Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2023 г. N 08АП-8932/23 по делу N А70-6090/2023

город Омск

02 октября 2023 г.

Дело N А70-6090/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Еникеевой Л.И., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Парфеновой П.А., рассматривает в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-8932/2023) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени, (регистрационный номер 08АП-9180/2023) Департамента Финансов и Налоговой политики Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.07.2023 по делу N А70-6090/2023 (судья Соловьев К.Л.), по иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) к акционерному обществу "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (ОГРН 1067203269726, ИНН 7203175930) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени - представитель Шорохова В.Н. по доверенности N 97 от 18.10.2022 сроком действия по 31.12.2024, диплом от 23.07.1998 N 788, после перерыва не присоединилась,

от акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" - представитель Минаков А.Б. по доверенности N 02/01 от 09.01.2023 сроком действия до 31.12.2023, после перерыва не присоединился,

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее - истец, Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (далее - ответчик, АО "ТОДЭП") о взыскании неосновательного обогащения в размере 129 761 руб. 02 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени (далее - третье лицо, Департамент финансов и налоговой политики).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.07.2023 по делу N А70-6090/2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец и третье лицо обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят, решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционных жалоб, их подателя указывают следующее: факт неосновательного обогащения зафиксирован в акте от 06.09.2022, при проведении проверки установлено, что при устройстве газонов работы по вспашке почвы трактором подрядчиком не производились, следовательно данные работы подлежали исключению из акта; указанные работы являются скрытыми, между тем акты освидетельствования скрытых работ подрядчиком не представлены; фактически выполненные истцом работы: планировка площадей ручным способом (насыпка торфо-песчаной смеси на поверхность земли и распланировка по поверхности); работы предусмотренные контрактом и работы, которые были фактически выполнены ответчиком имеют различный комплекс работ, различные затраты на их выполнение и как следствие различный ценовой показатель; вывод суда первой инстанции о том, что работы по вспашке почвы трактором подрядчиком к оплате не предъявлялись, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в частности актам выполненных работ.

Определениями от 16.08.2023 и 23.08.2023 указанные жалобы приняты и назначены к рассмотрению на 18.09.2023.

От третьего лица поступили дополнения к апелляционной жалобе, отзыв на апелляционную жалобу истца и ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя Департамента финансов и налоговой политики.

Отзыв и дополнение к апелляционной жалобе приобщены к материалам дела. Ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие лица, участвующего в деле удовлетворено, апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статей 156, 266 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Представитель Департамента поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и в апелляционной жалобе третьего лица, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, дал пояснения, ответил на вопросы суда.

Представитель ответчика просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, дал пояснения, ответил на вопросы суда.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 18.09.2023, в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 25.09.2023 после окончания которого судебное заседание продолжено.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

От АО "ТОДЭП" поступили письменные пояснения, в которых ответчик указал на то, что способ определения цены контракта был не сметным (при котором составляется локальный сметный расчет, основанный на федеральных и/или территориальных единичных расценках), а определялся исходя из ведомости с указанием видов выполняемых работ, их объемов и общей стоимости по предложенной ответчиком цене за единицу работ, то есть никакие расценки - ни федеральные единичные (ФЕР), ни территориальные единичные (ТЕР) при определении цены контракта не применялись, стоимость выполняемых работ определена как произведение предложенной ответчиком цены за единицу выполняемых работ на объем работ.

От Департамента и АО "ТОДЭП" поступили ходатайства об участии в судебном заседании путем онлайн-заседания. Судом апелляционной инстанции ходатайства удовлетворены, судебное заседание проведено посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел", технические условия для подключения к судебному заседанию судом обеспечены.

Между тем, представители истца и ответчика после перерыва к онлайн-заседанию посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" не присоединились, об отложении судебного заседания суду апелляционной инстанции не заявили. Апелляционный суд посчитал возможным провести судебное заседание в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на неё, пояснений, заслушав мнение представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 30.08.2021 между Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (заказчик) и АО "ТОДЭП" (подрядчик) по результатам проведения конкурентных процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заключен муниципальный контракт N04000.21.0369 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог методом фрезерования.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта, контракт заключен в соответствии с условиями документации об электронном аукционе на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог методом фрезерования N АЭ-0855/21, заявкой подрядчика и по цене, предложенной подрядчиком.

Согласно пункту контракта, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по ремонту автомобильных дорог методом фрезерования (далее - объект) согласно Приложению N 1 к контракту, являющемуся неотъемлемой частью контракта (далее - работы) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные контрактом.

Подрядчик принимает на себя обязательства по ремонту автомобильных дорог методом фрезерования в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 5 к контракту.)

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, начальная (максимальная) цена контракта составляет 336 374 036 руб. 48 коп.

Цена контракта, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 336374036 руб. 48 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 процентов (пункт 2.2 контракта).

Во исполнение условий муниципального контракта, ответчиком выполнены, а истцом приняты и оплачены работы на общую сумму 334899582 руб. 77 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ N N 1.1-1.5 от 01.10.2021, N N 21., 2.2 от 15.10.2021, N N 3.1 - 3.5 от 29.10.2021 и платежными поручениями N 87741 от 08.12.2021, N 87572 от 18.11.2021, N 77122 от 29.10.2021.

16.12.2021 между Департаментом и АО "ТОДЭП" подписано соглашение о расторжении муниципального контракта.

В соответствии с Положением о внутреннем муниципальном финансовом контроле в городе Тюмени, утвержденным постановлением Администрации города Тюмени от 13.12.2007 N 44-пк, Положением о департаменте финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, утвержденным распоряжением Администрации города Тюмени от 28.12.2010 N 1608, на основании приказа заместителя Главы города Тюмени, директора департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени от 20.06.2022 N 12-60-000108/22 проведена плановая проверка Департамента за период с 01.01.2021 по 31.03.2022 на предмет осуществления расходов на обеспечение функций казенного учреждения (органа местного самоуправления) и их отражения в бюджетном учете и отчетности, а также соблюдения законодательства Российской Федерации и иных правовых актов о контрольной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения муниципальных нужд в отношении отдельных закупок для обеспечения муниципальных нужд.

По результатам проверки составлены акт плановой выездной проверки от 06.09.2022 и выдано представление от 26.10.2022 N 12-54-Исх-002709/22.

Так, по результатам проверки, департаментом финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени было выявлено следующее.

Согласно Приложению N 1 к контракту при определении стоимости затрат по подготовке газонов применена расценка "Подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: механизированным способом", составом которой учтены: планировка площади механизированным способом, вспашка почвы трактором, подвозка и насыпка растительной земли с разравниванием.

Между тем, как указывает истец и третье лицо, фактически, при устройстве газонов торфо-песчаная смесь насыпана на поверхность земли и распланирована по поверхности. Вид работ по вспашке почвы трактором АО "ТОДЭП" не производился, что подтверждено общим журналом работ, отсутствием актов на скрытые работы на указанный вид работ, а также материалами фотофиксации. Ввиду того, что насыпной грунт (торфо-песчаная смесь) является рыхлым, имеет толщину 15 см, вспашка почвы подрядчиком не произведена, следовательно, работы по вспашке почвы трактором подлежат исключению, как фактически невыполненные. Затраты по подготовке почвы следовало определять по расценке "Планировка площадей: ручным способом, группа грунтов 1". Выполнение работ по планировке площади механизированным способом и вспашке почвы трактором в журнале производства работ не отражено (предусмотрено п. 8.3 Порядка N 7), акты освидетельствования скрытых работ не представлены, следовательно, факт выполнения работ подрядчиком не подтвержден.

Таким образом, как указывает истец и Департамент финансов и налоговой политики, по причине неправильного применения расценки при определении стоимости работ по устройству газонов в актах выполненных работ формы КС-2 N 3.1, 3.4, 3.5 от 29.10.2021 по контракту допущено завышение стоимости выполненных работ по 4 адресам, а именно: ул. Володарского, ул. Рижская от ул. Пермякова до ул. Севастопольская, ул. Суходольская, ул. Олимпийская на общую сумму 129761 руб. 02 коп.

В порядке досудебного урегулирования спора, истцом в адрес ответчика было направлено требование о возврате суммы неосновательного обогащения в размере 129761 руб. 02 коп.

В ответе на претензию, ответчик отказал истцу в возврате денежных средств, указав, что АО "ТОДЭП" выполнен весь комплекс работ, предусмотренный в приложении N 1 к контракту, в связи с чем, истец не вправе требовать возврата денежных средств за виды работ, которые не предусмотрены контрактом.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, Департамент обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь условиями контракта, положениями статей 308, 711, 740, 746, 753, 763, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями пункта 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 5, пункте 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 17.07.2019, придя к выводу, что спорные работы по вспашке почвы, не были включены в расчет стоимости выполненных работ, АО "ТОДЭП" не выполнялись и к оплате истцу не предъявлялись, отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 11.07.2023 по настоящему делу.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой стороне о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на выплату ответчику денежных средств за работы по контракту, которые фактически не были выполнены АО "ТОДЭП".

В соответствии с положениями статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В силу статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 контрактов цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта и составляет 336 374 036 руб. 48 коп.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела, выполненные ответчиком работы по контракту на общую сумму 334 899 582 руб. 77 коп., приняты истцом без замечаний, что подтверждается актами о приемке выполненных работ подписанными сторонами.

Оплата работ по указанным актам произведена заказчиком в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункты 12 и 13 Информационного письма N 51).

Специальное регулирование процедуры закупки товаров для государственных и муниципальных нужд преследует своей целью, в том числе, обеспечение заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (статья 527 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе на положениях БК РФ.

В соответствии со статьей 6 БК РФ бюджетом является форма образования и расходования денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления.

Согласно статье 34 БК РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

С учетом названных положений бюджетного законодательства к числу основных принципов контрактной системы согласно статье 6, части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ относится принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629).

По пункту 1 статьи 265 БК РФ государственный (муниципальный) финансовый контроль осуществляется в целях обеспечения соблюдения положений правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, правовых актов, обусловливающих публичные нормативные обязательства и обязательства по иным выплатам физическим лицам из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, а также соблюдения условий государственных (муниципальных) контрактов, договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета.

Государственный (муниципальный) финансовый контроль подразделяется на внешний и внутренний, предварительный и последующий.

В силу пункта 3 статьи 265 БК РФ внутренний государственный (муниципальный) финансовый контроль является контрольной деятельностью Федерального казначейства, органов государственного (муниципального) финансового контроля, являющихся органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (органами местных администраций).

Поскольку последующий финансовый (бюджетный) контроль направлен на реализацию публично-значимых целей бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках, а именно - на защиту общего публичного интереса в экономичном и эффективном расходовании бюджетных средств, действия сторон частноправового характера (подписание соответствующих актов приемки, соглашений и т.п.) сами по себе не могут нивелировать публично-значимые цели.

Установление баланса частноправовых и публично-значимых интересов в конкретном случае являются задачей арбитражного суда. При этом на установление подобного баланса ориентируют нормы не только бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках, но и положения гражданского законодательства, а также судебная практика.

Указанный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 07.09.2021 N 305-ЭС21-5987, от 17.01.2022 N 302-ЭС21-17055.

Как указано выше, по результатам проведенной департаментом финансов и налоговой политики плановой выездной проверки установлено, что подрядчиком к приемке и оплате предъявлены работы: "Подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: механизированным способом" на основании актов КС-2 N N 3.1, 3.4, 3.5 от 29.10.2021 (ул. Володарского, ул. Рижская от ул. Пермякова до ул. Севастопольская, ул. Суходольская, ул. Олимпийская) на общую сумму 188 472 руб. 71 коп., составом которых учтены: планировка площади механизированным способом, вспашка почвы трактором, подвозка и насыпка растительной земли с разравниванием. Тогда, как фактически, при устройстве газонов торфо-песчаная смесь насыпана на поверхность земли и распланирована по поверхности. Вид работ по вспашке почвы трактором АО "ТОДЭП" не производился, что подтверждено общим журналом работ, отсутствием актов на скрытые работы на указанный вид работ, а также материалами фотофиксации.

По расчетам истца, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по устройству газонов составляет 58 711 руб. 69 коп. Расчет произведен на основании федеральных единичных расценок.

Таким образом, по утверждению истца, при определении стоимости работ по устройству газонов в актах выполненных работ КС-2 N N 3.1, 3.4, 3.5 от 29.10.2021 допущено завышение стоимости выполненных работ по 4 адресам, а именно: ул. Володарского, ул. Рижская от ул. Пермякова до ул. Севастопольская, ул. Суходольская, ул. Олимпийская, на общую сумму 129 761 руб. 02 коп.

Возражая против заявленных требований, ответчик указывает на то, что спорные работы по вспашке почвы, не были включены в реестр стоимости выполненных работ, подрядчиком не выполнялись, к оплате истцу не предъявлялись и не оплачивались. Кроме того, по утверждению ответчика, у истца отсутствовали основания для расчета стоимости фактически выполненных работ на основании федеральных единичных расценок, поскольку способ определения цены контракта был не сметным (при котором составляется локальный сметный расчет, основанный на федеральных и/или территориальных единичных расценках), а определялся исходя из ведомости с указанием видов выполняемых, работ, их объемов и общей стоимости по предложенной Ответчиком цене за единицу работ.

Отклоняя указанные доводы ответчика, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно расчету стоимости выполненных работ предусмотрено выполнение работ по устройству газонов, которые включают в себя в том числе:

- подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: механизированным способом;

- смесь торфо-песчанная.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 3.1 от 29.10.2021 строка 74 (1702 позиция в приложении) подрядчиком предъявлены к оплате, а заказчиком приняты и в дальнейшем оплачены работы по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: механизированным способом по ул. Рижская от ул. Пермякова до ул. Севастопольская на сумму 133 049 руб. 98 коп.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 3.4 от 29.10.2021 строки 292 и 394 (2563 и 2785 позиции в приложении) подрядчиком предъявлены к оплате, а заказчиком приняты и в дальнейшем оплачены работы по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: механизированным способом по ул. Суходольская на сумму 510 руб. 84 коп. и по ул. Олимпийская на сумму 517 руб. 65 коп.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 3.5 от 29.10.2021 строка 209 (3147 позиция в приложении) подрядчиком предъявлены к оплате, а заказчиком приняты и в дальнейшем оплачены работы по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: механизированным способом по ул. Володарского на сумму 54 394 руб. 24 коп.

Таким образом, ответчиком сданы работы по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: механизированным способом на объектах по ул. Володарского, ул. Рижская от ул. Пермякова до ул. Севастопольская, ул. Суходольская, ул. Олимпийская на общую сумму 188 472 руб. 71 коп.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства фактического выполнения указанных работ, акты скрытых работ ответчиком не представлены, в общем журнале работ данные работы также не указаны.

Как следует из данных, представленных истцом и третьим лицом, при устройстве газонов торфо-песчаная смесь насыпана на поверхность земли и распланирована по поверхности. То есть, вид работ по подготовке почвы механизированным способом (вспашке почвы трактором) АО "ТОДЭП" не производился. Ответчик данное обстоятельство надлежащими доказательствами не опроверг. Из представленных фотоматериалов усматривается, что торфо-песчаная смесь распределяется работниками вручную по невспаханной поверхности.

Вопреки позиции ответчика, тот факт, что цена работ предложена ответчиком в ходе конкурсной процедуры не является основанием для невыполнения каких-либо видов и объемов работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, с последующим предъявлением данных работ к оплате.

Установление твердой цены контракта не означает, что работы подлежат оплате независимо от объема выполненных подрядчиком работ и примененных им материалов; по смыслу законодательства о контрактной системе, уменьшение объема выполняемых по государственному контракту работ влечет соразмерное уменьшение цены контракта; оплате подлежат только фактически выполненные работы (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 19371/13).

Возражая против взыскания неосновательного обогащения, ответчик приводит доводы о надлежащем исполнении сторонами контракта принятых на себя обязательств, указывая на недопустимость изменения твердой его цены, указанной им при подаче заявки. При этом, ответчик фактически не оспаривает того обстоятельства, что спорный вид работ не выполнялся, указывая на то, что он в праве самостоятельно определить способ выполнения работ.

Отклоняя указанные возражения ответчика, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

По смыслу положений статьи 33, частей 1, 4 статьи 34, пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, части 10 статьи 70, статей 94, 95 Закона N 44-ФЗ, а также требований статей 309, 721, 743 ГК РФ качественные характеристики результата выполненных работ должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте.

Исключение из данного правила предусмотрено частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, принятие товара с улучшенными характеристиками, по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, и внесение соответствующих изменений в контракт является правом, а не обязанностью заказчика.

При этом из указанной нормы закона следует, что условиями для замены оказываемой услуги являются, во-первых, ее более высокое качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) по сравнению с указанной в контракте, что документально не подтверждено, и, во-вторых, согласие заказчика на замену.

Доказательств выдачи согласия истцом ответчику на замену предусмотренных документацией видов работ подготовка почвы механизированным способом на планировку площадей ручным способом материалы дела не содержат. Также как отсутствуют доказательства того, что работы по планировки площадей ручным способом обладают лучшими качественными характеристиками, чем работы по подготовке почвы механизированным способом, которые включают в себя вспашку почвы, которая подрядчиком на спорных объектах не производилась.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик не учитывает, что последующий финансовый (бюджетный) контроль является важным элементом бюджетных отношений, в том числе, связанных с государственными закупками, указанные требования законодательства известны участникам отношений в сфере государственных закупок и формируют у добросовестных участников таких отношений определенные разумные ожидания, связанные с результатами такого контроля в публичных интересах. При этом действия сторон частноправового характера (подписание соответствующих актов приемок, соглашения и т.п.) сами по себе не могут нивелировать публично-значимые цели (определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2022 N 302-ЭС21-17055).

С учетом изложенного, позиция ответчика как профессионального участника закупочной процедуры, презюмируемо осведомленного о целях ее проведения, в том числе - недопустимости произвольного (неэффективного) расходования бюджетных средств при проведении государственной закупки, выражающегося в предъявлении к оплате видов работ, которые фактически подрядчиком не выполнялись, то есть в завышении цены выполненных работ, не характерна для обычного течения гражданского оборота, направлено на преодоление вышеуказанных требований, извлечение выгод из своего недобросовестного поведения (пункты 3, 4 статьи 1, пункт 1 статьи 10 ГК РФ). Указанное идет вразрез с принципом добросовестности, на котором базируется как гражданское право (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ, пункт 1 Постановления N 25), так и арбитражный процессуальный закон (часть 2 статьи 41 АПК РФ, пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции").

В настоящем случае ответчиком не доказано, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по устройству газонов соответствует цене, указанной в контракте, расчетах стоимости работ и в актах о приемке выполненных работ.

При этом, исходя из общих правил доказывания, коррелирующих с принципом состязательности и равноправия сторон, каждая сторона представляет доказательства в подтверждение своих требований и возражений (статьи 8, 9, 65 АПК РФ).

В общеисковом процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который может быть поименован как "разумная степень достоверности" или "баланс вероятностей" (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС16-18600(5-8)).

Он предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иска.

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, не скомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для целей принятия судебного акта по существу спора.

Опровергающее лицо вправе оспорить относимость, допустимость и достоверность таких доказательств, реализовав собственное бремя доказывания.

По результатам анализа и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суд разрешает спор в пользу стороны, чьи доказательства преобладают над доказательствами процессуального противника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2018 N 305-ЭС17-4004).

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает, что в рамках рассматриваемого спора ответчик, в условиях указанного истцом превышения стоимость оплаченных работ над стоимостью фактически выполненных работ, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представил доказательств, свидетельствующих о соразмерном расходовании бюджетных средств, наличии иных причин, опосредующих допущенное превышение и обеспечивающих экономическую эквивалентность состоявшегося представления, определяющих возможность сохранения средств за подрядчиком, добросовестно исполнившим обязательства перед заказчиком.

Учитывая, что работы по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: механизированным способом на объектах по ул. Володарского, ул. Рижская от ул. Пермякова до ул. Севастопольская, ул. Суходольская, ул. Олимпийская на общую сумму 188 472 руб. 71 коп. фактически произведены не были, данный вид работ подлежал исключению из актов по форма КС-2.

В свою очередь, истец и третье лицо, факт выполнения работ по устройству газонов не отрицают, при этом указывают, что фактически выполненные работы - распланировка торфо-песчаной смеси в ручную по поверхности имеют иную стоимость, чем работы предусмотренные контрактом и предъявленные ответчиком к оплате.

Для определения размера оплаты фактически выполненных работ (распланировка торфо-песчаной смеси в ручную по поверхности) Департаментом применены федеральные единичные расценки (ФЕР).

Так, по расчету Департамента, стоимость работ по планировке площадей ручным способом, группа грунтов 1, составляет 58 711 руб. 69 коп., в том числе: по объектам: ул. Володарского - 16 944 руб. 58 коп., ул. Рижская от ул. Пермякова до ул. Севастопольская - 41 446 руб. 64 коп., ул. Суходольская - 159 руб. 24 коп., ул. Олимпийская -161 руб. 23 коп.

Ответчик против данного расчета возражал, указывая на необоснованность применения при расчете стоимости фактически выполненных работ федеральных единичных расценок, учитывая тот факт, что цена контракта была предложена подрядчиком.

Отклоняя указанные доводы ответчика, суд апелляционной инстанции, учитывает, что работы по устройству газона в том виде, в котором они были предусмотрены условиями контракта подрядчиком не выполнены, при этом стоимость фактически выполненных работ - планировка площадей ручным способом, сторонами не согласовывалась.

При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В настоящем случае, используемые Департаментом федеральные единичные расценки для расчета стоимости фактически выполненных работ, соответствуют средней стоимости аналогичных видов работ, доказательств, позволяющих прийти к иному выводу, оппонирующей стороной не представлено. Собственный расчет ответчиком не произведен. Ходатайства о назначении по делу оценочной экспертизы не заявлено.

Учитывая отсутствие иного расчета стоимости фактически выполненных (невыполненных) ответчиком работ, а также отсутствие доказательств свидетельствующих о том, что произведённый расчет выполнен неверно, в отсутствие иного расчета стоимости фактически выполненных работ, суд апелляционной инстанции признает представленный истцом расчет стоимости фактически выполненных работ по планировка площадей ручным способом в размере 58 711 руб. 69 коп. обоснованным.

Соответственно размер завышения стоимости работ по устройству газонов на объектах по ул. Володарского, ул. Рижская от ул. Пермякова до ул. Севастопольская, ул. Суходольская, ул. Олимпийская составил 129 761 руб. 02 коп. (188 472 руб. 71 коп. (стоимость невыполненных и оплаченных работ) - 58 711 руб. 69 коп. (стоимость фактически выполненных работ).

Проверив расчет неосновательного обогащения, выполненный истцом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данный расчет является арифметически правильным, составлен в соответствии с условиями контракта, фактическими обстоятельствами дела и действующим законодательством.

В настоящем случае подрядчик выполнил работы с отступлениями от условий контракта, что установлено по результатам контрольного обмера и не опровергнуто ответчиком, экономия подрядчика не имеет места, при этом оплата работ произведена как если бы работы были выполнены в соответствии с контрактом, что явно свидетельствует о завышении подрядчиком стоимости работ.

Таким образом, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение на сумму фактически оплаченных, но не выполненных подрядчиком работ по устройству газонов на общую сумму 129 761 руб. 02 коп., в связи с чем требование истца является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 3 частью 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.07.2023 по делу N А70-6090/2023 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы подлежат отнесению на ответчика в силу части 1 статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени, Департамента Финансов и Налоговой политики Администрации города Тюмени удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.07.2023 по делу N А70-6090/2023 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (ОГРН 1067203269726, ИНН 7203175930) в пользу Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) неосновательное обогащение в размере 129 761 руб. 02 коп.

Судебные расходы распределить по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, взыскать с акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение иска и апелляционной жалобы в размере 7 893 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Л.И. Еникеева Е.С. Халявин