Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г. N 09АП-60920/23 по делу N А40-43945/2023

г. Москва

22 сентября 2023 г.

Дело N А40-43945/23

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Новиковой Е.М., Порывкина И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЦЕНТР НАУКИ И ВЫСОКИХ ТЕХНОЛОГИЙ "СПЕЦИАЛЬНОЕ НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОН"

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2023 по делу N А40-43945/23,

по иску ООО ПО МОНТАЖУ И НАЛАДКЕ РАДИАЦИОННОЙ ТЕХНИКИ "КВАНТ" (ИНН:2464016822, ОГРН:1022402299831)

к АО "ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЦЕНТР НАУКИ И ВЫСОКИХ ТЕХНОЛОГИЙ "СПЕЦИАЛЬНОЕ НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОН" (ИНН:7724313681, ОГРН:1157746325043) о взыскании 13 681 239,19 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Погребняков Д.М. по доверенности от 03.04.2023, Бурзаковская В.В. по доверенности от 09.01.2023,

от ответчика: Суздалева О.А. по доверенности от 10.07.2023,

УСТАНОВИЛ:

ООО ПО МОНТАЖУ И НАЛАДКЕ РАДИАЦИОННОЙ ТЕХНИКИ "КВАНТ" (далее по тексту - Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к АО "ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЦЕНТР НАУКИ И ВЫСОКИХ ТЕХНОЛОГИЙ "СПЕЦИАЛЬНОЕ НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОН" (далее по тексту - Ответчик) о взыскании (с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений)

- неосновательного обогащения в размере 1 402 020 рублей;

- процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 29 384,80 рублей и процентов за пользования чужими денежными средствами начиная с 09.05.2023 г. по день фактического исполнения обязательства;

- убытков, понесенных истцом по банковской гарантии N M40-22-0137B/BG от 30.06.2022 г. в размере 151 161,87 рублей;

- неосновательного обогащения в размере 6 177 097,05 рублей;

- убытков (стоимость приобретенных материалов) в размере 5 811 095,90 рублей;

- процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 138 350,05 рублей и процентов за пользования чужими денежными средствами начиная с 09.05.2023 г. по день фактического исполнения обязательства,

- убытков, понесенных истцом по возмещению банковской гарантии N M40-22-0137C/BG от 01.07.2022 г. в размере 104 342,85 рублей.

Решением от 23.05.2023 с АО"ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЦЕНТР НАУКИ И ВЫСОКИХ ТЕХНОЛОГИЙ "СПЕЦИАЛЬНОЕ НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОН" (ИНН: 7724313681) в пользу ООО ПО МОНТАЖУ И НАЛАДКЕ РАДИАЦИОННОЙ ТЕХНИКИ "КВАНТ" (ИНН: 2464016822) взыскано неосновательное обогащение в размере 1 402 020 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 29 384 руб. 80 коп.; неосновательное обогащение в размере 6 177 097 руб. 05 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 138 350 руб. 05 коп., убытки по уплате процентов по банковской гарантии в размере 104 342 руб. 85 коп., убытки в виде стоимости приобретенных материалов в размере 5 811 095 руб. 90 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 91 060 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований - отказано. Взыскано с ООО ПО МОНТАЖУ И НАЛАДКЕ РАДИАЦИОННОЙ ТЕХНИКИ "КВАНТ" (ИНН: 2464016822) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 661 руб.

АО "ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЦЕНТР НАУКИ И ВЫСОКИХ ТЕХНОЛОГИЙ "СПЕЦИАЛЬНОЕ НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОН", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По его мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 09 июня 2022 г. между Акционерным обществом "Федеральный центр науки и высоких технологий "Специальное научно-производственное объединение "Элерон" (АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон"), именуемое далее по тексту - "Генподрядчик", и Обществом с ограниченной ответственностью по монтажу и наладке радиационной техники "Квант" (ООО Квант), именуемое далее по тексу - "Субподрядчик", заключен Договор N С22-0473 (далее по тексту Договор).

Согласно предмету Договора, Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство в сроки и на условиях настоящего Договора выполнить собственными силами Работы на "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Региональный центр кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае" по видам работ и по объемам работ, предусмотренными Рабочей документацией, Расчетом Цены Договора (Приложение N 1 к Договору), Календарным планом выполнения работ (Приложение N 2 к Договору), Техническим регламентом (Приложение N 4 к Договору), Графиком производства работ (Приложение N 9 к Договору) и передать результат работы Генподрядчику (п.2.1. Договора).

Место расположения объекта: г. Фокино, бухта Сысоева, Приморский край.

Договор заключается во исполнение Государственного контракта Т19-4488 от 23.12.2019 г. заключенного с ФГУП "ФЭО".

В соответствии с п. 3.1. Договора, цена работ по настоящему Договору составляет:

в базисном уровне цен 2000 года - 4 485 809 (Четыре миллиона четыреста восемьдесят пять тысяч восемьсот девять) рублей 84 копейки.

в текущих ценах - 68 471 587 (Шестьдесят восемь миллионов четыреста семьдесят одна тысяча пятьсот восемьдесят семь) рублей 69 копеек, в том числе НДС- 11 491 931 (Одиннадцать миллионов четыреста девяносто одна тысяча девятьсот тридцать один) рубль 28 копеек.

Согласно п.4.1. Договора, Работы, предусмотренные Договором по Объекту, выполняются Субподрядчиком в сроки согласно Календарному плану выполнения работ (Приложение N 2 к Договору). При этом начало работ- с момента заключения договора. Окончание работ не позднее 01 декабря 2022 г.

В соответствии с п.3.2. Договора все платежи, связанные с оплатой выполненных работ, осуществляются путем перечисления денежных средств на Отдельный счет Субподрядчика, открытый Банком в целях оказания услуги Банковского сопровождения, указанный в п. 3 Условий банковского сопровождения (Приложение N 18 к Договору).

Генподрядчик производит авансирование Субподрядчика в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней после заключения Договора и предоставления обеспечения возврата аванса. Оплата аванса осуществляется после получения от банка подтверждения факта выдачи банковской гарантии (Приложение N 11 к Договору). Размер авансового платежа составляет 80 % (Восемьдесят процентов) с НДС от расчета цены Договора без учета дополнительных средств, указанных в решении Операционного комитета Госкорпорации "Росатом" от 15.07.2021 N1-ОК/82-Пр и составляет 41 575 169 (Сорок один миллион пятьсот семьдесят пять тысяч сто шестьдесят девять) рублей 28 копеек, в том числе НДС 20% - 6 929 194 (Шесть миллионов девятьсот двадцать девять тысяч сто девяносто четыре) рубля 88 копеек: первая часть аванса, аванс 2 квартала 2022 года в размере 30 % (Тридцати процентов) с НДС 15 590 688 (Пятнадцать миллионов пятьсот девяносто тысяч шестьсот восемьдесят восемь) рублей 48 копеек, в т. ч. НДС 20% - 2 598 448 (Два миллиона пятьсот девяноста восемь тысяч четыреста сорок восемь) рублей 08 копеек, выплачивается после заключения договора на основании представленного счета Субподрядчиком, при условии предоставления обеспечения возврата аванса, в течение 10 (Десяти) банковских дней (статья 25 настоящего Договора).

вторая часть аванса, аванс 3 квартала 2022 года в размере 30 % (Тридцати процентов) с НДС 15 590 688 (Пятнадцать миллионов пятьсот девяносто тысяч шестьсот восемьдесят восемь) рублей 48 копеек, в т. ч. НДС 20% - 2 598 448 (Два миллиона пятьсот девяноста восемь тысяч четыреста сорок восемь) рублей 08 копеек, выплачивается после закрытия первой части аванса, выданного во 2 квартале 2022 года, в течение 10 (Десяти) банковских дней.

третья часть аванса, аванс 4 квартала 2022 года в размере 20 % (Двадцать процентов) с НДС 10 393 792 (Десять миллионов триста девяносто три тысячи семьсот девяносто два) рубля 32 копейки, в т. ч. НДС 20% - 1 732 298(Один миллион семьсот тридцать две тысячи двести девяносто восемь) рублей 72 копейки, выплачивается после закрытия второй части аванса, выданного в 3 квартале 2022 года, в течение 10 (Десяти) банковских дней.

Договор заключается во исполнение Государственного контракта Т19-4488 от 23.12.2019 по объекту "Региональный центр кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае".

В соответствии с п.2.3. Договора, Субподрядчик обязуется выполнить Работы самостоятельно (собственными силами и средствами), включая возможные работы, определенно в Договоре не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации Объекта в соответствии с Рабочей документацией.

Согласно п.4.1. Договора, Работы, предусмотренные Договором по Объекту, выполняются Субподрядчиком в сроки согласно Календарному плану выполнения работ (Приложение N 2 к Договору).

При этом устанавливаются следующие сроки: Начало работ - с момента заключения договора. Окончание работ - не позднее 01 декабря 2022 г.

В соответствии с п.26.1. Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 01.12.2024 г. включительно (с учетом гарантийных обязательств, предусмотренных ст. 18 данного Договора), а в части неисполненных обязательств до полного их выполнения Сторонами по настоящему Договору.

В соответствии с п. 25.1 Договора в обеспечение исполнения сторонами заключенного Договора в том числе обязательств по возврату аванса Субподрядчик (Принципал) предоставил Генподрядчику (Бенефициару) безотзывную банковскую гарантию N М40-22-0137С/BG от 01.06.2022 г. и безотзывную банковскую гарантию N М40-22-0137В/BG от 30.06.2022 г., выданную Принципалу Гарантом Банком ВТБ (ПАО).

Ответчик (Генподрядчик) направил Субподрядчику (Истцу) уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке (получено Истцом 24.01.2023 г.) и осуществил действия по раскрытию банковских гарантий направив Гаранту требование об уплате суммы 7 182 236,16 (Семь миллионов сто восемьдесят две тысячи двести тридцать шесть рублей 16 коп.) по банковской гарантии N М40-22-0137В/BG от 30.06.2022 г, суммы 6 177 097,05 (Шесть миллионов сто семьдесят семь тысяч девяносто семь) рублей 05 копеек по банковской гарантии N М40-22-0137С/BG от 01.06.2022 г. Всего 13 359 333,21 руб.

18 января 2023 г. Генеральный подрядчик направил в Банк ВТБ (ПАО) требование об осуществлении платежа по банковской гарантии N М40-22-0137В/BG от 30.06.2022 г. в сумме 7 182 236,16 (Семь миллионов сто восемьдесят две тысячи двести тридцать шесть рублей 16 коп.).

При этом Субподрядчик (Истец) получил от Генподрядчика (Ответчика) уведомление о расторжении Договора и требование о возврате аванса в сумме 7 939 389 (Семь миллионов девятьсот тридцать девять тысяч триста восемьдесят девять) рублей 12 копеек - 24.01.2023 г.

26.01.2023 г. ООО "Квант" (Субподрядчик) отправил АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" (Генподрядчик) ответ на уведомление, где указал, что сумма аванса будет возвращена Генподрядчику в сроки, предусмотренные Договором.

Также указал, что заявленная на возврат сумма аванса должна быть меньше на сумму 1 402 020,00 руб. поскольку сумма указана без учета выполненных работ, что подтверждается Справкой о стоимости КС-3 N 6 от 31.12.2022. подписанной сторонами.

Ответ Генподрядчику был направлен по электронной почте: info@eleron.ru и продублирован заказным почтовым отправлением с описью документов во вложении (получено Ответчиком 31.01.2023 г.).

25.01.2023 г. Банк ВТБ (ПАО) (Гарант) направил ООО "Квант" (Принципал) уведомление о поступлении требования платежа от АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" (Бенефициара). Уведомление получено Принципалом 31.01.2023 г.

Принципал (ООО "Квант") направил Гаранту возражение на требования бенефициара (АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон") об осуществлении выплаты денежной суммы по банковской гарантии и пояснение об исполнении Договора, где указал, что считает заявление о раскрытии банковской гарантии необоснованным, так как Договор в настоящий момент не расторгнут и срок для возврата аванса не наступил.

Кроме того, пояснил, что, АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" неверно исчислена сумма аванса, подлежащего возврату, т.к. не были учтены работы, выполненные ООО "Квант" в декабре 2022 г., что подтверждается Справкой о стоимости КС-3 N 6 от 31.12.2022 г., а также усматриваются действия, вводящие в заблуждение Гаранта о сумме неисполненного обязательств Принципала по условиям Договора.

27 января Гарант (Банк ВТБ (ПАО)) уведомил Принципала, что 26.01.2023 г. осуществил платеж по гарантии N М40-22-0137В/BG от 30.06.2022 г. в сумме 7 182 236,16 (Семь миллионов сто восемьдесят две тысячи двести тридцать шесть рублей 16 коп.).

Как указано выше, в обеспечение исполнения сторонами заключенного Договора N С22-0473 от 09.06.2022 г Субподрядчик (Принципал) предоставил Генподрядчику (Бенефициару) безотзывную банковскую гарантию NМ40-22-0137В/BG от 30.06.2022 г, выданную Банком ВТБ (ПАО) (Гарант).

Согласно п.2 банковской гарантии N М40-22-0137В/BG от 30.06.2022 г., Гарантия обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициарием по возврату аванса, перечисленного Бенефициаром Принципалу.

В соответствии с условиями Договора Генподрядчиком был перечислен Субподрядчику аванс в сумме 31 181 376,96 рублей:

-платежным поручением N 21203 от 18.07.2022 на сумму 15 590 688, 48 руб.;

-платежным поручением N 30650 от 28.10.2022 на сумму 15 590 688, 48 руб.

Согласно п.16.3 Договора, сдача-приемка выполненных Работ осуществляется в соответствии с Календарным планом выполнения работ (Приложение N 2 к Договору), и ежемесячным Тематическим планом (Приложение N 3 к Договору) по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затратах (форма КС- 3).

Субподрядчик выполнил работы на общую сумму 25 401 160,80 рублей, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС- 3:

- Справка о стоимости КС-3 N 1 от 30.06.2022 на сумму 249 087, 60 р.,

- Справка о стоимости КС-3 N 2 от 31.08.2022 на сумму 9 332 580 р.,

- Справка о стоимости КС-3 N 3 от 14.10.2022 на сумму 8 492 608, 80 р.

- Справка о стоимости КС-3 N 4 от 31.10.2022 на сумму 3 113 839,20 р.

- Справка о стоимости КС-3 N 5 от 15.12.2022 на сумму 2 811 025,20 р.

- Справка о стоимости КС-3 N 6 от 31.12.2022 на сумму 1 402 020,00 р.

Таким образом, сумма неотработанного аванса на момент расторжения Договора составила: 5 780 216,16 руб. (31 181 316,96 - 25 401 160,80) вместо 7 182 236,16 рублей, полученных Бенефициаром (Генподрядчиком) по банковской гарантии.

Сумма в размере 1 402 020 рублей полученная по банковской гарантии является неосновательным обогащением со стороны Бенефициара.

Генподрядчик направил Субподрядчику уведомление о расторжении Договора и требование о возврате аванса письмом N 200-107.101/275 от 12 января 2023 г. Письмо получено Субподрядчиком 24.01.2023 г. (вх. N32 ).

Арбитражный суд признает договор расторгнутым согласно ст. 717 ГК РФ.

29.12.2022 г. ООО "Квант" (Субподрядчик) получило от АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" (Генподрядчик) претензию за N 200-107.101/20518 об уплате неустойки в сумме 5 698 516,67 рублей по Договору N С22-0473 от 09.06.2022 (далее по тексту- Договор).

В претензии Ответчик (Генподрядчик) указал, что Истцом (Субподрядчиком) нарушены сроки выполнения работ, исчислил неустойку в соответствии с п.19.3 Договора на сумму 5 698 516,67 рублей и просил погасить образовавшуюся неустойку в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня получения претензии.

17.01.2023 г. Субподрядчик направил Возражения на претензию (исх.N 28 от 17.01.2023 г.), где указал, что требования Генподрядчика являются неправомерными, поскольку нарушение календарных сроков выполнения работ явилось следствием неисполнения Генподрядчиком встречных обязательств, а именно отсутствие строительной готовности (выполнение работ со стороны Генподрядчика) позволяющей выполнить работы Субподрядчиком со ссылкой на письмо N 532 от 29.09.2022 г., письмо N 635 от 25.11.2022 г., письмо N 660 от 06.12.2022 г., письмо N 704 от 21.12.2022 г. направленные ранее в адрес Генподрядчика. Возражения на претензию получены Генподрядчиком 23.01.2023 г.

24.01.2023 г. Банк ВТБ (ПАО) уведомил ООО "Квант" (Принципала) о том, что 16.01.2023 г. получено требование от АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" (Бенефициарий) об осуществлении платежа по гарантии N М40-22-0137С/BG от 01.07.2022 г. в сумме 6 177 097,05 (Шесть миллионов сто семьдесят семь тысяч девяносто семь) рублей 05 копеек.

24.01.2023 г. Гарант (Банк ВТБ (ПАО)) уведомил Принципала, что 19.01.2023 г. осуществил платеж по гарантии N М40-22-0137С/BG от 01.07.2022 г. в сумме 6 177 097,05 (Шесть миллионов сто семьдесят семь тысяч девяносто семь) рублей 05 копеек.

Требования Ответчика о раскрытии банковской гарантии N М40-22-0137С/BG от 01.07.2022 г. в сумме 6 177 097,05 (Шесть миллионов сто семьдесят семь тысяч девяносто семь) рублей 05 копеек также являются неправомерными, в связи со следующими обстоятельствами.

Основанием для раскрытия банковской гарантии, равно как и отказ в одностороннем порядке от Договора N С22-0473 от 09.06.2022 г. Генподрядчик указал нарушение Субподрядчиком сроков выполнения работ.

Ответчик (Генподрядчик) не исполнил встречные обязательства, а именно не предоставил Субподрядчику строительную готовность для выполнения работ, необходимую документацию в соответствии с пп.7.3, 7.4,7.5, 7.8. Договора, что стало невозможным выполнить Субподрядчиком работы в срок предусмотренные Договором, что подтверждается следующим.

Согласно заключённому между сторонами Договору, Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Региональный центр кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае", а именно работы по устройству железобетонных монолитных фундаментов, перекрытий, стен и оснований полов в технологическом корпусе по переработке и кондиционированию РАО в здании 100, а также выполнить работы по нанесению огнезащитного покрытия металлических конструкций каркаса здания 100 между осями 4-20, а Генподрядчик принял на себя обязательства принять и оплатить выполненные Субподрядчиком работы.

Таким образом, заключая указанный Договор, Стороны приняли на себя гражданские права и обязанности, которые возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (п. 1 ч. 1 ст. 8 ГК РФ).

Из анализа заключенного Договора следует, что сторонами заключен гражданско-правовой договор, который является по своей правовой природе договором строительного подряда, правоотношения по которому подлежат регулированию положениями гл. 37 "Подряд" ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п.19.3. Договора за нарушение Субподрядчиком сроков исполнения обязательств по Договору, Субподрядчик по требованию Генподрядчика уплачивает последнему пеню за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленных Договором сроков исполнения обязательства, в размере 0,1% от Цены Договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Договором и фактически исполненных Субподрядчиком.

На основании статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ, что также предусмотрено статьей 7 Договора "Обязательства Генподрядчика, где в системном их толковании Генподрядчик обязан обеспечить Субподрядчику строительную готовность для выполнения Субподрядчиком работ по Договору.

Так, в соответствии с п.7.3 Договора, Генподрядчик обязан за 10 (Десять) календарных дней до начала производства Работ Субподрядчиком обеспечить получение и передачу Субподрядчику необходимых документов, разрешений и согласований соответствующих органов власти, а именно:

- согласование условий производства Работ в зоне действующих коммуникаций;

- схему подключения к инженерным сетям, необходимым для производства Работ Субподрядчиком, включая телефонную связь, водоснабжение, теплоснабжение, электроснабжение;

- геодезическую разбивку основных осей и сооружений.

Так же, согласно п.7.4. Договора, Генподрядчик обязан не позднее 3 (Трех) дней до начала производства работ передать Субподрядчику Рабочую документацию, выданную Государственным заказчиком со штампом "в производство работ".

В нарушение условий Договора (п.7.4) Генеральный подрядчик Рабочую документацию Субподрядчику не предал, при этом Субподрядчик, как добросовестный участник гражданских правоотношений, для недопущения срывов выполнения работ по заключенному Договору воспользовался Рабочей документацией раннее переданной Заказчиком (ГУП "ФЭО") на весь объект в рамках исполнения Государственного контракта, заключённого с ООО "Квант" по объекту: "Региональный центр кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае".

Согласно п.7.5. Договора, Генподрядчик в течение 3 (Трех) дней с даты подписания Договора обязан передать Субподрядчику акт-допуск на строительную площадку для производства Работ.

В соответствии с п.7.8. Договора, Генподрядчик обязан совместно с Субподрядчиком оформить акт-допуск на производство работ и передать его Субподрядчику.

Указанные обязательства также Генподрядчиком были не исполнены. В связи с чем в адрес Генподрядчика Субподрядчиком были направлены письма:

- исх.N 326 от 14.06.2022 г. с просьбой согласовать акт допуск для производства строительно-монтажных работ (СМР) (п.7.8. Договора).

-исх.327 от 14.06.2022 г. о запросе общего журнала работ, заполненного исходными данными и зарегистрированный в ГАСН, а также специальных журналов работ (журнал бетонных работ, журнал АКЗ, журнал входного контроля поставляемых материалов).

Генподрядчик ответа на письма не дал, ответствующие документы не представил.

В процессе производства работ Субподрядчику стало известно, что в связи с отсутствием строительной готовности и бездействием Генподрядчика работы не могут быть выполнены в полном объеме и в срок, предусмотренный Договором (Календарным планом).

В связи с указанным обстоятельством, 29.09.2022 г. в адрес Генподрядчика было направлено письмо исх. N 532, где Субподрядчик указал, что работы в срок, определенный Договором выполнить, не представляется возможным ввиду не предоставления Генподрядчиком строительной готовности (фронта работ) для выполнения работ Субподрядчиком, а именно:

1.Для выполнения Субподрядчиком работ по нанесению огнезащитного покрытия на металлические конструкции в осях 4-20/А-И, Генподрядчиком не выполнено следующее:

- не подготовлены поверхности металлических конструкций в осях 4-20/А-И под нанесение огнезащитного состава: огнетитан RM и огнетитан RMK, что не позволяет выполнить работы по нанесению огнезащитного покрытия на площадь определенную Договором - 20 529,071 м2 (в осях 4-16/А-И - 16 305,516 м2; в осях 16-20/А-И - 4 223,555 м2).

-не выполнены работы по абразивной очистке и огрунтовке металлоконструкций на площадь - 7 191,9 м2,, что подтверждается Актом комиссионного осмотра огрунтованных металлических конструкций здания N 100 в осях 4-20;

-не обеспечен тепловой контур в здании 100 в осях 4-20/А-И, ввиду чего не позволяет соблюсти температурный режим, не ниже +5 градусов, для нанесения огнезащитного состава на металлоконструкции здания.

2. Для выполнения Субподрядчиком работ по устройству монолитных ж/б конструкций в осях 4-16/А-И, Генподрядчиком не выполнено следующее:

-не предоставлен фронт работ и не обеспечена строительная готовность на объем бетонных работ более 662 м3,

- не обеспечена строительная готовность и не предоставлен фронт работы в части устройства монолитных стен в осях 4-9/И-Е, а именно Генподрядчиком не завершены работы по устройству фундаментной плиты ПДм1 в осях 7-9/Е-И, (место установки прессования), не установлены радиационно-защитные ворота, что не позволяет Субподрядчику завершить работы по монтажу монолитных стен на отметке +0.000 м, и приступить к выполнению работ по устройству монолитных плит перекрытий и монолитных стен в осях Е-И выше отметки +4.120 м (в объеме более 287 м3);

- в ввиду отсутствия смонтированных Генподрядчиком металлических конструкций (балок Б6, Б11 и Б9), которые даже не поставлены Генподрядчиком на объект, невозможно Субподрядчику в полном объеме завершить работы по устройству монолитной плиты Пм2 в осях 10-11/И

- не обеспечена строительная готовность для устройства плиты монолитной Пм7, ввиду незавершенных работ по устройству плиты ПДм1 (зона ответственности генерального подрядчика), которая не позволяет Субподрядчику выполнить последующие работы для организации работ по устройству плиты Пм7;

- не обеспечена строительная готовность для устройства монолитной стены Ст21, не выполнен ленточный фундамент ФЛм4 (зона ответственности генерального подрядчика), нет решений по участку наружной стены по оси И/4-6 (зона ответственности заказчика);

- не обеспечена строительная готовность для устройства фундаментной плиты ПДм2 ввиду незавершенных работ по устройству фундаментной плиты ПДм1 (зона ответственности генерального подрядчика);

- не обеспечена строительная готовность для последующего устройства полов в объёмах Договора, не подготовлено основание в проектное положение, отметку (зона ответственности генерального подрядчика и заказчика).

Также в указанном письме Субподрядчик предложил Генподрядчику рассмотреть вопрос о продлении срока выполнения работ по Договору.

29.09.2022 г. письмом N 533 Субподрядчик уведомил Генподрядчика о приостановке работ по Договору.

После приостановления работ по Договору Генподрядчик частично предоставил Субподрядчику строительную готовность для работ по нанесению огнезащитного покрытия, что позволило Субподрядчику выполнить в осях 4-20/А-И объем работ по нанесению огнезащитного покрытия на площади - 5 933,7 м2,, при этом выполнить весь объем по нанесению огнезащитного покрытия на площадь определенную Договором - 20 529,071 м2 (в осях 4-16/А-И - 16 305,516 м2; в осях 16-20/А-И - 4 223,555 м2) по прежнему не представлялось возможным по причине не предоставления Генподрядчиком полной строительной готовности (со стороны Генподрядчика не были подготовлены поверхности металлических конструкций здания позволяющие нанести на эти конструкции огнезащитного покрытия).

В отношении работ по устройству монолитных конструкций внутри здания 100 в осях 4-16/А-И Генподрядчиком обеспечена также частичная строительная готовность, что позволило Субподрядчику выполнить работы по устройству монолитных конструкций (плиты перекрытия, полы, фундаментные плиты, монолитные стены) в объеме - 535,88 м3 вместо предусмотренных Договором - 1378,59 м3.

Поскольку в полном объеме Генподрядчиком строительная готовность так и не была обеспечена, Субподрядчик 25.11.2022 г. в адрес Генподрядчика направил письмо N 635 с предложением продлить срок выполнения работ по Договору, также Субподрядчик указал, что в проектную документацию были внесены изменения (Техническое решение N 106 от 15.06.2022 г. о включении в проектно-сметную документацию дополнительных объемов в части расходов материалов "ОГНЕТИТАН RM" и "ОГНЕНТИТАН RMK", с учетом технологических потерь при нанесении огнезащитного покрытия на металлоконструкции здания 100 в объеме 25%., ) что повлекло за собой необходимость внесения изменений в существенные условия Договора (приобретение дополнительно материалов, изменение цены Договора).

С указанным выше письмом (N 635 от 25.11.2022 г.) в адрес Генподрядчика были направлены проект Дополнительного соглашения N 2, Расчет цены Договора, Календарный план выполнения работ, График производства работ.

Генподрядчик Дополнительное соглашение N 2 не подписал, мотивированного отказа в адрес Субподрядчика не направил.

В связи с отсутствием строительной готовности со стороны Генподрядчика, а также отсутствием теплового контура, позволяющего Субподрядчику выполнять работы по нанесению огнезащитного покрытия на металлоконструкции в объеме, предусмотренном Договором, 06.12.2022 г. Субподрядчик направил Генподрядчику письмо с приложением письма от Заказчика ФГУП "ФЭО" исх.N РП-22/1112 от 05.12.2022 г. об остановки работ по нанесению огнезащитного покрытия на металлоконструкции в здании 100 из-за низких температур воздуха и отсутствия теплового контура.

Указанное обстоятельство сделало невозможным исполнение Договора в части выполнения работ по нанесения огнезащитного состава на поверхности металлических конструкций здания 100.

К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307-419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе (ч. 3 ст. 420 ГК РФ).

Согласно ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ч. 1 ст. 310 ГК РФ).

На основании п. 1 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Согласно абзацу 2 пункта 1, пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

На основании изложенного, действия АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" (Генподрядчика) по начислению пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 6 177 097,05 (Шесть миллионов сто семьдесят семь тысяч девяносто семь) рублей 05 копеек, равно как и основания для отказа в одностороннем порядке по п. 22.3.Договора (нарушение по вине Субподрядчика сроков выполнения Работ, установленных Календарным планом выполнения работ (Приложение N 2 к Договору)) является неправомерными, направленными на злоупотребление правом по смыслу ст.10 ГК РФ.

По смыслу положений статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия носит обеспечительную функцию, что не отменяет ее независимый (без акцессорный) характер от основного обязательства.

В пункте 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 05.06.2019, указано, что независимый характер обязательства гаранта перед бенефициаром и правила о возмещении гаранту сумм, выплаченных по гарантии, не означают, что бенефициар вправе получить за счет принципала денежные средства в большем размере, чем ему причитается по обеспечиваемому договору.

Обеспечение в виде банковской гарантии является зарезервированной суммой для покрытия конкретных убытков бенефициара, которые могут возникнуть вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, и (или) уплаты предусмотренных контрактом (законом) неустойки, штрафа и других аналогичных платежей.

Исходя из обеспечительной функции гарантии, исполнение требования по которой влечет возникновение регрессного права требования к принципалу, требование платежа по гарантии должно быть связано с обеспечиваемым обязательством, как по основаниям возникновения, так и по размеру требования платежа по гарантии, поскольку гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, а для компенсации на случай неисполнения должником обеспеченного обязательства

Независимость банковской гарантии (пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации) не может быть истолкована таким образом, что к гаранту могут быть предъявлены такие требования исполнить денежное обязательство, которые фактически не могут быть предъявлены к самому принципалу.

Независимость банковской гарантии не является абсолютной, поскольку она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром.

Вместе с тем, действия Ответчика, связанные с предъявлением требования по банковской гарантии, не соответствуют условиям Договора, поскольку из статей 329, 368, 374, 370 Гражданского кодекса Российской Федерации в их системной взаимосвязи следует, что несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер и призвана обеспечить исполнение основного обязательства. При этом, исходя из смысла ст.329 и главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, обеспечение осуществляется в отношении неисполненного должником обязательства.

Следовательно, независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости лежит в плоскости экономической и правовой природы банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения.

Таким образом, гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, но для компенсации на случай неисполнения должника. Иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению выгоды и противоречит принципу справедливости.

Согласно ст. 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным

При этом правила пункта 1 статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

Из пункта 5 статьи 10 ГК РФ следует, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по Договору является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Подобная позиция изложена в п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Таким образом, для взыскания понесенных убытков Заявитель должен представить суду доказательства, подтверждающие виновное нарушение Ответчиком прав и законных интересов Заявителя, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у Истца в связи с нарушением Ответчиком своих обязательств.

В силу п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В рамках исполнения Договора Истцом были приобретены материалы, которые являются индивидуально определенными и не могут быть использованы Истцом при производстве других работ. Количество, цена приобретенных Истцом материалов подтверждается УПД приложенных к настоящему иску.

Материалы находятся на площадке Объекта, что подтверждается Актом о подтверждении материалов на строительной площадке от 10.02.2023 г.

02.02.2023 г. в адрес Генподрядчика было направлено письмо N 61 с просьбой принять и оплатить материалы.

Также руководствуясь п.23.4 Договора, Истец направил Ответчику Акт приема-передачи работ, материалов, рабочей и исполнительной документации с просьбой осуществить приемку объекта незавершенного строительства до 15.02.2023 г.

До настоящего времени Генподрядчик не подписал Акт, не принял материалы на объекте.

С Генподрядчика (Бенефициара) подлежат взысканию Принципалом следующие убытки (расходы):

1.По банковской гарантии N М40-22-0137В/BG от 30.06.2022 г. (возврат аванса)

На момент расторжения Договора сумма неотработанного аванса Субподрядчиком составила:

5 780 216,16 руб. (31 181 316,96 - 25 401 160,80)

7 182 236,16 рублей - получены Генподрядчиком по банковской гарантии-26.01.2023 г.

1 402 020 рублей сумма неосновательного обогащения (7 182 236,16 - 5 780 216,16).

На сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты:

Расчет процентов по правилам статьи 395 ГК РФ

(26.01.2023 г. Генподрядчику произведен платеж по банковской гарантии, следовательно, проценты начисляются с 27.01.2023 по 08.05.2023).

Субподрядчик возместил банку по регрессному требованию:

- 5 372 097,16 -возмещение по уплаченному требованию по гарантии;

-1 810 139,00 - возмещение по уплаченному требованию по гарантии;

-127 902,84 -оплата процентов за пользование денежными средствами на период возмещения регрессных требований по банковской гарантии;

-4 959,28 - погашение процентов за пользование денежными средствами на период возмещения регрессных требований по гарантии;

-3 719,46 - оплата процентов за пользование денежными средствами на период возмещения регрессных требований по гарантии;

-3 719,46 - оплата процентов за пользование денежными средствами на период возмещения регрессных требований по гарантии;

-10 860,83 - пеня за несвоевременное исполнение обязательств по возмещению осуществленного платежа по гарантии;

Вместе с тем, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу, что не подлежат удовлетворению требования о взыскании убытков в размере 151 161,87 руб., поскольку в данной части проценты за пользование чужими денежными средствами уплачены ответчиком обоснованно на сумму, подлежащую взысканию с ответчика.

По Банковской гарантии N М40-22-0137С/BG от 01.07.2022 г. (обеспечение исполнения обязательства по уплате неустойки) получено Генподрядчиком - 6 177 097,05 руб.

-6 177 097,05 руб. -получены по банковской гарантии не правомерно, что образует неосновательное обогащение на стороне ответчика.

На сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты:

Расчет процентов по правилам статьи 395 ГК РФ

(19.01.2023 г. Генподрядчику произведен платеж по банковской гарантии, следовательно, проценты начисляются с 20.01.2023 по 08.05.2023 г.)

-138 350,05 - начисленные проценты на сумму неосновательного обогащения

-5 811 095,90 -убытки (стоимость приобретенных материалов, которые являются индивидуально определенными, находятся на объекте ответчика, что подтверждается Актом о подтверждении материалов на строительной площадке от 10.02.2023 г.).

Субподрядчик возместил банку по регрессному требованию:

-2 997 486,21 -возмещение задолженности по уплаченному требованию по гарантии;

-3 179 610.84- возмещение задолженности по уплаченному требованию по гарантии;

-80 386,88 руб. проценты по банковской гарантии;

-23 955,97 руб. проценты по банковской гарантии.

Таким образом, с ответчика подлежит взысканию неосновательное обогащение в размере 6 177 097 руб. 05 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 138 350 руб. 05 коп., убытки по уплате процентов по банковской гарантии в размере 104 342 руб. 85 коп., убытки в виде стоимости приобретенных материалов в размере 5 811 095 руб. 90 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 91 060 руб.

В обоснование доводов о неисполнении Субподрядчиком (истцом) обязательств по спорному договору в материалы дела ответчиком представлен Акт комиссионного осмотра металлических конструкций здания N 100 в осях 4-20 от 01.09.2022.

К указанному доводу суд относится критически, поскольку истец представил в материалы дела письмо от ФГУП "ФЭО" где указано, что АО "Элерон", как Генеральным подрядчиком в течение двух лет, не были обеспечены работы по нанесению защитного покрытия смонтированных металлоконструкций, что привело к коррозии металлических изделий в условиях повышенной влажности в регионе (Акт комиссионного осмотра огрунтованных металлических конструкций в осях 4-20 от 01.09.2022).

Более того, срыв сроков по выполнению строительно-монтажных работ произошел по вине АО "Элерон", что подтверждается решением арбитражного суда от 05.05.2022 N 40-189610/21

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2023 по делу N А40-43945/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.М. Новикова П.А. Порывкин