).

Истец с экспертным заключением не согласился, поскольку экспертиза проведена с нарушениями действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований, выводы эксперта находятся в противоречии с действительными обстоятельствами дела и исходными данными, представленными для исследования, и содержат внутренние противоречия, в связи с чем, вышеуказанное заключение не является допустимым доказательством и его выводы не могут использоваться при принятии юридически значимых и процессуальных решений по настоящему делу.

Истец ходатайствовал о назначении по делу повторной судебной экспертизы. Арбитражный суд признает доводы истца обоснованными.

Определением суда от 03.11.2022 года по ходатайству истца по делу была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено Подшибихиной Дарье Владимировне - начальнику отдела по интеллектуальной собственности Союза "Волгоградская Торгово-промышленная палата", патентному поверенному РФ N 1824 по специализации "Товарные знаки и знаки обслуживания".

Перед экспертом был поставлен следующий вопрос:

- имеют ли обозначения, используемые обществом с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" на продукции (обозначение "WASSERBERG" со словесными, изобразительными элементами), сходство до степени смешения с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам?

Согласно экспертному заключению патентного поверенного Подшибихиной Дарьи Владимировны обозначения, используемые обществом с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО" на продукции (обозначение "WASSERBERG" со словесными, изобразительными элементами), имеют сходство до степени смешения с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам (т. 8 л.д. 111 -148).

Эксперт пришел к выводу, что сравниваемые обозначения и охраняемые словесные элементы товарного знака N 655455 имеют звуковое (фонетическое) сходство, основанное на близком буквенном (звуковом) составе и совпадении их начальных, средних и конечных частей. Имеется графическое сходство в расположении букв по отношению друг к другу в охраняемых элементах товарного знака N 645455 и представленных обозначений, совпадает большинство букв "W-S-S-B-E-R-G" и их позиции в словах. Совпадение визуальных признаков приводит к сходному общему впечатлению, порождаемому товарным знаком N 645455 и представленными обозначениями. Отличие по графическому признаку - выполнение охраняемого словесного элемента в два слова "WEISS BERG", а не в одно - "WASSERBERG", и в ином цвете - белом в отличие от сравниваемых обозначений не является существенным и не оказывает влияния на общее зрительное впечатление. Сравнительный анализ словесных элементов знака N 645455 и представленных обозначений по графическому признаку показал их графическое сходство. При анализе сравниваемого товарного знака N 645455 и представленных обозначений экспертом определено, что объекты исследования имеют некоторые различия, однако товары являются идентичными, что приведет к предположению об их возможной принадлежности одному правообладателю. Сильными, доминирующими, значимыми охраняемыми элементами комбинированных объектов исследования являются словесные элементы "WEISS BERG" в товарном знаке N 645455 и "WASSERBERG" в представленных обозначениях, которые имеют фонетическое и графическое сходство. Кроме того, имеется совпадение общего зрительного впечатления от сравниваемых обозначений и знака N 645455.

Возражения ответчика по экспертному заключению, выполненному патентным поверенным Подшибихиной Дарьей Владимировной, арбитражным судом первой инстанции отклонены, исходя из следующего.

Проведенная повторная экспертиза соответствуют требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. Оснований для признания выводов судебной экспертизы ненадлежащими доказательствами у суда не имеется.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ заключение экспертизы является доказательством по делу.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, истцом не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ заключение патентного поверенного Подшибихиной Дарьи Владимировны в совокупности с иными доказательствами, суд первой инстанции признал данное заключение обоснованным и достоверным, поскольку оно содержит все необходимые сведения и выполнено с учетом анализа представленной сторонами документации.

Исходя из пункта 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила), подлежащих применению к рассматриваемым правоотношениям по аналогии закона (статья 6 ГК РФ), обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Как следует из пунктов 41 - 44 Правил, сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, которые учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. Комбинированные обозначения, в том числе представленные в виде трехмерных моделей в электронной форме, сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Согласно пункту 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

В пункте 162 Постановления N 10 разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая, в том числе, от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Согласно общепринятому методологическому подходу, в случае, если словесное обозначение состоит из двух и более слов, оценка сходства проводится как отдельно по каждому слову, так и по всему обозначению в целом. Исключение составляют устойчивые словосочетания (типа ШАПКА МОНОМАХА, ELIXIR D'AMOUR), при проверке которых анализируется сходство всего обозначения, а не его отдельных элементов.

Существующие методологические подходы к определению сходства обозначений по тому либо иному критерию подразумевают необходимость оценки существенности имеющихся отличий в их исполнении с точки зрения влияния на восприятие потребителей. С учетом этого отличия в окончаниях, числе и роде слов и т.п. с очевидностью не являются определяющими для формирования впечатления потребителя при восприятии сравниваемых обозначений.

Для установления наличия (отсутствия) сходства сравниваемых обозначений до степени смешения, также подлежит установлению степень однородности товаров, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, и в отношении которых фактически используется спорное обозначение.

Как разъяснено в абзаце четвертом пункта 162 постановления Пленума N 10 и указано в пункте 45 Правил N 482, при установлении однородности товаров (услуг) определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров (услуг) одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к выводу, что обозначение "WASSERBERG" используемое ответчиком для маркировки товара, однородного товару, в отношении которого зарегистрирован товарный знак "WEISS BERG" по свидетельству N 645455 - 32 класс МКТУ (пиво), что свидетельствуют о принципиальной возможности возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 645455 зарегистрирован для товаров 32-го класса МКТУ, т.е. товаров широкого потребления. В отношении таких товаров следует применять более строгий подход при оценке степени однородности сравниваемых товаров. Потребители товаров широкого потребления приобретают данные товары, как правило, от случая к случаю. Поэтому вероятность смешения в данной ситуации является более высокой.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что использованное ответчиком обозначение "WASSERBERG" сходно до степени смешения с товарным знаком истца N 645455 "WEISS BERG". Кроме того, представленными истцом протоколами осмотра доказательств подтверждено использование ответчиком в 2019 году товарного знака "WEISS BERG". Соответственно, истец вправе требовать компенсации за незаконное использование ответчиком своего товарного знака.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в пп. 1, 2 и 3 ст. 1301, пп. 1, 2 и 3 ст. 1311, пп. 1 и 2 ст. 1406.1, пп. 1 и 2 п. 4 ст. 1515, пп. 1 и 2 п. 2 ст. 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Согласно пп. 1 п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Истцом определен размер компенсации в сумме 1 000 000 руб. за нарушение исключительного права на товарный знак N 645455 (по свидетельству Российской Федерации).

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Как разъяснено в пунктах 62 и 64 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 от 23 апреля 2019 года "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252). По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

При определении размера компенсации суд, учитывает, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Ответчик мотивированного заявления о снижении размера компенсации в суд не представил, размер компенсации не оспорил.

В силу ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При этом, каких-либо документально обоснованных доводов, в обоснование возможности и необходимости применения положений пункта 3 статьи 1252 ГК РФ и снижения размера взыскиваемой компенсации ответчиком не представлено.

Доказательств наличия оснований для освобождения от ответственности в виде компенсации за нарушение прав истца ответчиком или для снижения размера компенсации ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

Учитывая характер допущенного правонарушения, и исходя из необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, принимая во внимание то, что ответчик допустил нарушение исключительных прав, с ходатайством о снижении размера компенсации ответчик не обращался, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования о взыскании компенсации подлежат удовлетворению полностью в общей сумме 1 000 000 руб.

Решение суда первой инстанции в указанной части сторонами не обжалуется.

Также истец просил суд взыскать с ответчика неустойку, установленную условиями мирового соглашения, заключенного сторонами по делу N А49-355/2019.

Мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением (ч. 1 ст. 142 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком не были выполнены условия мирового соглашения от 29.04.2019 года, утвержденного судом по делу N А49-355/2019, что подтверждается протоколами осмотра доказательств от 21.06.2019, от 10.07.2020, от 16.12.2020.

Ответчик после заключения мирового соглашения продолжил использовать товарный знак истца "WEISS BERG", а затем - обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком N 645455 ("WASSERBERG").

Согласно ответу и представленной информации Росалкогольрегулирования (т. 2 л.д. 83-143), ответчик осуществлял производство пива "WASSERBERG" до 02.07.2021.

Между тем, условия мирового соглашения предусматривают запрет на использование ответчиком не только товарного знака N 645455 "WEISS BERG", но и обозначений, сходных с ним. Факт сходства использованного ответчиком обозначения "WASSERBERG" с товарным знаком истца N 645455 подтверждается материалами дела.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в деле доказательства, установив, что ответчиком не выполнены условия мирового соглашения от 29.04.2019, утвержденного судом по делу N А49-355/2019, что подтверждается протоколами осмотра доказательств от 21.06.2019, от 10.07.2020, от 16.12.2020, иными доказательствами по делу, установив, что произведенный и реализованный ответчиком товар (пиво), маркированный товарным знаком "WASSERBERG", имеет сходство до степени смешения с охраняемыми элементами товарного знака по свидетельству N 645455, в том числе по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, доказательств, подтверждающих право использования ответчиком товарного знака истца, в материалы дела не представлено, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных исковых требований о взыскании с ответчика неустойки, предусмотренной условиями мирового соглашения.

Истец просил суд взыскать с ответчика неустойку за допущенное нарушение условий мирового соглашения по делу N А49-355/2019 в сумме 35 000 000 руб.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно условиям мирового соглашения по делу N А49-355/2019, утвержденного судом 29.04.2019, на случай неисполнения ответчиком обязательств в сроки, установленные настоящим мировым соглашением, устанавливается неустойка. Размер неустойки составляет 50 000 рублей за каждый календарный день просрочки. Неустойка выплачивается ответчиком на основании требования истца.

Расчет неустойки произведен истцом за период с 15.05.2019 по 15.04.2021 (700 дней* 50 000 руб.), размер неустойки составил 35 000 000 руб.

Ответчик заявил ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и о снижении размера неустойки, поскольку неустойка в размере 50 000 руб. в день носит явно чрезмерный характер, несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Взыскание неустойки в сумме 35 000 000 руб. приведет к банкротству ООО "Пивоваренный завод "САМКО", на котором работают более 300 человек.

Кроме того, размер неустойки за нарушение ответчиком одного пункта мирового соглашения, по мнению ответчика, составляет 114 286 руб. (16 * 7 142,85), где 7 142,85 руб. - неустойка за нарушение одного пункта мирового соглашения (50 000 руб. / 7 пунктов).

Ответчик считает, что неустойка в сумме 50 000 руб. может быть применена только при нарушении ответчиком всех пунктов мирового соглашения, что истцом доказано не было. Поскольку ответчиком нарушен лишь один пункт мирового соглашения, размер неустойки (50 000 руб.) следует разделить на количество пунктов мирового соглашения (7 пунктов).

Аналогичные доводы приведены ответчиком в своей апелляционной жалобе.

Пунктом 1 статьи 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ (определение от 21.12.2000 N 263-О), предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена на установление баланса применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В рассматриваемом случае также применима правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, согласно которой неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 01.07.2014 N 4231/2014 по делу N А40-41623/2013 и носящий общеобязательный характер, следует, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Принимая во внимание высокий размер неустойки, учитывая компенсационный характер неустойки, принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, арбитражный суд первой инстанции, применив положения статьи 333 ГК РФ, снизил размер неустойки до суммы 9 000 000 руб.

Довод ответчика о необходимости деления установленного мировым соглашением размера неустойки (50 000 руб.) на количество пунктов мирового соглашения (7), судом первой инстанции обоснованно отклонен, исходя из следующего.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе" мировое соглашение представляет собой соглашение сторон, то есть сделку, вследствие чего к этому соглашению, являющемуся одним из средств защиты субъективных прав, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования условий мирового соглашения не следует, что неустойка установлена за неисполнение одновременно всех обязательств ответчика, предусмотренных данным мировым соглашением, указание на это в мировом соглашении отсутствует.

Доводы апелляционных жалоб о необоснованном применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом не принимаются.

Вывод суда первой инстанции об наличии оснований для уменьшения неустойки соответствует обстоятельствам дела, статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 263-О от 21.12.2000, пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ", Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ", Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10, пунктах 69 - 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", которыми установлены критерии несоразмерности неустоек, а также сформирована практика рассмотрения и применения судами указанной нормы Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд отмечает, что применение положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является прерогативой суда первой инстанции, рассмотревшего дело по существу.

Оснований признать иное и переоценить выводы суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доказательства, свидетельствующие о том, что рассматриваемый случай носит исключительный характер, ответчик в материалы дела не представил.

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам приведенным в суде первой инстанции. Указанным доводам была дана надлежащая оценка судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции соглашается с вышеуказанными обоснованными выводами суда первой инстанции.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые были бы не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают нарушений судом норм права, в связи с чем не имеется оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора в данном конкретном случае исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены судебного акта по приведенным доводам жалобы и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 28 апреля 2023 года по делу N А49-3561/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Председательствующий

В.А. Копункин

Судьи

Е.В. Коршикова Л.Л. Ястремский