Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2023 г. N 14АП-6256/23 по делу N А05-303/2023

г. Вологда

26 сентября 2023 г.

Дело N А05-303/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 26 сентября 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Куликовой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 13 июня 2023 года по делу N А05-303/2023,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388; адрес: 191167, Санкт-Петербург, Синопская набережная, дом 14, литера А; далее - ПАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее -УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 13.10.2022 по делу N 029/05/18-697/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кокшарев Максим Александрович (место жительства: 164502, Архангельская область, город Северодвинск), Глазырина Татьяна Викторовна (место жительства: 143930, Московская область, город Балашиха).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 13 июня 2023 года по делу N А05-303/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "Ростелеком" с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы ссылается неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, в том числе положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, закон о рекламе), а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Кокшарев М.А. в отзыве считает решение суда не подлежащим отмене

УФАС, Глазырина Т.В. свои отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки в связи с поступившей 29.06.2022 жалобой Кокшарева М.А. управлением 13.10.2022 по делу N 029/05/18-697/2022 принято решение (л.д. 32-35), которым реклама с предложением услуг общества, в том числе специального предложение на интернет-телефонию, видеонаблюдение и мобильную связь, распространенная по сети подвижной радиотелефонной связи путем осуществления телефонного звонка с номера +7(812) 679-99-75, находящегося в пользовании общества, на абонентский номер Кокшарева М.А., признана ненадлежащей, нарушающей положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, требующего предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (пункт 1 резолютивной части). Общество признано рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 2).

Постановлено также ПАО "Ростелеком" выдать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (пункт 3) и передать материалы должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении лица, в действиях которого содержится состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 4).

Во исполнение этого решения обществу 13.10.202 выдано предписание (л.д. 36).

ПАО "Ростелеком", не согласившись с этими решением и предписанием УФАС, оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

В силу статей 198 и 201 АПК РФ для признания арбитражным судом ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона N 38-ФЗ, несет рекламораспространитель.

В силу части 7 статьи 3 этого же Закона рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из направленного в управление заявления Кокшарева М.А. следует, что ему поступил телефонный звонок рекламного характера с телефонного номера +7(812) 679-99-75. К заявлению приложена аудиозапись состоявшегося телефонного разговора, содержание которого изложено на странице 2 оспариваемого решения. Ответчиком в материалы дела представлена стенограмма от 29.06.2022 указанной аудиозаписи (л.д. 72).

Рекламная информация распространена посредством подвижной радиотелефонной связи путем телефонного звонка на абонентский номер Кокшарева М.А., направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам общества, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижению на рынке, то есть отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Кокшарев М.А. на получение рекламы свое согласие не давал.

Данный факт обществом не отрицается.

Из полученного на запрос УФАС от 07.07.2022 ответа ПАО "Мобильные ТелеСистемы" следует, что имело место телефонное соединение Кокшарева М.А. с номером +7(812) 679-99-75 29.06.2022 в 10 часов 06 минут продолжительностью 127 секунд.

Из материалов дела следует и не оспаривается обществом, что номер телефона, с которого поступил рассматриваемый телефонный звонок, принадлежит ПАО "Ростелеком".

Факт распространения обществом рекламы Кокшареву М.А. без его согласия следует из письменных сообщений общества от 28.07.2022 N 01/05/78086/22 (л.д. 63), предъявленного последним копии агентского договора от 23.05.2022 (л.д. 41-44), заключенного с Глазыриной Т.В., письменных пояснений Глазыриной Т.В. от 14.09.2022 вх. N 7924-ЭП/22 (л.д. 40), письма общества от 06.10.2022 (л.д. 38), пояснений представителя ПАО "Ростелеком", данных в ходе рассмотрения дела управлением 14.09.2022 и 12.10.2022 (протоколы от 14.09.2022 N 2 и от 12.10.2022 N 3; л.д. 47, 39).

В связи с этим по итогам рассмотрения материалов по жалобе Кокшарева М.А. управление пришло к верному выводу о том, что рассматриваемая информация является рекламой, распространенной обществом в отсутствие предварительного согласия абонента на ее получение. Общество имело правовую и техническую возможность контролировать соблюдение агентом норм действующего законодательства и принимать меры по недопущению распространения ненадлежащей рекламы, без его участия общества распространение рассматриваемой рекламы не стало бы возможным.

Позиция общества относительно того, что рассматриваемая реклама распространена Глазыриной Т.В. самостоятельно, являлась предметом детального исследования управлением и судом первой инстанции и правомерно не принята, поскольку из собранных в дело доказательств, а также условий агентского договора от 23.05.2022, следует, что действия Глазыриной Т.В. по совершению звонка на абонентский номер Кокшарева М.А. совершены в рамках исполнения этого договора и по поручению общества, направлены на поиск потенциальных абонентов оператора.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно отказал обществу в признании недействительным вынесенных управлением 13.10.2022 решения и предписания по делу N 029/05/18-697/2022.

Все заявленные обществом доводы явялись предметом исследования Арбитражного суда Архангельской области и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 13 июня 2023 года по делу N А05-303/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Ю. Докшина Н.Н. Осокина