Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2023 г. N 09АП-57321/23 по делу N А40-53583/2023

г. Москва

03 октября 2023 г.

Дело N А40-53583/23

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г.Яковлевой

судей:	Г.М. Никифоровой, В.И. Попова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "Тдюс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2023 по делу N А40-53583/23,

по заявлению ООО "Тдюс"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1) ПАО "Россети", 2) АО "ЭССК ЕЭС"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Никитин Д.дов. от 07.03.2023;
от заинтересованного лица: от третьих лиц	Гузачева Е.А. дов. от 21.11.2022 1) Гаджиев А.Г. дов. от 14.12.2022, 2) Кувелёва Л.В. дов. от 17.11.2022

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТДЮС" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 16.01.2023 N 223-ФЗ-9/23.

Решением от 13.06.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьих лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, закупочная деятельность Заказчика регламентируется единым стандартом закупок ПАО "ФСК ЕЭС", утвержденным решением совета директоров ПАО "ФСК ЕЭС" от 29.01.2019 N 436 (в редакции от 30.09.2022 N 591) (Положение о закупке).

Согласно извещению о проведении Конкурса, конкурсной документацией (Извещение, Документация):

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 13.12.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора (НМЦД) -115 400 000 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 29.12.2022;

4. Дата подведения итогов - 23.01.2023.

В ФАС России поступила жалоба ООО "ТДЮС" от 23.12.2022 N 22-12/ФАС на действия (бездействие) заказчика ПАО "Россети" (Заказчик), организатора торгов АО "ЭССК ЕЭС" (далее - Организатор) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по модернизации системы видеоконференцсвязи для ПАО "Федеральная Сетевая Компания - Россети" (ПАО "Россети") (извещение N 32211949209) (Конкурс, Жалоба).

ФАС России 16.01.2023 было принято решение об отказе в удовлетворении жалобы ООО "ТДЮС" на действия ПАО "Россети", организатора торгов АО"ЭССК ЕЭС" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по модернизации системы видеоконференцсвязи для ПАО "Федеральная Сетевая Компания - Россети".

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "ТДЮС" требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Общество указывает, что Заказчиком, Организатором в Документации установлены неправомерные требования к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации (Лицензия).

Между тем, заявителем не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам закупки.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит, в том числе деятельность по технической защите конфиденциальной информации.

Согласно пункту 1.4.3 Документации участник закупки для того, чтобы принять участие в закупке, должен удовлетворять требованиям, установленным в пункте 9 части II "Информационная карта закупки" Документации (далее - Информационная карта).

В соответствии с пунктом 9 Информационной карты, участник закупки должен иметь, в том числе лицензию, содержащую следующие виды работ:

- контроль защищенности конфиденциальной информации от несанкционированного доступа и ее модификации в средствах и системах информатизации;

- проектирование в защищенном исполнении: средств и систем информатизации; помещений со средствами (системами) информатизации, подлежащими защите; защищаемых помещений;

- установка, монтаж, испытания, ремонт средств защиты информации (технических средств защиты информации; защищенных технических средств обработки информации; технических средств контроля эффективности мер защиты информации; программных (программно-технических) средств защиты информации; защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации; программных (программно-технических) средств контроля защищенности информации).

Общество указывает, что в соответствии с пунктом 1.5.1 Документации участник закупки вправе привлечь к исполнению договора соисполнителей (субподрядчиков) в случае, если это допускается положениями Гражданского кодекса Российской Федерации для соответствующего предмету договора виду гражданско-правового договора, в связи с чем, по мнению представителя заявителя, установление требования к участникам закупки о наличии лицензии является избыточным, ограничивает количество потенциальных участников закупки, поскольку при наличии у участника закупки права привлекать к исполнению договора соисполнителей, требование о наличии лицензии необходимо устанавливать непосредственно к исполнителю по договору.

При этом, данное требование к участникам закупки установлено во исполнение требований подпункта "в" пункта 1 Указа Президента Российской Федерации от 01.05.2022 N 250 "О дополнительных мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации" (Указ).

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1 Указа для осуществления мероприятий по обеспечению информационной безопасности могут привлекаться исключительно организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

В рассматриваемом случае предметом закупки является выполнение работ по модернизации системы видеоконференцсвязи (СВКС), которая, в свою очередь, является частью комплекса "Единая технологическая сеть связи электроэнергетики", имеющей максимальную 3-ю категорию критичности и конфиденциальности. При этом в рамках указанных работ выполняются следующие этапы работ: обследование, разработка концепции модернизации СВКС, разработка технорабочего проекта модернизации СВКС, модернизация СВКС в пилотной зоне исполнительного аппарата ПАО "Россети" и МЭС Сибири, разработка комплекта технической части документации. В этой связи указанное выше требование установлено правомерно.

Общество также считает, что Заказчиком, Организатором неправомерно установлено требование к участникам закупки о наличии членства в саморегулируемой организации (СРО).

Пунктом 9 Информационной карты установлено, что участник закупки, в том числе должен быть членом СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, включенной в государственный реестр СРО. Участник должен иметь право выполнения работ по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Заявитель указывает, что установление указанного требования к участникам закупки ограничивает количество потенциальных участников закупки, поскольку при наличии у участника закупки права привлекать к исполнению договора соисполнителей, требование о членстве в СРО необходимо предъявлять к исполнителю по договору.

В соответствии с частью 4 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договоры подряда на подготовку проектной документации), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами СРО в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено статьей 48 ГрК РФ. Выполнение работ по подготовке проектной документации по таким договорам обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования (главными инженерами проектов, главными архитекторами проектов). Работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких СРО.

Вместе с тем, согласно Таблице 11 "Состав, содержание работ по созданию пилотной зоны СВКС и требования к документации" Технического задания к Документации в состав работ по договору входят, в том числе, работы по разработке технорабочего проекта модернизации СВКС.

При этом, указанный объем работ по разработке технорабочего проекта модернизации СВКС составляет более 50 % от объема всех работ по договору, в связи с чем, а также учитывая требования ГрК РФ к участникам закупки установлено требование о наличии членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования.

При таких обстоятельствах, установление требования к участникам закупки о наличии членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования не противоречит требованиям Закона о закупках, Документации и Положению о закупке.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.06.2023 по делу N А40-53583/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов