Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2024 г. N 02АП-738/24 по делу N А17-7750/2023

г. Киров

14 марта 2024 г.

Дело N А17-7750/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2024 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Минаевой Е.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алеевой А.А.,

без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления капитального строительства администрации города Иванова

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 26.12.2023

по делу N А17-7750/2023

по заявлению Управления капитального строительства администрации города Иванова (ОГРН: 1063702134528; ИНН: 3702093636)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Аквамонтаж" (ОГРН: 1193702005672, ИНН: 3702215348)

о признании незаконным решения в части выводов по второму и третьему доводу жалобы,

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства Администрации города Иванова (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС) от 15.06.2023 N 037/06/31-323/2023 в части выводов по второму и третьему доводу жалобы общества с ограниченной ответственностью "Аквамонтаж" (далее - ООО "Аквамонтаж", Общество).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Аквамонтаж".

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 26.12.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление капитального строительства Администрации города Иванова обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования заявителя удовлетворить.

В апелляционной жалобе Управление капитального строительства Администрации города Иванова указывает на отсутствие у антимонопольного органа правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО "Аквамонтаж" по существу. Податель жалобы полагает, что требования пункта 1.5 проекта контракта не вызывают затруднений у профессиональных участников рынка, данный пункт проекта контракта, указывающий в качестве результата работ построенный объект капитального строительства, не противоречил объекту закупки, права и законные интересы ООО "Аквамонтаж" не нарушаются. Управление капитального строительства Администрации города Иванова также приводит доводы о том, что при разрешении вопроса о возможности выполнения работ лицами, не являющимися членами СРО, должен учитываться размер обязательств по договору в целом, а не по отдельно взятой смете.

Более подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу отклонило доводы заявителя, просит оставить обжалуемое решение без изменения.

ООО "Аквамонтаж" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 31.01.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 01.02.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.05.2023 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет было размещено извещение N 0133200001723001840 о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ согласно ведомости объемов работ (Приложение N 1 к Контракту) в рамках проектной и сметной документации по объекту "Строительство пристройки на 350 мест к зданию МБОУ Гимназия N 44 г. Иваново Ивановской области".

В соответствии с извещением о проведении указанной закупки, протоколом, составленным в ходе проведения закупки: начальная (максимальная) цена контракта - 35 083 406,06 руб.; дата и время окончания подачи заявок - 15.06.2023 07:00; дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 20.06.2023.

08.06.2023 в УФАС поступила жалоба ООО "Аквамонтаж" на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной (извещение N 0133200001723001840), согласно доводам которой третье лицо выражало несогласие с установлением дополнительного требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 7 Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571). Также по мнению ООО "Аквамонтаж" заказчиком в пункте 1.5 проекта контракта извещения о проведении закупки необоснованно установлено, что результатом выполненной работы по настоящему контракту, предметом которого является строительство объекта капитального строительства, является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), тогда как предметом закупки является исключительно благоустройство территории, а не строительство объекта капитального строительства. Согласно третьему доводу жалобы Общества, Заказчиком в извещении о проведении закупки неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки членства в СРО, так как предметом закупки является исключительно благоустройство территории, а не строительство объекта капитального строительства.

По итогам рассмотрения обращения и проведения внеплановой проверки (часть 15 статьи 99 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) решением УФАС от 20.06.2023 N 037/06/31-323/2023 жалоба ООО "Аквамонтаж" признана обоснованной в части. Антимонопольный орган установил, что в составе закупаемых работ имеются работы по возведению металлического забора школы на бетонных столбах. Работы отражены в ЛСР 07-07.02 Ограждения-ДР, размещенном в составе проектно-сметной документации на официальном сайте. Исходя из кода 220.42.99.19.142 ОК 013-2014 (СНС 2008). "Общероссийский классификатор основных фондов" (принят и введен в действие Приказом Росстандарта от 12.12.2014 N 2018-ст) "Ограды (заборы) металлические" относятся к сооружениям.

Также УФАС установлено, что результатом выполненной работы по контракту, заключенному по результатам проведения указанной закупки, будут являться выполненные работы согласно ведомости объемов работ в рамках проектной и сметной документации по объекту "Строительство пристройки на 350 мест к зданию МБОУ Гимназия N 44 г. Иваново Ивановской области", в связи с чем пункт 1.5 проекта контракта извещения о проведении закупки содержит неверные сведения, которые могут ввести в заблуждение потенциальных участников закупки и должен быть изменен. Антимонопольным органом установлено, что согласно ЛСР 07-07.02 Ограждения-ДР, размещенного в составе проектно-сметной документации на официальном сайте, стоимость работ по возведению ограждений - 1 465 761,12 руб. Учитывая, что размер обязательств по возведению ограждения не превышает десяти миллионов рублей, в силу пункта 2.1 статьи 52 ГрК РФ требование о наличии у участников закупки членства в СРО установлено в извещении о проведении закупки неправомерно, что свидетельствует о наличии в действиях Заказчика нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением Управления от 20.06.2023, Управление капитального строительства Администрации города Иванова обратилась в Арбитражный суд Ивановской области с требованием о признании его незаконным в части выводов по доводам два и три жалобы третьего лица.

Суд первой инстанции установил, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует законодательству, прав и законных интересов заявителя не нарушает, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва УФАС на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

Исследовав обстоятельства дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, апелляционный суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о наличии в рассматриваемых действиях заказчика нарушения законодательства о контрактной системе исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик при осуществлении закупок использует конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Открытый конкурс в электронной форме является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона N 44-ФЗ, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу (часть 3 статьи 106 Закона N 44-ФЗ).

В жалобе, поданной в УФАС, Общество оспаривало положения извещения о закупке, в том числе в части установления дополнительного требования по пункту 7 Постановления N 2571, в связи с чем антимонопольным органом правомерно рассмотрена жалоба Общества как потенциального участника закупки. Рассмотрение жалобы в части (по доводу 1) и оставление без рассмотрения иных доводов жалобы, не соответствовало бы положениям действующего законодательства. В связи с чем признается правомерной позиция антимонопольного органа в части права ООО "Аквамонтаж" на обращение с жалобой на действия Управления капитального строительства Администрации города Иванова при проведении открытого конкурса в электронной форме (извещение N 0133200001723001840).

Согласно пункту 10 статьи 1 ГрК РФ объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 ГрК РФ строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно коду 220.42.99.19.142 ОК 013-2014 (СНС 2008). "Общероссийский классификатор основных фондов" (принят и введен в действие Приказом Росстандарта от 12.12.2014 N 2018-ст) "Ограды (заборы) металлические" относятся к сооружениям.

Из пункта 1.5 проекта контракта извещения о проведении закупки следует, что результатом выполненной работы по настоящему контракту, предметом которого являются строительство объекта капитального строительства, является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При этом Комиссией УФАС установлено, что в состав закупаемых работ включены работы по возведению металлического забора школы на бетонных столбах (Согласно ЛСР 07-07.02 Ограждения-ДР, стоимость работ по возведению ограждений - 1 465 761,12 руб.). При этом начальная (минимальная) цена контракта (НМЦК) составляет 35 083 406,06 руб. и основную часть составляют работы по благоустройству (около 90% от цены контракта), в результате которых не требуется введение в эксплуатацию объектов такого благоустройства.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод, что пункт 1.5 проекта контракта извещения о закупке вводил в заблуждение участников закупки, так как по контракту подлежали выполнению не только работы по возведению ограждения, но и работы по благоустройству, в отношении которых не требуется введение в эксплуатацию объектов такого благоустройства. Доводы подателя жалобы об обратном подлежат отклонению. Управлением капитального строительства Администрации города Иванова не представлено надлежащих доказательств правомерности изложения пункта 1.5 проекта контракта извещения о закупке в указанной редакции.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Частью 2 статьи 52 ГрК РФ предусмотрено, что работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

В силу части 2.1 статьи 52 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает десяти миллионов рублей.

Из материалов настоящего дела усматривается, что пунктом 1.13 Приложения к извещению о проведении закупки "Требования к содержанию, составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме" Заказчиком предъявлены требования:

1.1) о наличии у участника закупки права выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору строительного подряда в соответствии с объектом закупки, заключаемого с использованием конкурентных способов заключения договоров в отношении соответствующей категории объектов капитального строительства: - объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, объектов использования атомной энергии);

1.2) о наличии у участника закупки - члена саморегулируемой организации уровня ответственности в компенсационных фондах не менее, чем его предложение о цене контракта.

Минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Требование установлено в соответствии со статьей 52; частями 12, 13 статьи 55.16; статьей 55.8 ГрК РФ (в действующей редакции).

Указанные требования не применяются в отношении участников закупки, предложивших цену договора строительного подряда в соответствии с объектом закупки в размере 10 000 000,00 рублей и менее, а также в отношении юридических лиц, указанных в части 2.2 статьи 52 ГрК РФ.

Согласно части 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Антимонопольным органом установлено, что предметом контракта являлись работы согласно ведомости объемов работ (Приложение N 1 к Контракту) в рамках проектной и сметной документации по объекту "Строительство пристройки на 350 мест к зданию МБОУ Гимназия N 44 г. Иваново Ивановской области", которые носили смешанный характер. В составе закупаемых работ стоимость работы по возведению металлического забора школы на бетонных столбах составляет 1 465 761 руб. 12 коп. (смета ЛСР 07-07.02), остальной объем составляют работы по благоустройству, не относящиеся к выполнению строительства, реконструкции, капитальному ремонту.

Таким образом, является правомерным вывод УФАС, поддержанный судом первой инстанции о том, что требование о наличии у участников закупки членства в СРО установлено в извещении о проведении закупки неправомерно, что свидетельствует о наличии в действиях Заказчика нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции, что по смыслу пункта 2 статьи 52 ГрК РФ при определении размера обязательств по договору значимым обстоятельством является существо выполняемых работ. Именно размер обязательств по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства должен превышать десять миллионов рублей, в ином случае индивидуальный предприниматель или юридическое лицо могут не являться членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоответствии позиции подателя жалобы нормам действующего законодательства.

Оценив обстоятельства данного дела с учетом приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для опровержения вывода суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае действия заказчика противоречат требованиям действующего законодательства, а обжалуемое решение УФАС не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Ссылки заявителя в подтверждение своей позиции по данному делу на судебную практику подлежат отклонению, поскольку указанные в апелляционной жалобе судебные акты приняты с учетом обстоятельств конкретного дела и не имеют преюдициального значения для настоящего спора.

Решение Арбитражного суда Ивановской области от 26.12.2023 по делу N А17-7750/2023 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление капитального строительства Администрации города Иванова освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой, в связи с чем вопрос о распределении государственной пошлины судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 26.12.2023 по делу N А17-7750/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления капитального строительства Администрации города Иванова - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Е.В. Минаева Л.И. Черных