Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г. N 09АП-56980/23 по делу N А40-7487/2023

г. Москва

22 сентября 2023 г.

Дело N А40-7487/23

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНО-ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ АЛЬЯНС"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.07.2023 по делу N А40-7487/23,

по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНО-ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ АЛЬЯНС" (ИНН: 3257077917)

к обществу с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТА" (ИНН: 7721653954)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Панин В.И. по доверенности от 15.09.2023,

от ответчика: Лебедева Ю.В. по доверенности от 30.06.2023,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОИТЕЛЬНО-ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ АЛЬЯНС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "КОНСТАНТА" (далее по тексту - Ответчик) о взыскании задолженности в размере 4.505.917 рублей 93 копеек, неустойки в размере 2 185 370,20 руб.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании с истца неустойки в размере 11.646.630 руб.81 коп. за период с 16.08.21 по 13.02.23.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску отказано, встречный иск удовлетворен частично с учетом положений ст. 333 ГК РФ.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 20.07.2023, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Константа" (далее-заказчик) и ООО "СПК АЛЬЯНС" (далее-подрядчик) заключен договор строительного подряда N 4 от 15.06.2021 г. на выполнение работ на объекте: "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс. Блок Д" по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Косино Ухтомское, Новоухтомское шоссе, вл. 2 А.

Подрядчик по вышеуказанному договору предоставил заказчику акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 для подписания и соответствующей оплаты выполненных работ.

Акты выполненных работ от 31.08.2021 г. по договору подряда N 4 от 15.06.2021 г. и по дополнительному соглашению от 19.07.2021 г. передавались заказчику посредством электронной почты, в бумажном виде передавались на объекте, а также были продублированы и направлены в адрес заказчика Почтой России 14.12.2021 г.

По настоящее время заказчиком акты выполненных работ с подписью и печатью в адрес подрядчика не возвращены, а также не получена оплата за выполненные работы: по договору подряда N 4 от 15.06.2021 г. в размере 4 149 792, 69 руб. и по дополнительному соглашению от 19.07.2021 г. к договору подряда N 4 от 15.06.2021 г. в размере 418 625.24 руб.

Заказчиком была произведена лишь частичная оплата по договору: аванс в размере 5 000 000 руб. от 18.06.2021 г., аванс в размере 5 784 312 руб. от 24.06.2021 г., аванс в размере 8 088 234 руб. от 07.07.2021 г., оплата в размере 3 278 288, 17 руб. от 28.07.2021 г. и по дополнительному соглашению к договору в размере 600 000 рублей 08.16.2021 г., в размере 300 000 рублей 10.18.2021 г.

Согласно доводам иска, сумма задолженности по оплате по договору подряда N 4 от 15.06.2021 г. и по дополнительному соглашению от 19.07.2021 г. к договору подряда N 4 от 15.06.2021 г. составляет 4 568 417, 93 руб.

Согласно сметному расчету ООО "СПК Альянс" стоимость устранения недостатков составила бы 62 500 руб.

Таким образом, сумма задолженности за вычетом суммы устранения недостатков составит: 4 505 917 рублей 93 копеек.

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с первоначальным иском.

В обоснование встречного иска ООО "КОНСТАНТА" указано на следующие обстоятельства.

Пунктом 9.2. общих условий договора сторонами согласован размер ответственности подрядчика за нарушение сроков выполнения работ/устранения недостатков в выполненных работах:

- за задержку до 10 календарных дней - 0,5% от стоимости договора за каждый день просрочки, за задержку свыше 10 календарных дней - 1% от стоимости договора за каждый день просрочки.

Следовательно, размер договорной неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ составляет:

(0,5% *28 378 657,26 руб.* 10 дней) + (1% *28 378 657,26 руб.* (547 дней - 10 дней) = 153 812 322,35 руб.

С учетом принципа разумности и справедливости заказчик уменьшил сумму санкций до 16 846 630,81 руб. исходя из стоимости невыполненных в срок работ (по КС-2 N 2 от 31.08.2021 г. и N 3 от 31.08.2021 г. в отношении которых в адрес ответчика направлен мотивированный отказ) и размера пени 0,2% за каждый день просрочки: (14 026 617,09+ 1 417 876,60) х 0,2% х 547= 16 896 276,10 руб.

В соответствии с п.9.3 договора сумма неустойки (штрафа, пени) за нарушение сроков выполнения работ была частично удержана заказчиком из сумм гарантийного депозита и стоимости работ по договору, о чем подрядчик был уведомлен письмом исх. 157-27 от 15.02.2023 г. в следующих размерах:

- 1 418 932,86 руб. из суммы гарантийного депозита;

- 3 830 712,43 руб. из стоимости работ по договору (с учетом 2% услуг ген.подряда).

Таким образом, согласно расчёту истца по встречному иску, неоплаченная сумма договорной неустойки составляет: 16 896 276,10 -(1 418 932,86 + 3 830 712.43) = 11 646 630,81 руб.

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения ООО "КОНСТАНТА" в суд со встречным иском.

Довод истца о том, что не согласованные заказчиком дополнительные работы подлежат оплате является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с разделом 8 договора все дополнительные работы согласовываются заказчиком в письменном виде и оформляются дополнительными соглашениями, подписанными обеими сторонами договора. Никаких соглашений на дополнительный объем работ на сумму 1.319.463,28 руб. сторонами не подписывалось, дополнительные объемы письменно не согласовывались. В материалах дела отсутствуют доказательства какого-либо согласования заказчиком производства дополнительных работ.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Кроме того в соответствии с п. 8.4. договора предусмотрено, что в случае необходимости проведения дополнительных работ, цена договора не подлежит изменению (увеличению), если стоимость дополнительных работ не превышает 10% от общей сметной стоимости определенной в договоре. Сумма дополнительных работ несогласованных сторонами не превышает 10% общей сметной стоимости работ по договору, следовательно, в любом случае цена договора не подлежит изменению (увеличению).

Для того чтобы впоследствии претендовать на оплату дополнительных работ подрядчик, по общему правилу, должен заручиться согласием заказчика на их выполнение. Таким образом, несогласованные сторонами объемы работ на сумму 1.319.463,28 руб. оплате не подлежат и факт использования/неиспользования результатов не согласованных сторонами объемов работ и наличия их потребительской ценности никакого влияния оказать не может на общую стоимость работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд, оценив имеющиеся в деле доказательства, правильно пришел к выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства в своей совокупности достаточны для принятия законного и обоснованного решения и было отказано в удовлетворении ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы в целях установления вышеуказанных фактов, т.к. их установление никаким образом не могло повлиять на результат рассмотрения дела. Более того, работы были продолжены сторонними организациями, следовательно, не представляется возможным установить выполнение работ истцом.

Доводы истца о том, что акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 направлялись ответчику, а также согласовывались ООО "Леруа Мерлен" по электронной почте не подтверждены доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Сторонами в договоре согласован четкий способ обмена документацией, не предусматривающий обмен документов по электронной почте.

В соответствии с п.4.1, 4.2, 14.3 договора все уведомления, корреспонденция, запросы, согласования, которые запрашиваются или предоставляются по настоящему договору, должны совершаться в письменной форме. Такие уведомления, запросы и согласования признаются надлежащими, если они передаются лично уполномоченному представителю стороны, которой направлено сообщение, или направляются заказным письмом, по адресу указанному в настоящем договоре, при условии, что возможно достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В связи с согласованным способом обмена документацией в самом договоре также отсутствует какая-либо информация об адресе электронной почте заказчика.

Ответственными лицами, являющимися уполномоченными представителя Ответчика в соответствии с приказом N 157-21 от 24.12.2020 г. являлись инженер технического надзора Трубицын СЕ. и начальник участка Васильков А.А. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец передавал какие-либо документы уполномоченным лицам.

Таким образом, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и счета-фактуры были получены Заказчиком почтой России только 29.12.2022 г., что подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления подрядчика РПО 24100165221729.

Подтверждение согласования ООО "Леруа Мерлен" выполненных подрядчиком работ в соответствии с пунктом 7 Особых условий к Договору в материалах дела также отсутствует.

Довод истца о том, что проведению работ на объекте и качеству выполненных работ мешали действия 3-их лиц и самого ответчика, является необоснованным и не подтвержден доказательствами, имеющимися в материалах.

В соответствии с п.5.3.2 договора в случае неисполнения заказчиком в установленный договором срок договорных обязанностей, подрядчик вправе приостановить выполнение работ, уведомив об этом заказчика в письменном виде в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней. Отсутствие уведомления о приостановлении выполнения работ не освобождает подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ.

Статья 719 ГК РФ не предусматривает обязанности подрядчика уведомлять заказчика о приостановлении работ или о том, что он не приступил к выполнению работ. Однако в силу абз. 2 п. 1 ст. 716 ГК РФ он обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что имеются обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Никаких уведомлений о приостановке выполнения работ на объекте ответчик от истца не получал. Истец не воспользовался своим правом на приостановку работ и, таким образом, утратил право ссылаться на указанное обстоятельство как на основание для освобождение от ответственности за нарушение сроков выполнения работ. Утверждение обратного является злоупотреблением истцом своими правами.

В отношении работ, предъявленных к приемке по КС-2 N 2,3 от 31.08.2021 г. в адрес Подрядчика направлялся мотивированный отказ (исх. N 157-497 от 10.11.2021 г., исх. N157-02 от 11.01.2022 г.). О наличии дефектов в выполняемых работах с требованием об их устранении заказчик неоднократно уведомлял подрядчика путем направления претензий (исх. N157-314 от 26.08.21г.-исх.N157-338 от 14.09.21г.). 24 марта 2022 г. комиссионно с участием представителя ООО "СПК АЛЬЯНС" генерального директора Васильке Я.С. был составлен акт о выявленных дефектах (7 пунктов). С наличием дефектов ООО "СПК АЛЬЯНС" согласился. Актом был установлен месячный срок для устранения дефектов - с 25.03.2022 по 25.04.2022.

В указанный период недостатки не устранены, каких-либо уведомлений, письменных обращений в адрес ООО "Константа" от ООО "СПК АЛЬЯНС" не поступило. ООО "СПК АЛЬЯНС" не воспользовалось правами, предоставленными ему договором, а именно п. 13.4., и не организовало проведение экспертизы по поводу недостатков/дефектов выполненных работ.

На текущий момент работы по договору подрядчиком в полном объеме не завершены (дефекты не исправлены), и заказчику не переданы.

Кроме того, до настоящего времени в адрес заказчика подрядчиком не предъявлены надлежащим образом оформленные первичные документы - правильно оформленная счет-фактура к КС-2 N 1 от 19.07.21г., о чем подрядчик был уведомлен письмом исх.N 157-497 от 10.11.2021 г.

Довод ООО "СПК Альянс" о необходимости исключения из периода начисления неустойки периода с 01.04.2022 по 01.10.2022 в связи с введением моратория на возбуждение дел о банкротстве Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно абзацу 1 пункту 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория.

Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

В абзаце 2 пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что если при рассмотрении спора о взыскании неустойки или иных финансовых санкций, начисленных за период действия моратория, будет доказано, что ответчик, на которого распространяется мораторий, в действительности не пострадал от обстоятельств, послуживших основанием для его введения, и ссылки данного ответчика на указанные обстоятельства являются проявлением заведомо недобросовестного поведения, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий поведения ответчика может удовлетворить иск полностью или частично, не применив возражения о наличии моратория (пункт 2 статьи 7 ГК РФ).

Таким образом, при рассмотрении вопроса о возможности освобождения организации от начисления пени в период моратория необходимо установить, что организация действительно пострадала от обстоятельств, послуживших основанием для установления моратория.

В данном случае ООО "СПК Альянс" в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено никаких доказательств в обоснование необходимости освобождения его от ответственности, в связи с чем, ссылка на данное обстоятельство не может служить основанием к применению Постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497. Данная позиция подтверждается судебной практикой - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2022 по делу А40-78546/2022.

По аргументу истца о требовании ООО "СПК Альянс" о применении правил ст.333 ГК РФ в большем размере, судом отклоняется на основании следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих решений отмечал, что неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 ГК РФ, стимулирует своевременное исполнение обязательств, позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить нарушение (определения от 17 июля 2014 года N 1723-0, от 24 марта 2015 года N 579-0 и от 23 июня 2016 года N 1376-0).

Согласно абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно абз. 1 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В соответствии с п. 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ей приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с п. 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Для установления ответственности за неисполнение обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства. Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, размер неустойки судом был проверен, уменьшен с учетом принципа разумности и справедливости, и взыскан с ООО "СПК Альянс" с учетом всех установленных судом первой инстанции обстоятельств.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 20.07.2023.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 по делу N А40-7487/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк