Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2023 г. N 09АП-7273/23 по делу N А40-253603/2022

город Москва

11 сентября 2023 г.

дело N А40-2648/23

Резолютивная часть постановления оглашена 17.08.2023.

Полный текст постановления изготовлен 11.09.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2023

по делу N А40-253603/22,

по заявлению ПАО "Вымпел-Коммуникации"

к УФАС России по г. Москве

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Шкраба А.А. по доверенности от 04.08.2023;

установил: ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административной правонарушениях, отказано.

ПАО "Вымпел-Коммуникации" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что решением УФАС России по г. Москве от 14.04.2022 по делу N 077/08/18-1679/2022 ПАО "Вымпел-Коммуникации" признано нарушившим ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". 21.09.2022 составлен протокол об административном правонарушении по делу N 077/04/14.3-14692/2022 и 03.11.2022 вынесено постановление по делу N 077/04/14.3-14692/2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности.

Не согласившись с постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая обществу в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом состава административного правонарушения, соблюдения сроков и процедуры привлечения к ответственности.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

То есть законодательство Российской Федерации предусматривает два отдельных полномочия антимонопольных органов в сфере рекламы - осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы, а также возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 25.06.2013 N АК/24455/13 "О рекламных SMS-сообщениях", под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе", отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе, поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В случае, когда оператор является рекламораспространителем, согласие на получение рекламы означает согласие абонента на получение, в том числе рекламы о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц.

Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Таким образом, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

В данном случае, из материалов дела следует, что смс-сообщение отправлено 15.10.2021 в 15:57 "Фитнес в подарок! Тренируйся до конца года бесплатно" от отправителя "AlexFitness" на номер +7-909-037-хх-хх оператором без согласия абонента на получение рекламы, что свидетельствует о наличии в действиях общества события вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что зафиксировано в протоколе об административном правонарушении и подтверждено другими представленными в дело доказательствами, соответствующими требованиям ч. ч. 1 и 2 ст. 26.2 Кодекса и соотносящимися между собой.

Решение УФАС России по г. Москве 14.04.2022 по делу N 077/08/18-1679/2022, которым в действиях общества установлено нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, незаконным в судебном порядке не признано.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 названного Кодекса.

Оценив собранные антимонопольным органом доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом не приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.3 Кодекса предусмотрена административная ответственность. При этом доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм в материалы дела не представлено.

Вина общества в совершении вмененного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Применительно к обстоятельствам данного дела административное наказание назначено обществу в соответствии со ст. 4.1 Кодекса и отвечает принципам юридической ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое обществу административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.3 настоящего Кодекса, составляет один год.

Иные доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции и отклонены, нарушений судом первой инстанции норм материального права и процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2023 по делу N А40-253603/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина