Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2023 г. N 08АП-6197/23 по делу N А46-2933/2023

город Омск

26 июля 2023 г.

Дело N А46-2933/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6197/2023) индивидуального предпринимателя Серемина Вячеслава Юрьевича на части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Серемина Вячеслава Юрьевича - лично, Гомелев Максим Евгеньевич по доверенности от 26.07.2022 N 55АА2892869 сроком действия 3 года,

УСТАНОВИЛ:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску (далее - заявитель, УМВД России по г. Омску) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Серемина Вячеслава Юрьевича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Серемин В.Ю.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

частью 1 статьи 14.16 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размер 10 000 руб.; продукция, изъятая в соответствии с протоколом изъятия от 10.01.2023, направлена на уничтожение.

Удовлетворяя требования УМВД России по г. Омску и привлекая ИП Серемина В.Ю. к административной ответственности, суд первой инстанции, руководствуясь положениями КоАП РФ, Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ), пришел к выводу о необходимости переквалификации деяния заинтересованного лица с части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ на часть 1 статьи 14.16 КоАП РФ; не усмотрел оснований для признания его малозначительным и замены назначенного штрафа на предупреждение; не установил процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Серемин В.Ю. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в привлечении ИП Серемина В.Ю. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.16 КоАП РФ.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что изъятое у предпринимателя дезинфицирующее средство находилось в помещении заинтересованного лица на ответственном хранении и не предназначалось для продажи, приобретено для борьбы с COVID-19; изъятая продукция "Этиловый спирт концентрат для приготовления раствора дли наружного применения 95 % Этанол", изготовленный из непищевого сырья, предназначенный для стационаров для дезинфекции поверхностей, по определению и своему назначению не подходит под определение алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции.

По мнению подателя апелляционной жалобы, заявителем в настоящем случае допущено нарушение процессуальных сроков для составления процессуальных документов; проверочная закупка проведена в отсутствие законных оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности, в силу чего представленные заявителем доказательства получены с нарушением закона, не подтверждают вину предпринимателя в совершении вмененного административного правонарушения и свидетельствуют о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие законного повода; протокол осмотра места происшествия от 10.01.2023, а также протокол изъятия вещей и документов от 10.01.2023 составлены без понятых или применения видеозаписи.

Кроме того, предприниматель указывает, что согласно объяснений продавца Кирпичниковой Ирины Николаевны (далее - Кирпичникова И.Н.) продажа осуществлена последней самостоятельно, без согласования с заинтересованным лицом, в силу чего привлечение к ответственности ИП Серемина В.Ю. является неправомерным.

Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции предприниматель и его представитель поддержали доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

УМВД России по г. Омску, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайство об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав предпринимателя и его представителя, установил следующие обстоятельства.

УМВД России по г. Омску 10.01.2023 в 17 часов 00 минут в торговом объекте, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Фугенфирова, 9, установлен факт незаконной розничной продажи этилового спирта в канистре объемом 5 л, выполненной из полимера, осуществленной Кирпичниковой И.Н., которая осуществляет трудовую деятельность в должности продавца на основании трудового договора у ИП Серемина В.Ю.

Факт проведения проверочного мероприятия отражен в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.01.2023.

Этиловый спирт в канистрах был изъят в соответствии с протоколами от 10.01.2023.

Согласно заключению эксперта от 19.01.2023 N 80 представленная на экспертизу жидкость является спиртосодержащей жидкостью, содержащей в своем составе этиловый спирт. Количественное содержание - 95% об.

Усмотрев в действиях ИП Серемина В.Ю. признаки правонарушения, предусмотренного статьей 14.17.1 КоАП РФ, 15.02.2023 должностным лицом Управления составлен протокол N 202380200363 об административном правонарушении, на основании которого УМВД России по г. Омску обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности.

17.05.2023 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации, в том числе виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и подлежащих лицензированию, порядок выдачи лицензий, приостановление, возобновление, прекращение действия лицензий, их аннулирование установлены Федеральным законом N 171-ФЗ.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 171-ФЗ государственное регулирование производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничение потребления (распития) алкогольной продукции осуществляются в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, экономических интересов Российской Федерации, обеспечения безопасности указанной продукции, нужд потребителей в ней, а также в целях контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Согласно подпункту 1 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ под этиловым спиртом понимается спирт, произведенный из пищевого или непищевого сырья, в том числе денатурированный этиловый спирт, фармацевтическая субстанция спирта этилового (этанол), головная фракция этилового спирта (отходы спиртового производства), спирт-сырец, спирты винный, виноградный, дистилляты винный, виноградный, плодовый, коньячный, кальвадосный, висковый (подпункт 1 указанной статьи).

Подпунктом 3 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ установлено, что под спиртосодержащей продукцией понимается пищевая или непищевая продукция, спиртосодержащие лекарственные препараты, спиртосодержащие медицинские изделия с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции.

Алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк, виноградная водка, бренди), вино, крепленое вино, игристое вино, включая российское шампанское, виноградосодержащие напитки, плодовая алкогольная продукция, плодовые алкогольные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха (подпункт 7 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются, в том числе, розничная продажа этилового спирта и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, в том числе дистанционным способом, за исключением продукции, включенной в перечень пищевой продукции, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, не относящейся к алкогольной продукции.

В силу части 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, прежде всего, протоколом об административном правонарушении.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе протокол об административном правонарушении от 15.02.2023 N 202380200363, объяснения свидетелей Шунаева Д.В., Кирпичниковой И.Н., лица, привлекаемого к административной ответственности, Серемина В.Ю., акт закупки реализуемой продукции от 10.01.2023, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.01.2023 с приложением материалов видеофиксации, протоколы изъятия от 10.01.2023, заключение эксперта от 19.01.2023 N 80, суд апелляционной инстанции считает, что факт реализации этилового спирта предпринимателем подтвержден совокупностью допустимых и относимых доказательств по делу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что изъятое у предпринимателя дезинфицирующее средство по определению и своему назначению не подходит под определение алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку частью 1 статьи 14.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за розничную продажу этилового спирта, в том числе фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), или спиртосодержащих вкусоароматических биологически активных вкусовых добавок.

В настоящем случае в спиртосодержащей жидкости, изъятой у ИП Серемина В.Ю., содержание этилового спирта составляет 95 %. Таким образом, этиловый спирт, находящийся в розничной продаже, признается находящимся в незаконном обороте.

Доводы апелляционной жалобы о том, что изъятое дезинфицирующее средство хранилось для личных нужд в качестве дезинфицирующего средства для обработки поверхностей, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку материалами дела подтверждается реализация указанного средства. Кроме того, коллегия критически рассматривает необходимость хранения для дезинфекции торгового павильона девятнадцати десятилитровых и десяти пятилитровых канистр этилового спирта.

Пунктом 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что, несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 14.16 КоАП РФ розничная продажа этилового спирта, в том числе фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), или спиртосодержащих вкусоароматических биологически активных вкусовых добавок, или виноматериалов, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей с конфискацией этилового спирта и спиртосодержащей продукции.

Как верно указано судом первой инстанции, в настоящем случае имеются основания для переквалификации вменяемого административного правонарушения с части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ на часть 1 статьи 14.16 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии вины заинтересованного лица в совершении правонарушения, поскольку предприниматель обязан соблюдать требования действующего законодательства и не допускать осуществление розничной продажи этилового спирта, однако в нарушение прямого запрета, установленного пунктом 1 статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ, допустил розничную продажу этилового спирта в вышеуказанном торговом объекте.

Обстоятельство, что спиртосодержащая продукция была реализована продавцом Кирпичниковой И.Н., не исключает наличие вины в действиях предпринимателя, поскольку, допустив к работе в качестве продавца Кирпичникову И.Н., предприниматель не осуществил надлежащий контроль за соблюдением продавцом требований законодательства в сфере оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции и за надлежащим исполнением продавцом трудовых обязанностей.

Вопреки доводам предпринимателя в своих объяснениях продавец Кирпичникова И.Н. указывает на реализацию канистры спирта в интересах ИП Серемина В.Ю. Доказательства принуждения продавца к даче указанных пояснений со стороны должностного лица полиции, на что указывает податель жалобы, в материалах дела отсутствуют.

Доказательств объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства, а также доказательств своевременного принятия заинтересованным лицом мер, направленных на недопущение нарушения, материалы дела не содержат, что свидетельствует о наличии вины предпринимателя в совершении административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ранее ИП Серемин В.Ю. уже совершал аналогичное правонарушение (09.12.2021, дело N А46-24312/2021; 22.11.2022 в этой же торговой точке, дело N А46-2935/2023), в связи с чем знал о незаконности реализации рассматриваемого этилового спирта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.16 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при административном производстве, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении ИП Серемина В.Ю., не установлено.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы о нарушении Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку из материалов дела не следует, что административным органом была проведена проверочная закупка.

В соответствии со статьей 2 Закона N 144-ФЗ одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечении и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (статья 7 Закона N 144-ФЗ).

В рассматриваемом случае спорные правоотношения возникли в связи с осуществлением Сереминым В.Ю. предпринимательской и иной экономической деятельности, а не в рамках уголовно-процессуальных правоотношений.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что протоколы осмотра и изъятия от 10.01.2023 составлены в отсутствие понятых и видеозаписи, рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаются необоснованными, поскольку из содержания названных протоколов следует, что при проведении данных мероприятий производилась видеофиксация, присутствие понятых при ведении видеофиксации в силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ не требуется.

Ссылки ИП Серемина В.Ю. о составлении протокола об административном правонарушении с нарушением процедуры административного расследования отклоняются апелляционным судом, поскольку данные обстоятельства не являются существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, учитывая, что срок давности привлечения к административной ответственности соблюдён (пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Наказание назначено предпринимателю в пределах санкции части 1 статьи 14.16 КоАП РФ.

Совокупность условий для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение не установлена.

Суд первой инстанции исследовал вопрос о возможности признания совершенного правонарушения малозначительным, но обоснованно не усмотрел оснований для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.05.2023 по делу N А46-2933/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер