Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2023 г. N 07АП-6759/23 по делу N А45-5441/2023

г. Томск

20 сентября 2023 г.

Дело N А45-5441/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чикашовой О.Н.,

судей Аюшева Д.Н.,

Ходыревой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кирсановым В.С., рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (N 07АП-6759/2023(1,2)) Линник Анастасии Александровны и акционерного общества "Новосибирскэнергосбыт" на решение от 28.06.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-5441/2023 (судья Кладова Л.А.) по иску акционерного общества "Новосибирскэнергосбыт" (630099, Новосибирская область, город Новосибирск, ул. Орджоникидзе, д.32, ОГРН 1065407151127, ИНН 5407025576) к акционерному обществу "Региональные электрические сети" (630102, Новосибирская область, город Новосибирск, ул. Якушева, д. 16а, ОГРН 1045402509437, ИНН 5406291470), третье лицо: Линник Анастасии Александровны, г. Новосибирск, о признании акта о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии незаконным,

при участии в судебном заседании:

от истца - Ермохина Е.В. (паспорт, доверенность N 2-163 от 31.05.2021) (участие путем присоединения к веб-конференции),

от ответчика - Марьюшкина А.А. (паспорт, доверенность N 565/22 от 21.12.2022),

от третьего лица - Линник А.А. (паспорт),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Новосибирскэнергосбыт" (далее - АО "Новосибирскэнергосбыт", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу "Региональные электрические сети" (далее - АО "РЭС", ответчик) о признании акта N 004740 от 16.08.2022 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии незаконным, включить объем 267 180 кВт*ч в объемом потерь электрической энергии АО "РЭС" за август 2022 года в течение 5-ти дней после вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, путем предоставления истцу корректировочной счет-фактуры и акта по услугам по передаче электрической энергии за указанный выше период, взыскать с ответчика в пользу истца судебную неустойку на случай неисполнения судебного акта: по 5000 руб. за каждый день неисполнения по истечении 5 дней после вступления в законную силу судебного акта.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Линник Анастасия Александровна (далее - Линник А.А., третье лицо).

Решением от 28.06.2023 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, АО "Новосибирскэнергосбыт" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить требования в полном объеме.

В обосновании истцом указано, что акт проверки N ЦЭС-21/19899 измерительных комплексов учета электрической энергии от 20.10.2021 не является доказательством разъяснения потребителю Линник А.А. конструктивных особенностей антимагнитной пломбы; материалы дела не содержат доказательств исправности антимагнитной пломбы на дату проверки 20.10.2021, не содержат доказательств разъяснения потребителю конструктивных особенностей пломбы, правил использования, обеспечения сохранности и последствий факта обнаружения нарушения ее целостности.

В поступившей апелляционной жалобе третье лицо Линник А.А. указывает на то, что повреждение антимагнитной пломбы не подтверждает вмешательство в работу прибора учета, так как не выявлены факты воздействия магнита на него; на видео не подтверждено, что прибор учета подвергался целенаправленно воздействию магнитного поля; доказательства соблюдения процедуры установки, предусмотренной заводом изготовителем пломбы наклейки, материалы дела не содержат; гарантийный срок использования пломбы наклейки пленочного типа составляет 3 года, соответственно, гарантирующий поставщик обязан менять установленные на измерительных комплексах потребителя пломбы наклейки каждые три года, чего сделано не было; было невозможно, в период применения расчетного метода потребления электроэнергии в объеме 267 180 кВт*ч за 182 дня, было невозможно, ввиду отсутствия производства и энергопринимающих устройств промышленного типа.

Ответчик в порядке статьи 262 АПК РФ представил письменные отзывы на апелляционные жалобы, в которых с доводами и требованиями апеллянтов не согласился, просил оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

Третьим лицом Линник А.А. заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы счетчика электрической энергии заводской номер 75032112.

Рассмотрев ходатайство третьего лица о назначении судебной экспертизы суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 г. N 13765/10 по делу N А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Третье лицо ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции не заявляло.

Истец полгал назначение судебной экспертизы по делу нецелесообразным.

Апелляционный суд отмечает, что наряду с отсутствием оснований для назначения экспертизы, заявителем не представлено документов в обоснование ходатайства (сведения об экспертной организации, квалификации и образовании экспертов, не внесены денежные средства на депозит апелляционного суда), что также свидетельствует об отсутствии оснований для его удовлетворения.

Третьим лицом заявлено ходатайство об истребовании у ответчика доказательств, а именно: расчет небаланса между выданной сетевой организацией электрической энергии от ТП-10/04 кВ N 4H4 и потребленной абонентами электрической энергией от данной ТП за период с 26.12.2019 по 16.08.2022, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции которого отказано.

По смыслу статей 8, 9, 65, 66 АПК РФ суд не вправе обязывать сторону предоставить доказательства в обоснование позиции другой стороны с применением принудительного механизма, предусмотренного статьей 66 АПК РФ, поскольку это противоречит принципу состязательности сторон в процессе, вследствие чего не может считаться правомерным.

Согласно части 2 статьи 66 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

В силу статьей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, непредставление сторонами каких-либо дополнительных доказательств не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Кроме того, в судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что истребуемые третьим лицом документы у него отсутствуют.

Также документы, указанные в ходатайстве, не являются относимыми к настоящему делу.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица, поддержали доводы апелляционных жалоб и отзывов соответственно.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке статьей 266, 268 АПК РФ, доводы апелляционных жалоб, отзывов на неё, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене или изменению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, АО "Новосибирскэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Новосибирской области.

АО "РЭС" является сетевой организацией, приобретающей у истца электрическую энергию в целях компенсации потерь по договору купли-продажи потерь N 2080 от 29.12.2006.

В адрес истца от ответчика поступил акт N 004740 от 16.08.2022 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии, составленный ответчиком в отношении потребителя истца гр. Линник А.А. и расчет объема безучетного потребления электрической энергии за 182 дня в объеме 267 180 кВт*ч.

Согласно указанному акту, сетевой организацией при проверке учета у абонента обнаружено нарушение учета электрической энергии, выразившееся в том, что антимагнитный элемент пломбы индикатора магнитного поля А0552334 почернел, что привело к искажению данных об объеме потребляемой электроэнергии на объекте.

На основании указанного акта ответчик произвел расчет безучетного потребления в объеме 267 180 кВт*ч за 182 дня, который вместе с актом направил истцу для предъявления стоимости данного объема потребителю в рамках договора энергоснабжения.

Считая, что составленный ответчиком акт о безучетном потреблении в отношении Линник А.А. является неправомерным, истец направил в адрес ответчика претензию от 31.01.2023 N 02919, на которую от АО "РЭС" поступил ответ N РЭС-16/1577 от 13.02.2023 с предложением завершить рассмотрение вопроса о состоятельности акта в судебном порядке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с иском.

Отказывая в удовлетворении требования истца, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, руководствуясь Основными положениями функционировании розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442), пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания акта от N 004740 от 16.08.2022 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии недействительным.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 1 статьи 543 ГК РФ на абонента возложена обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, а также приборов и оборудования. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

Пунктом 145 Основных положений N 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Пунктом 2.11.6 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), установлено, что все средства измерений и учета электрической энергии, а также информационноизмерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе. Согласно пункту 2.11.17 Правил N 6 потребитель обязан поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб, соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Указанные нормы носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.

Таким образом, в силу приведенных норм права на гр. Линник А.А. (абонент) лежат обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика и сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств.

Достоверность сведений, полученных с помощью ПУ, достигается соблюдением сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившееся во вмешательстве в работу ПУ (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на ПУ (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) ПУ (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного в пункте 2 Основных положений N 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833).

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний ПУ после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу ПУ, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция некорректности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

В отношении нарушений второй группы, до тех пор пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, презюмируется, что прибор учета объективно и достоверно производит определение объема ресурса.

Согласно пункту 169 Основных положений N 442, сетевые организации и гарантирующие поставщики проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, в том числе соответствия пломб поверителя оттиску в свидетельстве о поверке и (или) записи в паспорте (формуляре) средства измерений, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка проводится не реже одного раза в год и может осуществляться в виде инструментальной проверки.

Проверки приборов учета осуществляются с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи и подлежат хранению, а также передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 170 Основных положений).

Как указано в пункте 177 Основных положений N 442, по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 178 Основных положений N 442, предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом.

В случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 84 Основных положений N 442 установлено, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.

Как следует из смысла вышеизложенных норм Основных положений N 442, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.

Закон об электроэнергетике и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

Оспариваемым актом о безучетном потреблении N 004740 от 16.08.2022 зафиксировано то, что антимагнитный элемент пломбы индикатора магнитного поля А0552334 почернел, указывая на факт воздействия магнитного поля на прибор учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Бремя доказывания всех обстоятельств, подтверждающих надлежащий характер проведения проверки, возлагается на профессионального участника рассматриваемых отношений, которая должна устранить любые разумные сомнения в несоблюдении порядка ее проведения и фиксации результатов (статьи 9, 65 АПК РФ) (абзац 10 пункта 7 Обзора от 22.12.2021).

В отношениях с потребителем сетевая организация является профессиональным участником, сильной стороной правоотношений, обладающей необходимыми компетенциями (знаниями, сотрудниками, оборудованием и иными ресурсами). В такой ситуации особенно важным является соблюдение этой организацией порядка проверки в целях обеспечения прав и гарантий проверяемых.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25)).

Повторно оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи (акт проверки от 16.08.2022, акт о безучетном потреблении N 004740 от 16.08.2022, видеозапись), отражающие порядок и результат проведения проверки 16.08.2022, в том числе выводы и пояснения, доводы и возражения участвующих в деле лиц, а также установленные законом требования к проведению проверки расчетных приборов учета и фиксации фактов безучетного потребления электрической энергии, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что представленными сетевой организацией доказательствами факты вмешательства со стороны общества в работу прибора учета и безучетного потребления электроэнергии доказаны, основания начисления платы за безучетное потребление подтверждены, при этом судебная коллегия исходит из следующего.

Отклоняя довод апеллянта о том, что акт N 002603 является не действительным, так как он составлен с нарушением Основных положений N 442, суд апелляционной инстанции исходит из того, что ход проверки был зафиксирован на видео.

Исследовав видеозапись проведенной проверки, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Видеоматериал содержит в полном объеме информацию о ходе проверке; момент начала проверки зафиксирован, видеозапись проверки является полной, содержит фиксации действий проверяющих лиц в момент их прихода на территорию, где расположен прибор учета электроэнергии; из ее содержания можно достоверно установить обстоятельства проведения проверки, в присутствии каких лиц. Данные, отраженные на видеозаписи, содержат последовательность действий проверяющих лиц в полном объеме, в том числе зафиксировано, что индикатор на установленной антимагнитной пломбе N А0552334 на приборе учета N 75032112 изменил свою первоначальную структуру (контрольный рисунок).

Антимагнитная пломба (пленочная или капсульная) представляет собой наносимое на прибор учета устройство, в состав которой включены особые частицы (магниточувствительная суспензия), изменяющие свое изначальное положение (состояние) в случае оказания на них воздействия существенного магнитного поля, иногда применяемого недобросовестными потребителями для остановки или замедления счетного механизма прибора учета.

Гарантирующий поставщик и сетевая организация вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, а также конструкции, защищающие приборы учета от несанкционированного вмешательства в их работу с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, при этом плата за установку таких пломб, устройств и конструкций с потребителя не взимается (пункт 139 Основных положений N 442).

В силу приведенных особенностей профессиональный участник розничного рынка электроэнергии, осуществляющий установку такой пломбы, обязан разъяснить потребителю (абоненту) ее конструктивные особенности, правила использования, обеспечения сохранности и последствия факта обнаружения нарушения ее целостности (пункт 139 Основных положений N 442).

По смыслу правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.05.2019 N 305-ЭС18-26293, при наличии между сторонами спора о возможности вмешательства потребителя в работу прибору учета именно сетевая организация и/или гарантирующий поставщик обязаны доказать выполнение ими нормативных требований по установке пломб (фиксации их наличия) и факт неисполнения потребителем обязанности по сохранности имеющихся пломб.

Установка антимагнитной пломбы "МИО" N А0552334, ее соответствие техническим требованиям, а также факт осведомленности потребителя о наличии антимагнитной пломбы подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Антимагнитная пломба была установлена специалистами АО "РЭС" 23.07.2018, что подтверждается актом проверки измерительных комплексов учета электрической энергии N ЦЭС-18/13625 от 23.07.2018 (т.1, л. д. 29), актом проверки измерительных комплексов учета электрической энергии N ЦЭС-21/19899 от 20.10.2021 (оригинал был представлен суду первой инстанции для обозрения) (т.1, л. д. 28).

В материалы дела представлен технически паспорт антимагнитной пломбы (л.д. 33), сертификат соответствия (л.д. 34)

На акте проверки измерительных комплексов учета электрической энергии N ЦЭС-21/19899 от 20.10.2021 имеется пометка о выдаче потребителю памятки об установке пломбы-индикатора магнитного поля. В акте значится подпись представителя третьего лица Анисимова М.П.

Указанное свидетельствует о том, что потребитель был уведомлен об установленной, на его приборе учета, антимагнитной пломбы N А0552324 надлежащим образом.

Довод о том, что только видеозапись с проверки является единственным доказательством исправности пломбы на момент проверки 20.10.2021 и действительного разъяснения потребителю ее конструктивных особенностей, апелляционным судом отклоняется.

Требования процессуального закона о допустимости доказывания определенных обстоятельств только строго определенными доказательствами не может трактоваться судами произвольно, а такое ограничение в средствах доказывания должно прямо следовать из закона (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 07.12.2017 N 2795-О). Законом не установлен исчерпывающий перечень допустимых доказательств, на основании которых могут быть установлены исправности пломбы на момент проверки и действительного разъяснения потребителю ее конструктивных особенностей.

Доказательством разъяснения абоненту правил эксплуатации антимагнитной пломбы является памятка об установки пломбы-индикатора магнитного поля, которая была вручена абоненту 20.10.2021, что подтверждается актом проверки N ЦЭС-21/19899 от 20.10.2021.

Кроме того в подпункте 1.1 пункта 1 акта проверки N ЦЭС-21/19899 от 20.10.2021 указано, что информация по пломбам-индикаторам магнитного поля расположена на сайте eseti.ru, где так же находиться памятка об установке пломбы-индикатора магнитного поля на приборе учета электрической энергии.

Сама "антимагнитная" пломба содержит информацию о критериях ее срабатывания, на пломбе имеется надпись - "магнит не подносить", исходя из формулировки, что предопределяет сферу ее применения, а именно недопустимость поднесения к маркированному такой надписью предмету магнита, а так же помещена голографическая наклейка с изображением перечеркнутого магнита.

Соответственно, способ её срабатывания - попадание пломбы в магнитное поле путем приближения к месту её установки постоянного магнита (навешивание магнита на корпус ПУ).

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что факт надлежащей установки антимагнитной пломбы и осведомленность потребителя о ее наличии доказан и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Суждения о том, что АО "РЭС" обязано менять антимагнитную пломбу каждые три года, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку третьим лицом не учтено, что срок эксплуатации индикаторного элемента является неограниченным. Гарантийные сроки эксплуатации и хранения, относится к клеевым качествам антимагнитной индикаторной пломбы "МИО". В рассматриваемом случае выявлен факт срабатывания антимагнитной пломбы, а не ее отсутствие на приборе учета.

Судом первой инстанции был верно, определен объем безучетное потребления электрической энергии по акту о безучетном потреблении N 004740 от 16.08.2022.

Стоимость объема безучетного потребления электрической энергии по акту N 004740 от 16.08.2022 определена в соответствии с порядком, установленным Основными положениями N 442.

Вопреки доводам третьего лица, апелляционный суд указывает, что сведения о демонтаже объектов недвижимости не влияют на факт выявленного безучетного потребления, а так же и на установленный законом способ расчета безучетного потребления электрической энергии.

Поскольку материалами дела подтверждена надлежащая установка и корректность функционирования антимагнитной пломбы, разъяснение всей необходимой информации, в том числе о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, что является обязательным, то факт изменения индикатора магнитного поля является достаточным доказательством вмешательства абонента в работу прибора учета, а, следовательно, и основанием для карательного расчета объема и стоимости потребленного абонентом ресурса.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в части признания акта N 004740 от 16.08.2022 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии незаконным.

Поскольку акт N 004740 от 16.08.2022 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии признан законным, отсутствуют основания для включения объема 267 180 кВт*ч в объем потерь электрической энергии АО "РЭС", равно как и взыскании судебной неустойки.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе иные доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем признаются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела допустимых, безусловных и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция посчитала обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

По правилам статьи 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы подлежит оплате государственная пошлина в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера (3 000 руб.).

Истцом была уплачена государственная пошлина в общей сумме 3 300 руб., что подтверждается чеком по операции от 27.07.2023 через мобильное приложение Сбербанк онлайн на сумму 300 руб., платежным поручением от 30.08.2023 N 66813 на сумму 3000 руб., в связи с чем из федерального бюджета надлежит вернуть 300 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку по операции от 27.07.2023 через мобильное приложение Сбербанк онлайн.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 28 июня 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-5441/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы Линник Анастасии Александровны и акционерного общества "Новосибирскэнергосбыт" (ОГРН 1065407151127, ИНН 5407025576) - без удовлетворения.

Возвратить Линник Анастасии Александровне из федерального бюджета 300 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку по операции от 27.07.2023 через мобильное приложение Сбербанк онлайн.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

О.Н. Чикашова

Судьи

Д.Н. Аюшев Л.Е. Ходырева