Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2023 г. N 09АП-56570/23 по делу N А40-59017/2023

г. Москва

12 сентября 2023 г.

Дело N А40-59017/23

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:	С.М. Мухина, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023 по делу N А40-59017/23-92-475,

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Плевако И.А. по дов. от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Сысоев М.Д. по дов. от 19.12.2022 N МШ/114145/22;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, ФАС России) от 14.03.2023 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 28/04/19.5-445/2023 в части меры административной ответственности, о снижении размера административного штрафа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023 в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, ОАО "РЖД" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ФАС России в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемым постановлением ФАС России Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Заявитель полагает, что антимонопольный орган необоснованно назначил ОАО "РЖД" административное наказание в виде штрафа, выше низшего предела санкции, установленной в части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены Административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Как следует из материалов административного дела, ОАО "РЖД" проведен конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту объектов Дирекции скоростного сообщения - филиала ОАО "РЖД" (извещение N 531/ОКЭ-ДОСС/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При этом согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Спецстройпроект" от 24.06.2022 б/н на действия (бездействие) Заказчика при проведении Конкурса, по результатам рассмотрения которой комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 14.07.2022 по делу N 223-ФЗ-288/22 (далее - Решение N 223-ФЗ-288/22) о признании в действиях Заказчика нарушения требований части 6 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с Решением N 223 ФЗ-28 8/22 Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 14.07.2022 по делу N 223-ФЗ-288/22 (далее - Предписание), согласно которому Заказчику необходимо:

- отменить протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе от 07.06.2022 N 31/ОКЭ-ДОСС/22, протокол подведения итогов Конкурса от 07.06.2022 N631/1 (далее -Протоколы), уведомить участников Конкурса об отмене Протоколов;

- назначить новую дату и время рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурса, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе, дате и времени подведения итогов Конкурса в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), положением о закупке Заказчика (далее - Положение о закупке);

- пересмотреть заявки участников Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 14.07.2022 N 223-ФЗ-288/22;

- продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 14.07.2022 N 223-ФЗ-288/22;

- не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в предписании, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании;

- в срок до 03.08.2022 представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания.

Как следует из материалов административного дела, Предписание от 14.07.2022 по делу N 223-ФЗ-288/22 ОАО "РЖД" в установленный срок в полном объеме не исполнено.

По факту выявленных нарушений 14.03.2023 вынесено оспариваемое постановление о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Согласно части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Диспозиция приведенной нормы предусматривает административную ответственность за неисполнение законного решения или предписания такого административного органа.

Вина организации, привлекаемой к административной ответственности, в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного организацией, привлекаемой к административной ответственности, административного правонарушения, не выявлено.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены.

Заявитель указал, что ОАО "РЖД" необоснованно назначено административное наказание в виде штрафа в размере 400 000 руб.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 11.03.1998 N 8-П, и от 12.05.1998 N 14-П, от 15.07.1999 N 11-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Обстоятельствами, отягчающими административную ответственность, согласно статье 4.3 КоАП РФ, признаются:

1) продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его;

2) повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения; (пункт 2 в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 196-ФЗ)

3) вовлечение несовершеннолетнего в совершение административного правонарушения;

4) совершение административного правонарушения группой лиц;

5) совершение административного правонарушения в условиях стихийного бедствия или при других чрезвычайных обстоятельствах;

6) совершение административного правонарушения в состоянии опьянения либо отказ от прохождения медицинского освидетельствования на состояние опьянения при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, совершившее административное правонарушение, находится в состоянии опьянения.

Как следует из оспариваемого постановления, заявителю назначено наказание в размере 400 000 руб., то есть административным органом применен более высокий размер штрафа по сравнению с его минимальным пределом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

В соответствии с постановлением пленума Верховного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части КоАП РФ.

Частью 1 статьи 4.6 КоАП РФ установлено, что лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления, за исключением случая, предусмотренного частью 2 статьи 4.6 КоАП РФ.

Суд первой инстанции правомерно установил, что на момент совершения правонарушения ОАО "РЖД" являлось подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ, что подтверждается постановлениями ФАС России от 31.05.2021 N 17/04/19.5-249/2021 (N А40-135154/2020, 09АП-77303/2021), от 12.05.2021 N 17/04/19.5-205/2021 (N А40-111178/2021), от 02.06.2021 N 17/04/19.5-297/2021 (N А40-136529/2021, 09АП-68939/2021), от 10.02.2022 N 28/04/19.5-209/2022 (А40-39333/2022, 09АП-50119/2022).

Учитывая, что заявителем повторно совершено однородное административное правонарушение, предусмотренное частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ в период, когда ОАО "РЖД" подвергнуто административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ, ОАО "РЖД" законно и обоснованно назначено административное наказание в виде штрафа в размере высшего предела, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

При этом, суд первой инстанции также отметил, что Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-209746/2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, ОАО "РЖД" отказано в признании недействительным решения и предписания комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 14.07.2022 N 223-ФЗ-288/22.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства Российской Федерации и ограничения прав заявителя обжалуемым постановлением в совокупности.

Материалами дела подтверждено наличие отягчающих вину ОАО "РЖД" обстоятельств.

Как правильно указал суд первой инстанции, вышеизложенное является основанием для вывода об отсутствии оснований для снижения административного штрафа.

Между тем, предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Назначенное административное наказание в рассматриваемом случае соответствует тяжести совершенного обществом правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

Кроме того судом первой инстанции верно учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое заявителем постановление ФАС России N N 28/04/19.5-445/2023 является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023 по делу N А40-59017/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

С.М. Мухин И.А. Чеботарева