Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2023 г. N 09АП-44451/23 по делу N А40-12483/2023

город Москва

11 сентября 2023 г.

дело N А40-12483/23

Резолютивная часть постановления оглашена 15.08.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.09.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Клевер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2023 по делу N А40-12483/23

по иску ООО "Клевер"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации

о признании незаконным и отмене решения;

при участии:

от заявителя - Якуба Е.В. по доверенности от 07.04.2023;

от заинтересованного лица - Сысоев М.Д. по доверенности от 19.12.2022;

от третьего лица - Пашаев Р.М. по доверенности от 12.10.2022;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2023 в удовлетворении заявленных ООО "Клевер" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 01.12.2022 по делу N 22/44/104/454 ГОЗ и о возложении обязанности исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "Клевер" (ИНН 6630012817; ОГРН 1096630000060), отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Министерство обороны Российской Федерации (заказчик).

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) проведена закупка - закрытый электронный аукцион на "выполнение работ по ремонту объектов специального фонда Северного флота"; номер извещения о проведении закрытого электронного аукциона в Единой Информационной Системе - 0173100004521002402. Победителем данной закупки, по результатам проведения закрытого электронного аукциона признано ООО "Клевер".

По результатам закрытого электронного аукциона, 09.12.2021 между заказчиком и ООО "Клевер" заключен государственный контракт N 1014/3А(Э)/2021 /ДГЗ. Предмет контракта: выполнение работ по ремонту объектов специального фонда Северного флота. Суть проводимых работ, согласно разделам локального сметного расчета - ремонт кровли, установка окон, вывоз мусора. Цена контракта 5.500.914, 41 руб. Дата начала работ: дата вступления контракта в силу. Дата окончания работ: 06.09.2022.

10.11.2022 исполнителем получено решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, по мотиву того, что работы не выполнены в полном объеме.

24.11.2022 заказчик обратился в Федеральную антимонопольную службу о включении информации об ООО "Клевер" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (исх. N 607/8/6828).

По результатам рассмотрения обращения, антимонопольным органом принято решение о включении информации об ООО "Клевер" в реестр недобросовестных поставщиков N 22/44/104/454ГОЗ.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника закупки может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в закупке общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Из материалов дела следует, что по условиям контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить работы собственными и (или) привлеченными силами и средствами, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные генеральным подрядчиком работы.

В соответствии с п. 5.2 контракта датой окончания работ является 31.08.2022, датой подписания итогового акта приемки выполненных работ - 06.09.2022.

Пунктом 15.1 контракта предусмотрено, что контракт вступает в силу с момента подписания контракта и действует до 31.12.2022.

В соответствии с п. 11.1.1 контракта сдача-приемка выполненных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-ба), акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), и акту о приемке выполненных работ.

Пунктом 11.1.2 контракта установлено, что генеральный подрядчик предоставляет получателю первичные учетные документы, оформленные надлежащим образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 25 числа текущего (отчетного) месяца.

Частью 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это предусмотрено контрактом.

Пунктом 16.1.3 контракта установлено, что расторжение контракта допускается в случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В регламентированный контрактом срок ООО "Клевер" работы не выполнены.

02.11.2022 заказчиков в адрес исполнителя направлено решение, которое им получено.

Датой надлежащего уведомления подрядчика о принятом решении является 10.11.2022.

Из пояснений заказчика следует, что в течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления ООО "Клевер" о принятом решении нарушения условий контракта не устранены, в связи с чем решение вступило в силу и контракт считается расторгнутым 22.11.2022.

После заключения контракта ООО "Клевер" на согласование заказчику направлен график производства работ, согласно которому начало выполнения работ запланировано с 01.05.2022.

В ответном письме от 15.01.2022 N 103/Ф, направленному в адрес ООО "Клевер", сообщено о том, что для оформления временных пропусков в г. Мирный и в войсковую часть 25922 на работников и автомобильный транспорт, привлекаемый к выполнению работ, необходимо направить в бумажном виде соответствующую заявку в адрес начальника штаба-заместителя командира войсковой части 13991 в 3-х экземплярах с определенным комплектов документов.

Заявки на допуск сотрудников ООО "Клевер" к месту выполнения работ согласованы заказчиком 13.04.2022.

Вместе с тем, ООО "Клевер" не представлено доказательств направления в адрес заказчика надлежащем образом оформленных заявок на сотрудников и автомобильный транспорт ранее 13.04.2022.

В свою очередь, приказ о назначении ответственных лиц заказчика, полный адрес и реквизиты получателя направлены заказчиком в адрес ООО "Клевер" - 26.01.2022.

Заказчиком в адрес ООО "Клевер" направлено письмо от 22.04.2022 N 607/8/2368/1, согласно которому по состоянию на 22.04.2022 ООО "Клевер"" не приступило к исполнению контрактных обязательств.

27.04.2022 сторонами подписан акт входа-до пуска на объект, согласно которому датой начала выполнения работ является 27.04.2022, датой окончания производства работ - 31.08.2022, при этом с момента подписания акта ООО "Клевер" принимает на себя обязательства и ответственность, связанные с выполнением работ.

Письмом от 11.07.2022 N 2757/Ф заказчиком уведомлено ООО "Клевер" о том, что кровельные работы по состоянию на 11.07.2022 не проведены, материалы для производства работ в полном объеме не поставлены, в связи с чем просит ускорить темпы производства работ.

В связи с тем, что ООО "Клевер" по состоянию на 31.08.2022 работы не завершены и не направлены заказчику соответствующие отчетные документы, заказчиком в адрес ООО "Клевер" направлено письмо, согласно которому заказчик инициирует процедуру расторжения контракта в одностороннем порядке.

Из пояснений заказчика следует, что по состоянию на 10.09.2022 завершено только 30 % от общего объема работ.

Кроме того, ООО "Клевер" в нарушение п. 7.2.10 контракта сезонные работы по ремонту кровли не выполнены, не представлен проект производства работ, что подтверждается письмом от 12.09.2022 N 3156.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни.

Частью 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете установлен исчерпывающий перечень обязательных реквизитов первичного учета документа.

Вместе с тем акт о приемке выполненных работ от 28.11.2022, согласно которому общая стоимость исполненных фактических обязательств - 3.240.401 руб. составлен ООО "Клевер" и не содержит обязательных для документа реквизитов, таких как наименование субъекта учета, от имени которого составлен документ, наименование должностных лиц, которые совершили и оформили сделку, операцию или отвечают за ее оформление, подписей ответственных лиц и их расшифровка или иных реквизитов, которые необходимы для их идентификации, в связи с чем такой документ не может свидетельствовать о выполнении указанных в нем работ.

Наличие только счетов-фактур от 02.03.2022 N 2238, от 20.04.2022 N 82, от 06.05.2022 N 41, от 20.06.2022 N 1349, на которые ссылается заявитель, не может свидетельствовать о добросовестности его действий, поскольку работы в срок не выполнены, доказательств, свидетельствующих об обстоятельствах непреодолимой силы, повлекших невозможность исполнения контракта, ООО "Клевер" не представлено.

Ссылка заявителя на отсутствие в локальном сметном расчете, являющимся приложением к контракту необходимости использования подмостки и (или) строительных лесов, ввиду чего у заявителя не было возможности закончить работы, отклоняется.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать, в том числе проект контракта.

Частью 5 ст. 42 Закона о контрактной системе установлено, что любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее, чем за 3 дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Не позднее 1 часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику.

Не позднее 2-х дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос.

Такие разъяснения не должны изменять суть извещения об осуществлении закупки.

Однако, несмотря на предоставленное право направлять запросы о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки, заявителем в период подачи заявок на участии в закупке не направлялись запросы заказчику, а также не уведомлял последнего о сложностях, которые могут возникнуть при исполнении контракта.

В свою очередь, уполномоченное лицо ООО "Клевер" прибыло на место проведения работ в феврале 2022, при этом к выполнению работ ООО "Клевер" приступило только в апреле 2022.

Письмо ООО "Клевер", согласно которому в сметном расчете не учтено использование подмостки и (или) лесов строительных, направлено в адрес заказчика 22.09.2022, то есть после окончания срока исполнения контракта.

В соответствии со ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей является заключенный между сторонами договор.

Согласно ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, после заключения условия договора становятся обязательными для его сторон.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Учитывая, что в соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, предложенный заявителем товар включен в техническое задание к контракту.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе, участие в закупке является добровольным и на стадии подачи заявки на участие в закупке заявителю известны условия проекта контракта.

В случае несогласия с какими-либо условиями заявитель вправе не принимать участие в закупке.

Подавая заявку на участие в закупке, заявителем самостоятельно выбран и предложен к поставке товар на условиях, предусмотренных закупочной документацией.

Из пояснений заказчика следует, что ООО "Клевер" систематически допущены нарушения условий контракта.

Доказательств возникновения обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших заявителю исполнить надлежащим образом условия контракта, не представлено, равно как и доказательств того, что нарушение обществом условий государственного контракта связано с действиями иных лиц, а именно заказчика.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку принимая решение об участии в процедуре электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности исполнения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона. Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально значимые цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального законодательства судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2023 по делу N А40-12483/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина