Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2023 г. N 10АП-16372/23 по делу N А41-20/2023

г. Москва

14 сентября 2023 г.

Дело N А41-20/23

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 14 сентября 2023 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Стрелковой Е.А., судей Иевлева П.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юлгушевым Р.Р.,

при участии в судебном заседании:

от АО "Московская инвестиционно-строительная компания" - Пепеляев Г.А. представитель по доверенности от 01.12.2022 года, диплом о высшем юридическом образовании (представитель участвует в судебном заседании посредством веб-конференции),

от ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти Б" - Цай К.А. представитель по доверенности от 14.04.2023 года, диплом о высшем юридическом образовании,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Московская инвестиционно-строительная компания" на решение Арбитражного суда Московской области от 29 июня 2023 года по делу N А41-20/233 по иску акционерного общества "Московская инвестиционно-строительная компания" (ОГРН 1037861003256, ИНН 7838001598)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ингка Сентерс Рус Проперти Б" (ОГРН 1175029021848, ИНН 5047202308),

третье лицо - временный управляющий АО "МИСК" Солодухин Денис Николаевич,

о взыскании 10 678 130,85 руб. гарантийного удержания по договору подряда от 12.02.2018 N PrB/SO-0214-2017/Agr и 147 007,14 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Московская инвестиционно-строительная компания" (далее - истец, АО "МИСК") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ингка Сентерс Рус Проперти Б" (далее - ответчик, ИНГКА) о взыскании 10 678 130,85 руб. гарантийного удержания по договору подряда от 12.02.2018 N PrB/S0-0214-2017/Agr и 147 007,14 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком своих обязательств по выплате зарезервированных денежных средств по договору от 12.02.2018 N PrB/S0-0214- 2017/Agr.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий АО "МИСК" Солодухин Денис Николаевич.

Решением Арбитражного суда Московской области от 29 июня 2023 года по делу N А41-20/2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом АО "Московская инвестиционно-строительная компания" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по мотивам, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы истец сослался на несоответствие выводов суд обстоятельствам дела, а также неправильное определение срока исковой давности.

ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти Б" в материалы дела представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда первой инстанции по делу N А41-20/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Извещенный о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, временный управляющий АО "МИСК" Солодухин Денис Николаевич в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

Суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие временного управляющего АО "МИСК" Солодухина Дениса Николаевича.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Участвующий в судебном заседании суда апелляционного суда посредством системы веб-конференции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела письменные доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 12.02.2018 между АО "МИСК" (подрядчик) и ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти Б" (заказчик) заключен договор подряда на выполнение работ N PrB/SO-02I4-2017/Agr (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы по ремонту нежилого здания Семейного торгового цента МЕГА Дыбенко, расположенного по адресу: Ленинградская область, Всеволожский муниципальный район, Заневское городское поселение, д. Кудрово, Мурманское шоссе 12 км., стр. N 1-а (далее - Объект), а заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

В соответствии с пунктом 2.1. договора, в редакции дополнительного соглашения N 3 от 12.02.2018, стоимость работ определена сторонами в размере 176043100 руб. 77 коп. без учета НДС. С НДС цена договора составила 207730858 руб. 91 коп.

Согласно графику производства работ (Приложение 5 к договору) все работы должны были быть выполнены подрядчиком в срок 16.09.2018.

Согласно подписанному заказчиком и подрядчиком (далее совместно именуемые - стороны) акту о приемке законченного строительством объекта от 22.05.2019 N 1 к договору гарантийный срок на результат работ распространяется с 22.05.2019 до 22.05.2022.

Как следует из п. 1.2. Приложения N 2 к указанному договору стороны согласовали применение гарантийного удержания для обеспечения исполнения обязательств подрядчика.

В соответствии с п. 6.5. договора по окончании гарантийного срока стороны подписывают акт об окончании гарантийного срока.

Согласно Приложению N 3 к договору сумма гарантийного удержания составляет 10% от платежа (цены договора).

Как следует из справки о стоимости выполненных работ и затрат от 22.05.2019, подписанной сторонами договора, общая цена договора (включая НДС) составила 213 562 616, 93 руб.

В силу п. 6 Приложения N 3 к договору по окончании гарантийного срока заказчик выплачивает подрядчику 50 % от суммы, удержанной в качестве гарантийного удержания.

С учетом дополнительных соглашений к договору указанная сумма составила 10 678 130,85 руб. 85 коп.

Уведомлением от 08.06.2022 истец направил в адрес ответчика требование о возврате суммы гарантийного удержания.

Ответом заказчика от 27.07.2022 в удовлетворении требований подрядчика было отказано в связи с выявленными недостатками произведенных работ, которые не были устранены подрядчиком, в связи с чем затраты на их устранение возмещены за счёт суммы гарантийного удержания.

Отказ ответчика выполнить требования истца послужил причиной обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из установленного при рассмотрении дела факта того, что итоговое сальдо обязательств между сторонами составляет 2 548 427, 78 руб. в пользу ответчика, поэтому основания для возврата гарантийного удержания отсутствуют.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд осуществляет защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

На основании статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что из суммы гарантийного удержания удержаны суммы расходов заказчика на устранение недостатков, убытки заказчика и неустойка. Финальное сальдо встречных предоставлений в пользу заказчика составляет 2 548 427 руб. 78 коп.

Так, 10.12.2021 в 21-53, т.е. в пределах гарантийного срока произошло обрушение керамической панели с пилястры фудкорта в оси О-Р/34-46, установленной МИСК в ходе выполнения работ по договору;

Уведомлением N PrB-220118-11/Out от 18.01.2022 г. заказчик уведомил подрядчика об обрушении пилястры.

Письмом исх.N 10-2022/Ж-СМ от 21.04.2022 подрядчик просил заказчика провести профессиональную экспертизу причин обрушения.

Для целей объективного установления причин инцидента заказчик привлек независимого специалиста для профессиональной экспертизы причин обрушения.

Согласно Строительно-техническим заключениям ООО "СтройБизнесКонсалтинг" (ИНН 7839104525, ОГРН 1187847195370) N 78-00-0071-21 от 30.12.2021 г. и N 78-00-0073-22 от 11.03.2022 г. причинами обрушения панелей послужило:

- нарушение технологии производства работ;

- несогласованная замена применяемого плиточного клея;

- игнорирование рекомендаций и положений инструкций по применению применяемого плиточного клея при монтаже керамических плит;

- нарушение строительных норм.

Также экспертами были выявлены дефекты керамических панелей в здании:

- в отметках о 0.000 до +9.300 в зоне фудкорта в осях T -N/26-36,

- в отметках от 0.000 до + 8.600 в галерее "А" в осях N-0/10-27, в галерее "В" в осях ST/9-27, в галерее "С" в осях N-0/35-51, в галерее "D" в осях S-T/35-51, в галерее "F" в осях FT/51-54, зоне "Ашан" в осях K-N/28-34, зоне "ОБИ" в осях M-0/53-55.

Экспертами установлено, что керамические панели в указанных зонах закреплены неверно, присутствует риск обрушения плит, рекомендовано устранить недостатки до начала отопительного сезона 2022 года.

О проведении исследования ответчик уведомил истца в ответе на претензию.

Согласно пункту 6.4 договора, в случае обнаружения заказчиком недостатков работ в течение гарантийного срока, подрядчик обязан устранить недостатки за свой счёт в разумный срок, согласованный с заказчиком, а в случае отсутствия согласия сторон - в течение 10 рабочих дней с даты подписания сторонами соответствующего акта.

В нарушение изложенного недостатки работ подрядчиком устранены не были.

В соответствии с пунктом 6.4 договора, в случае неустранения подрядчиком выявленных недостатков в указанный срок, заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, устранить недостатки своими силами или поручить устранение недостатков третьему лицу, при этом расходы, понесенные заказчиком в связи с наличием недостатков и в связи с устранением недостатков подлежат возмещению подрядчиком по требованию заказчика в течение 22 рабочих дней с момента направления письменного требования заказчика о возмещении расходов.

Руководствуясь указанными положениями договора, в рамках рамочного договора подряда N PrB/KBP-0180-2018/Agr от 27.04.2018 г., заказчик поручил ООО "ТехноСтрой" выполнение трех заказов по устранению недостатков результатов работ, выполненных МИСК, а именно механическое крепление облицовки из крупноформатного керамогранита анкерами:

- заказ N PrB-29082022 от 29.08.2022 г.;

- заказ N PrB-12012023-1 от 12.01.2023 г.

- заказ N 11122021 от 11.12.2021 г.

По состоянию на дату рассмотрения дела заказчик понес следующие расходы на устранение недостатков работ в связи с обрушением плит:

- 271 000,00 р. без НДС - расходы на оплату заказа N 11122021 от 11.12.2021 г. к Договору N О-1094-2017/Agr от 10.01.2018 г., ДС N 2 от 12.12.2020 за работы по проверке и демонтажу ламинама (керамогранитных панелей) в Галерее и Моле в ТЦ МЕГА Дыбенко, что подтверждается Актом N 10 от 18.01.2022 г., Справкой N 10 от 18.01.2022 г., платежным поручением.

- 5 572 898,42р. без НДС - расходы на оплату заказа N PrB-29082022 от 29.08.2022 г. к Рамочному договора подряда N PrB/KBP-0180-2018/Agr от 27.04.2018 г. за работы по механическому креплению облицовки из крупноформатного керамогранита анкерами, что подтверждается Актом N 32 от 25.11.2022 г., Справкой N 32 от 25.11.2022 г., платежным поручением.

- 190 998,63 р. без НДС - расходы на оплату заказа N PrB-12012023-1 от 12.01.2023 г. к Рамочному договора подряда N PrB/KBP-0180-2018/Agr от 27.04.2018 г. за работы по механическому креплению облицовки из крупноформатного керамогранита анкерами, что подтверждается Актом N 35 от 15.02.2023., Справкой N 35 от 15.02.2023.

Итого расходы на устранение недостатков выполненных работ составили сумму 6034897,05 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истцу не была предоставлена возможность самостоятельно устранить допущенные нарушения, признаётся судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку противоречит приведённым выше обстоятельствам, подтверждённым материалами дела.

О наличии нарушений истец был уведомлен 18.01.2022, но никаких мер к устранению нарушений не предпринял ни до даты заключения ответчиком Рамочного договора подряда N PrB/KBP-0180-2018/Agr от 27.04.2018 г., ни до фактического устранения нарушений привлечённой ответчиком организацией в августе 2022.

Никаких документов, свидетельствующих о намерениях истца устранить допущенные нарушения, в материалах дела не имеется.

Право заказчика потребовать безвозмездного устранения недостатков работ в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков работ, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда, возникает в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 6.4 договора, в случае неустранения подрядчиком выявленных недостатков в указанный срок, заказчик вправе устранить недостатки своими силами или поручить устранение недостатков третьему лицу.

Заказчик вправе использовать сумму гарантийного удержания на возмещение своих расходов на устранение недостатков ввиду следующих положений Договора:

- пункт 6.1 договора - в течение гарантийного срока заказчик вправе использовать сделанные удержания на устранение недостатков в одностороннем внесудебном порядке;

- пункт 6.4 договора - расходы, понесенные заказчиком в связи с наличием недостатков и в связи с устранением недостатков подлежат возмещению подрядчиком;

- абзац 2 пункта 1.2 Приложения N 2 к договору - заказчик вправе в одностороннем порядке использовать сумму гарантийного удержания для оплаты работ по устранению недостатков, компенсации неустойки и оплаты штрафов, наложенных уполномоченными организациями, если подрядчик не устранит недостатки в сроки, установленные заказчиком или не оплатит такие расходы самостоятельно;

- пункт 5 Приложения N 3 к договору - суммы, затраченные заказчиком на устранение недостатков удерживаются из гарантийного удержания.

Письмом исх. N 10-2022/Ж-СМ от 21.04.2022 в ответ на уведомление об обрушении керамогранитных панелей подрядчик просил заказчика провести профессиональную экспертизу причин обрушения.

Вместе с тем, такая экспертиза уже была проведена Заказчиком, для её проведения он заключил с ООО "СтройБизнесКонсалтинг" (Исполнитель):

- Договор Возмездного оказания услуг N PrB-211222-19/Agr от 22.12.2021 г. на проведение строительно-технического обследования и строительно-технической экспертизы. Приложением N 1 перед Исполнителем была поставлена задача определить причины образования дефектов и повреждений отделки (обрушение керамической панели). Стоимость заказа - 360 000,00р. без НДС. Заказ бы исполнителем выполнен, подготовлено строительно- техническое заключение N 78-00-0071-21 от 30.12.2021 г. Работы Исполнителя оплачены в полном объеме.

- Договор Возмездного оказания услуг N PrB-220216-01/Agr от 16.02.2022 г. на проведение строительно-технического обследования и строительно-технической экспертизы. Приложением N 1 перед Исполнителем была поставлена задача обследования всех пилиястр, карнизов и фасадов зон отделки керамическими панелям. Стоимость заказа - 760 000,00р. без НДС. Заказ бы исполнителем выполнен, подготовлено строительно-техническое заключение N78-00-0073-22 от 11.03.2022 г. Работы Исполнителя оплачены в полном объеме.

Итого расходы на проведение экспертизы составили 1 120 000,00 руб. без НДС.

Поскольку работы по устранению недостатков, связанных с некачественным креплением керамических панелей, относятся к строительным работам, а подрядчик отказался устранять данные недостатки, заказчик был вынужден привлечь на период устранения недостатков силами третьих лиц строительный контроль - ООО "Ди Би Си Консультанты" в рамках договора PrB/KBP-220221-14/Agr от 21.02.2022.

Стоимость услуг строительного контроля составила 1 600 000,00 рублей:

280 000,00 р. без НДС за период с 13.09.2022 г. по 30.09.2022 г.;

440 000,00 р. без НДС за октябрь 2022 г.;

440 000,00 р. без НДС за ноябрь 2022 г.;

440 000,00 р. без НДС за декабрь 2022 г.

Стоимость услуг строительного контроля в указанный период является убытками заказчика.

Итого заказчик понес убытки в связи с привлечением услуг строительного контроля в размере 3 100 000,00 руб.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 3 от 12.02.2018 к Договору срок выполнения работ установлен в 10.11.2018, цена работ с НДС составила 207 730 858 руб. 91 коп.

Работы были сданы истцом лишь 22.05.2019, просрочка выполнения работ составила 190 дней (с 13.11.2018 по 22.05.2019). Соответственно, неустойка в соответствии с п. 8.6 Договора рассчитывается:

207 730 858, 91 руб. * 0,2% * 190 дней = 78 937 726, 38 руб.

Предел начисления неустойки:

207 730 858, 91 руб. * 10% = 20 773 085, 89 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-2152/2020 от 31.10.2020 констатировано сальдирование неустойки в размере 17 604 310,00 руб. письмом N DY8PJ-190528-1/0ut от 28.05.2019.

Следовательно, предел начисления неустойки по договору превышает ранее удержанную сумму на 2 971 662,45 руб. (20 773 085,89 руб. - 17 801 423,44 руб.).

Итого неустойка за нарушение срока выполнения работ по договору составила 2 971 662,45 руб.

Руководствуясь положениями п. 3.1.9 договора, заказчик произвел удержание убытков, неустойки, расходов на устранение недостатков работ из стоимости выполненных работ в размере 10 678 130 руб. 85 коп. Согласно представленному ответчиком расчету сальдо в пользу заказчика составляет 2 548 427 руб. 78 коп. (10 678 130 руб. 85 коп. (в пользу истца) - 13 226 558 руб. 63 коп. (в пользу ответчика).

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для прекращения обязательства зачетом необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.

В силу абзаца 3 пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - постановление Пленума N 6) зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета.

Согласно разъяснениям, изложенные в абзаце втором пункта 19 постановления Пленума N 6, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 постановления Пленума N 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

Ответчиком заявлено о зачете требований истца (10 678 130, 85 руб.) и его обязательств перед ответчиком (13 226 558 руб. 63 коп.).

Итоговое сальдо обязательств, согласно расчёту ответчика, составляет 2 548 427, 78 руб. в пользу ответчика.

При таких обстоятельствах, как верно указал суд первой инстанции, денежное обязательство ответчика по оплате работ (гарантийного удержания) считается исполненным.

Согласно пункту 3.1.9 договора заказчик вправе в случае уклонения подрядчика от исполнения своих обязанностей по оплате неустоек, пени или штрафов, возмещения убытков в установленные договором сроки, в одностороннем внесудебном порядке удержать сумму неустойки, пени, штрафов или убытков из сумм любых платежей, причитающихся подрядчику.

Стороны, согласовав в договоре условие о праве заказчика уменьшить подлежащую выплате сумму гарантийного удержания на размер требования в сумме начисленной неустойки, пени, штрафов или убытков предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не установил оснований для удовлетворения требования АО "МИСК" о взыскании 10 678 130,85 руб. гарантийного удержания по договору подряда от 12.02.2018 N PrB/SO- 0214-2017/Agr.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, ненадлежащее исполнение обязательств подрядчика (просрочка исполнения обязательств по договору подряда) порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие просрочки.

Также Верховный Суд Российской Федерации отметил, что применение при сальдировании неустойки в качестве упрощенного механизма компенсации потерь кредитора, вызванных ненадлежащим исполнением должником основного обязательства, не является основанием для признания недействительными действий по сальдированию как сделки с предпочтением.

Таким образом, удержание договорной неустойки, убытков путем уменьшения суммы, подлежащей уплате подрядчику за выполненные по договору работы, не противоречит требованиям закона и полностью соответствует сложившейся правоприменительной практике.

Более того, сальдирование невозможно оспорить (признать недействительным) по правилам Закона о банкротстве вне зависимости от даты проведения сальдо.

Действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений (в том числе путем удержания неустойки), не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком какого-либо предпочтения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075).

Аналогичный вывод следует из смысла разъяснений, данных в абзаце четвертом пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

Данный подход нашел отражение в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

В связи с отказом в удовлетворении основного требования истца производное требование о взыскании 147 007,14 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами также не подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку они соответствуют материалам дела и основаны на действующем законодательстве Российской Федерации.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции безосновательно включил в зачет между истцом и ответчиком стоимость проведения экспертизы в размере 1120000 руб., а также стоимость устранения недостатков в размере 6034897, 05 руб., проверен апелляционным судом и отклонен на основании следующего.

АО "МИСК" ссылается на невозможность взыскания расходов на проведение досудебной экспертизы недостатков работ по правилам о взыскании судебных издержек. Данная ссылка нерелевантна, поскольку требования в данной части сальдированы не по правилам АПК РФ о судебных издержках, а про правилам о взыскании убытков.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как было разъяснено в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.08.2017 N 306-ЭС17-7311 по делу N А65-13141/2016, если строительно-технические заключения по договору подряда положены в основу судебного акта по спору, это является основанием для возмещения данных расходов по правилам о взыскании убытков. Следовательно, сальдирование расходов ИНГКА на досудебную экспертизу проведено судом первой инстанции верно.

Утверждения АО "МИСК" о том, что расходы на экспертизу завышены - голословны и не подтверждаются представленными в дело доказательствами.

АО "МИСК" полагает, что вмененные ему периоды строительного контроля не относятся к недостаткам выполненных работ и потому расходы в эти периоды не могут быть сальдированы. Данный аргумент также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку были сальдированы встречные требования заказчика на возмещение расходов на строительный контроль по двум периодам:

· на период просрочки выполнения работ,

· на период устранения недостатков работ.

Конкретно период с 2018 по 2019 год охватывает промежуток времени с даты, когда работы должны были быть завершены до даты их фактического завершения. Ввиду срыва АО "МИСК" сроков выполнения работ пропорционально увеличился и срок оказания услуг привлеченной ИНГКА организации, осуществляющей Строительный контроль; ИНГКА дополнительно оплатило услуги строительного контроля на период просрочки выполнения АО "МИСК" работ с декабря 2018 по апрель 2019 (пять месяцев), что является убытками Заказчика, которые и были сальдированы.

Относительно правового обоснования привлечения строительного контроля суд апелляционной инстанции отмечает следующее. В силу части 4 статьи 53 ГрК РФ, в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства. Согласно части 2 данной статьи, в случае осуществления ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также лицом, ответственным за эксплуатацию здания.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Выполняемые АО "МИСК" работы (в том числе те, в которых обнаружены недостатки) подпадают под пункт 14.1. данного Приказа - Облицовка поверхностей природными и искусственными камнями и линейными фасонными камнями (пункт 5.22 технического задания, Приложение N 8 к Договору).

Таким образом, привлечение строительного контроля было обязательным при выполнении АО "МИСК" работ по Договору, а также при устранении недостатков в них. Увеличение расходов Заказчика на обязательный строительных контроль, вызванное нарушением Подрядчиком условий Договора является убытками Заказчика.

Довод апелляционной жалобы о том, что сумма неустойки в размере 2971662, 45 руб. представляет собой НДС, начисленный на неустойку, и не подлежала включению в зачет между истцом и ответчиком, проверен апелляционным судом и отклонен как не соответствующий материалам дела. Из материалов дела следует, что неустойка была доначислена не путем начисления НДС на сумму ранее взысканной неустойки, как ошибочно полагает АО "МИСК", а в связи с тем, что ранее неустойка начислена не в полном объеме, а именно - в качестве базы для начисления неустойки ошибочно избрана цена Договора без НДС, а следовало начислить на цену Договора с НДС. Разница между начисленной ранее неустойкой и неустойкой, подлежавшей начислению, и была сальдирована.

Довод апеллянта о необоснованном неприменении судом первой инстанции срока исковой давности отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий законодательству Российской Федерации.

По смыслу статьи 199 ГК РФ, разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" исковая давность является способом защиты ответчика от предъявленного ему иска. В настоящем же деле требование о взыскании неустойки не предъявляется, а сумма начисленных санкций и понесенных убытков удерживается при подведении сальдо взаимных предоставлений с истцом, следовательно, положения о сроке исковой давности применению к таким возражениям не подлежат, что соответствует правовым позициям, выработанным судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.09.2022 по делу N А41-79742/2021, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 04.08.2022 по делу N А09-1278/2020, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.07.2022 по делу N А40-221472/2021).

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не была обеспечена возможность участия представителя истца в судебном заседании, проверен апелляционным судом и отклонен по следующим основаниям.

В силу положений ч 4 ст. 65, ч. 1 ст. 66, п. 3 ч. 1 ст. 126 АПК РФ истец, обращаясь в арбитражный суд с иском, обязан был приложить к исковому заявлению и в адрес других лиц, участвующих в деле, все доказательства, обосновывающие исковые требования.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось судом первой инстанции, в связи с чем у истца имелась возможность представить в материалы дела все свои доводы и доказательства в обоснование возражений против позиции ответчика.

В силу части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться предоставленными им процессуальными правами.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения либо несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, ходатайство об участии в деле в режиме веб-конференции было подано представителем истца в электронном виде накануне судебного заседания 26.06.2023 и на момент проведения судебного заседания 27.06.2023 не было передано на рассмотрение судьи.

Истец, не убедившись в рассмотрении своего заявления судом и наличии технической возможности участия в судебном заседании посредством системы веб-конференции, не явился в судебное заседание, в связи с чем дело было рассмотрено без его участия.

Указанные выше обстоятельства в совокупности не свидетельствуют о наличии препятствий доступа истца к правосудию и фундаментальном нарушении его права на судебную защиту. У истца имелась реальная возможность изложить свои доводы, представить доказательства в обоснование своих требований и в опровержение доводов ответчика. При этом каких-либо новых доказательств и доводов, которые бы не были представлены в суд первой инстанции, апеллянт в суд апелляционной инстанции не представил.

Таким образом, само по себе отсутствие возможности участия представителя истца в судебном заседании суда первой инстанции 27 июня 2023 года с использованием системы веб-конференции не повлекло нарушение его прав и не привело к принятию судом первой инстанции неправильного решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения судебного акта, так как они не опровергают представленные доказательства и правомерность выводов арбитражного суда по делу и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального права.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, при правильном применении норм материального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29 июня 2023 года по делу N А41-20/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объёме в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий

Е.А. Стрелкова

Судьи

П.А. Иевлев М.А. Немчинова