Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2023 г. N 08АП-5315/23 по делу N А46-21525/2022

город Омск

03 октября 2023 г.

Дело N А46-21525/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Аристовой Е.В., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5315/2023) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 05.04.2023 по делу N А46-21525/2022 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению Редькина Сергея Петровича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12 А), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5" (ОГРН 1175543010213, ИНН 5535016841646532, Омская область, Тарский район, город Тара, улица Лихачева, дом 12), общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом СНК" (ОГРН 1135543026640, ИНН 5504239615, город Омск, ул. Декабристов, дом 100, кв. 34) о признании недействительным решения N 055/01/11-377/2022 от 05.09.2022,

при участии в судебном заседании представителей:

от Редькина Сергея Петровича - Ермолаев Вадим Витальевич по доверенности от 29.11.2022 N 55АА3008157 сроком действия 3 года,

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом СНК" - Хоменко Татьяна Анатольевна по доверенности от 09.01.2023 сроком действия до 31.12.2023,

УСТАНОВИЛ:

Редькин Сергей Петрович (далее также - заявитель, Редькин С.П.) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 05.09.2022 N 055/01/11-377/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5" (далее - АО "ДРСУ N 5") и общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом СНК" (далее - ООО "ТД СНК").

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.04.2023 по делу N А46-21525/2022 заявление Редькина С.П. удовлетворено, признано недействительным решение Омского УФАС России от 05.09.2022 N 055/01/11-377/2022 как несоответствующее требованиям закона.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на то, что обстоятельства чрезвычайности заявителем не доказаны; в Положении о закупке АО "ДРСУ N 5", действующим на момент заключения договора N 105П/2019, в качестве основания для закупки у единственного поставщика не указано основание о заключении договора с единственным поставщиком в целях исполнения обязательств по иным контрактам; государственный контракт от 08.10.2019 N 1453 - 2019 (во исполнение которого был заключен договор от 06.09.2019 N 105П/2019) был заключен после заключения договора N 105П/2019 от 06.09.2019, что, по мнению Управления, свидетельствует о том, что АО "ДРСУ N 5", заключив договор N 105П/2019 от 06.09.2019, планировало в обход конкурентных процедур приобретать у единственного поставщика ООО "ТД СНК" товар на суммы, значительно превышающие сумму, установленную для закупок у единственного поставщика; срок действия договора N 105П/2019 от 06.09.2019 был установлен по 31.12.2019, при этом спецификация N 3 на поставку товара датирована 20.01.2020, что, по мнению Управления, свидетельствует о том, что договор был сторонами пролонгирован на 2020 год, что также может свидетельствовать о намерении ответчиков в рамках договора от 06.09.2019 N 105П/2019 приобретать товары у ООО "ТД СНК".

Управление утверждает о том, что в силу положений части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган вправе определять в каком объеме необходимо проводить аналитический отчет, в связи с чем полагает проведенный аналитический отчет достаточным; антимонопольный орган обращает внимание на то, что ООО "ТД СНК" представило заявление о добровольном признании в заключении антиконкурентного соглашения, ООО "ТД СНК" было предупреждено о последствиях такого признания и об ответственности за представление недостоверных сведений в антимонопольный орган, кроме того на заседаниях Комиссии подтверждало указанные обстоятельства.

Редькин С.П. представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал на то, что заказчик при осуществлении закупки руководствовался нормами подпункта 5 пункта 1 статьи 7 Положения о закупках, позволяющими осуществлять закупку у единственного поставщика при наличии потребности в товарах вследствие чрезвычайных ситуаций и непреодолимой силы; Редькин С.П. утверждает о том, что срыв сроков поставки со стороны предыдущего поставщика инертных материалов создавал угрозу возникновения чрезвычайных ситуаций, связанных с возможностью прекращения транспортного сообщения с населенным пунктом - д. Тарлык Любинского района Омской области, что послужило причиной заключения АО "ДРСУ N 5" договора субподряда на выполнение работ, являющихся предметом государственного контракта от 19.07.2019 N 998 РК-20194 Редькин С.П. полагает обоснованными выводы суда о непроведении антимонопольным органом в полном объеме анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; указывает, что признание ООО "ТД СНК" носит формальный характер, из его содержания не следует, что стороны, заключая спорный договор поставки, имели целью ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на данный рынок.

ООО "ТД СНК" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Распоряжением от 23.06.2023 сформирован для рассмотрения дела состав суда: председательствующий судья Иванова Н.Е. судьи Лотов А.Н. Рыжиков О.Ю.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2023 рассмотрение апелляционной жалобы Управления было отложено на 27.07.2023.

Пунктом 2 указанного определения заявителю и третьим лицам предложено со ссылками на тома и листы дела (наименование и местонахождение файла в электронном деле) обосновать свою позицию относительно чрезвычайности и непреодолимости обстоятельств, указав конкретные обстоятельства заключения спорного контракта. Управлению предложено обосновать свою позицию относительно того, почему могли быть применены конкурентные процедуры в рамках спорного контракта.

Управление представило письменные пояснения.

ООО "ТД СНК" представило дополнительные пояснения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2023 рассмотрение апелляционной жалобы Управления было отложено на 22.08.2023 в связи с представлением ООО "ТД СНК" пояснений в день судебного заседания.

От Редькина С.П. поступило ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов, а именно: пояснения ООО "СтройСервис", копия договора субподряда N 998 РК-2019-1СП от 22.07.2019, копия акта сверки. Редькин С.П. указывает на то, что ООО "СтройСервис" являлся субподрядчиком по договору субподряда от 22.07.2019 N 998 РК-2019-1СП, выполнявшим в рамках указанного договора работы по реконструкции дороги (подъезд в деревне Тарлык Любинского района Омской области), с использованием в процессе данных работ инертных материалов, поставленных в соответствии с вышеуказанным спорным договором поставки; ссылается на то, что ранее указанные документы не могли быть представлены по причине отсутствия у ООО "СтройСервис" процессуального статуса в рамках рассматриваемого судом дела, отсутствием у заявителя контактных данных руководителя ООО "СтройСервис", утверждает о том, что истребовать указанную информацию заявителю удалось лишь в июле 2023 года.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2023 произведена замена судьи Рыжикова О.Ю. в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы Управления на решение Арбитражного суда Омской области от 05.04.2023 по делу N А46-21525/2022 на судью Шиндлер Н.А.

В судебном заседании апелляционной инстанции 22.08.2023 объявлялся перерыв до 29.08.2023. Управлению было предложено представить письменные пояснения относительно местонахождения в материалах дела признания ООО "ТД СНК" в заключении антиконкурентного соглашения (указать том и лист дела). Явка представителя Управления в судебное заседание была признана обязательной.

29.08.2023 Управление представило пояснения, в которых указало, что все признания лиц, являющихся участниками рассмотрения дела, в установленном порядке регистрируются, заявителям выдается талон, а копии указанных документов направляются в Федеральную антимонопольную службу. Указанные заявления хранятся в Омском УФАС России строго в соответствии с правилами для хранения документов ДСП. Сведения о поступившем признании содержатся в решении антимонопольного органа по настоящему делу (абзац 2 стр. 25 решения Омского УФАС России). На обозрение суда направлены копии заявления о добровольном признании (исх. N 185 от 25.05.2022), письма о направлении копии указанного заявления в ФАС России от 30.05.2022 N 04-25/ДСП, письма в адрес директора ООО "Торговый дом СНК" с подтверждением его получения представителем по доверенности, страницы из журнала учета заявлений.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 рассмотрение апелляционной жалобы Управления было отложено на 27.09.2023. Заявителю, ООО "ТД СНК" предложено представить письменные пояснения относительно соотношения поставленного ООО "ТД СНК" щебня с щебнем, требуемым согласно государственных контрактов от 19.07.2019 N 998 РК2019, от 08.10.2019 N 1453-2019.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2023 произведена замена судьи Шиндлер Н.А. в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы Управления и на решение Арбитражного суда Омской области от 05.04.2023 по делу N А46-21525/2022 на судью Аристову Е.В., рассмотрение жалобы начато с начала.

25.09.2023 ООО "ТД СНК" представило письменные пояснения относительно соотношения поставленного щебня.

АО "ДРСУ N 5", Управление, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "ТД СНК" и представитель заявителя не согласились с доводами апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах и пояснениях, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, пояснения, заслушав представителя ООО "ТД СНК" и заявителя, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области поступили материалы из Управления Федеральной службы безопасности по Омской области о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства при заключении 06.09.2019 договора поставки N 105п/2019 между АО "ДРСУ N 5" и ООО "ТД СНК" без проведения конкурентных процедур.

Приказом Управления Омского УФАС России от 04.05.2022 N 92 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/11-377/2022.

При рассмотрении указанных материалов, а также пояснений и документов, в том числе представленных АО "ДРСУ N 5" и ООО "ТД СНК" по запросу антимонопольного органа, установлено, что 06.09.2019 между ООО "ТД СНК" в лице директора Царука А.Н. и АО "ДРСУ N 5" в лице генерального директора Редькина С.П. был заключен договор поставки N 105П/2019 (далее - договор N 105П/2019), в рамках которого в соответствии со спецификациями приобретены строительные (инертные) материалы на общую сумму 44 454 150 руб.

Согласно пункту 1.1 договора N 105П/2019 продавец передает в собственность покупателя, а покупатель принимает и оплачивает товары (в дальнейшем - товар) в количестве и ассортименте, по ценам и в сроки, указанные в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно спецификации от 06.09.2019 N 1 к договору N 105П/2019, ООО "ТД СНК" необходимо поставить щебень фракции 40-70 на сумму 22 355 000 руб. и ЩПС фракции 0-20 на сумму 3 626 000 руб.

Согласно спецификации от 23.09.2019 N 2 к договору N 105П/2019, ООО "ТД СНК" необходимо поставить щебень фракции 5-20 на сумму 819 000 руб.

Согласно спецификации от 22.01.2020 N 3 к договору N 105П/2019, ООО "ТД СНК" необходимо поставить щебень шлаковый фракции 20-40 на сумму 9 922 350 руб., ЩПС С2 на сумму 3 388 300 руб., щебень фракции 70-120 на сумму 4 343 500 руб.

Приняв во внимание, что Положением о закупках товаров, работ, услуг АО "ДРСУ N 5" установлено, что поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в рамках одного договора осуществляются на сумму, не превышающую 500 000 руб., а также оценив обстоятельства сделки, Управление пришло к выводу о том, что заключение АО "ДРСУ N 5" договора с ООО "ТД СНК" без проведения конкурентных процедур является нарушением принципов закупочной деятельности, установленных в части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), а также свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ ООО "ТД СНК" при осуществлении хозяйственной деятельности и ограничении доступа иным хозяйствующим субъектам на соответствующий товарный рынок.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Омским УФАС России принято решение от N 055/01/11-377/2022 от 05.09.2022, которым антиконкурентное соглашение, заключенное между АО "ДРСУ N 5" и ООО "ТД СНК" в устной форме о поставке по договору от 06.09.2019 N 105П/2019, и реализация достигнутого антиконкурентного соглашения в виде подписания и исполнения названного договора поставки признаны нарушением пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Не соглашаясь с указанным решением, Редькин С.П. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

05.04.2023 Арбитражный суд Омской области принял решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Товарным рынком признается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и путем оценки их поведения.

Законом N 223-ФЗ в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ предусматривается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что закупка товаров, работ, услуг для юридических лиц, названных в части 2 статьи 1 данного закона, может осуществляться конкурентными и неконкурентными способами. К неконкурентным способам в числе прочего относится размещение заказа у единственного поставщика.

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в Положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона о закупках).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, Положение о закупках ( здесь и далее редакция N 4 от 28.12.2018) АО "ДРСУ N 5" предусматривало, что закупки товаров, работ, услуг могут осуществляться без проведения торгов (неконкурентная закупка): у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Статьей 6 Положения о закупках (редакция N 4 от 28.12.2018) определен перечень случае проведения закупки товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Так, в соответствии с подпунктом 5 пунктом 1 статьи 7 Положения о закупках заказчик вправе осуществлять закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в связи с чем применение иных способов закупок, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом договор на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.

Из позиции заявителя следует, что договор от 06.09.2019 N 105П/2019 на поставку строительных (инертных) материалов на общую сумму 44 454 150 руб. был заключен между АО "ДРСУ N 5" и ООО "ТД СНК" в рамках неконкурентной процедуры на основании подпункта 5 пунктом 1 статьи 7 Положения о закупках в связи со срывом сроков поставки инертных материалов со стороны предыдущего поставщика, что, в свою очередь, препятствовало исполнению государственного контракта от 19.07.2019 N 998 РК2019.

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции заявитель указал на то, что угроза возникновения чрезвычайных ситуаций обусловлена тем, что непроведение ремонтных работ автомобильной дороги "Тара-Омск 8 км." способно повлечь прекращение транспортного сообщения с населенным пунктом - д. Тарлык Любинского района Омской области.

Суд первой инстанции, оценивая материалы дела и доводы сторон, счел, что названные заявителем обстоятельства "чрезвычайности" заинтересованным лицом не опровергнуты, в частности, доказательств того, что данная дорога является не единственной для сообщения с д.Тарлык Любинского района Омской области, как в ходе рассмотрения дела о нарушениях антимонопольного законодательства, так и в ходе рассмотрения дела в суде, собрано не было. Суд также не усмотрел направленности действий АО "ДРСУ N 5" и ООО "ТД СНК" на нарушение или ограничение конкуренции иных субъектов рынка, наличия нарушений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Изложенная позиция арбитражного суда первой инстанции расценивается апелляционным судом как ошибочная и сделанная без учёта следующего.

Действительно, из материалов настоящего дела следует, что 19.07.2019 между АО "ДРСУ N 5" и КУ Омской области "Управления дорожного хозяйства и благоустройства Омской области" был заключен государственный контракт N 998 РК-2019 на выполнение работ по реконструкции подъезда к д. Тарлык Любинского муниципального района Омской области (том 2 л.д. 40-47).

График выполнения строительно-монтажных работ приведен в приложении N 2 к контракту (документ доступен для ознакомления в электронном виде, приложение к дополнительным пояснениям ООО "ТД СНК" от 25.09.2023). Конечный срок выполнения работ - 15.12.2019.

Из материалов дела следует, что по государственному контракту от 19.07.2019 N 998 РК-2019 (документ доступен для ознакомления в электронном виде, дополнительные пояснениям ООО "ТД СНК" от 25.09.2023) требовался к поставке щебень из природного камня для строительных работ марка: 800, фракция 20-40 мм, фракция 40-70 мм, фракция 10-20 мм, фракция 5(3)-10 мм, марка: 1000, фракция 70-120 мм, щебеночная смесь.

Из пояснений АО "ДРСУ N 5" и ООО "ТД СНК" следует, что работы по государственному контракту осуществлялись подрядчиком ООО "СтройСервис". ООО "Сибирская Коммерческая компания" должно было осуществить поставку инертных материалов, необходимых для выполнения работ, однако, произошел срыв сроков поставки по вине поставщика.

28.08.2019 ООО "ТД СНК" направило коммерческое предложение исх. N 214 в адрес АО "ДРСУ N 5" (том 2, л.д. 128).

06.09.2019 между АО "ДРСУ N 5" и ООО "ТД СНК" был заключен договор поставки N 105П/2019 (том 2, л.д. 65-66) в целях поставки материалов, в том числе по государственному контракту от 19.07.2019 N 998 РК-2019.

Согласно спецификации от 06.09.2019 N 1 к договору N 105П/2019, ООО "ТД СНК" необходимо поставить щебень фракции 40-70 на сумму 22 355 000 руб. и ЩПС фракции 0-20 на сумму 3 626 000 руб. (том 2, л.д. 67).

Указан срок поставки сентябрь-октябрь 2019 года.

Согласно спецификации от 23.09.2019 N 2 к договору N 105П/2019, ООО "ТД СНК" необходимо поставить щебень фракции 5-20 на сумму 819 000 руб. (том 2, л.д. 68). Срок поставки сентябрь-октябрь 2019 года.

Согласно спецификации от 22.01.2020 N 3 к договору N 105П/2019, ООО "ТД СНК" необходимо поставить щебень шлаковый фракции 20-40 на сумму 9 922 350 руб., ЩПС С2 на сумму 3 388 300 руб., щебень фракции 70-120 на сумму 4 343 500 руб. (том 2, л.д. 69).

При этом срок поставки по спецификации от 22.01.2020 N 3 январь-май 2020 года, в то время как срок выполнения работ по государственному контракту N 998 РК-2019 - 15.12.2019.

Из представленных в материалы дела УПД следует, что ООО "ТД СНК" поставляло инертные материалы АО "ДРСУ N 5" не только в сентябре-октябре 2019 года, но и в феврале-марте 2020 года (том 2 л. д. 88-100), то есть значительно после истечения срока выполнения работ по государственному контракту N 998 РК-2019, что противоречит утверждению о том, что срочность поставки товаров была обусловлена исполнением работ по данному государственному контракту.

Кроме того, гражданским законодательством установлен повышенный стандарт поведения субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), предполагающий необходимость повышенной осмотрительности при приобретении и осуществлении ими гражданских прав, несоблюдение которого предполагает отнесение на субъекта предпринимательской деятельности соответствующих негативных последствий.

В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Соответственно, обстоятельства того, что ООО "Сибирская Коммерческая компания" не произвело поставку инертных материалов не могут быть рассмотрены судом в качестве чрезвычайных.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что обстоятельства срыва ООО "Сибирская Коммерческая компания" поставки щебня материалами дела не подтверждены.

Государственные контракты на реконструкцию подъезда к д. Тарлык и строительство дорожного сооружения мостового перехода заключались в рамках конкурентных процедур, потребность в выполнении указанных работ возникла задолго, что следует и из пояснений подрядчика, ссылающего на то, что население д. Тарлык длительное время обращалось с жалобами на качество дорожного полотна и необходимость ремонта дороги.

Заключая государственные контракты" и осуществляя разумную хозяйственную деятельность, АО "ДРСУ N 5 должно было предусмотреть и учесть риски отсутствия поставок материалов со стороны контрагентов.

Суд находит необоснованным утверждение заявителя о том, что отсутствие закупки материалов могло привести к ограничению доступа населения д. Тарлык Любинского района Омской области к продовольствию, медицинской помощи, социальным услугам, поскольку в соответствии с пунктом 6.1 "ОДМ 218.6.019-2016. Отраслевой дорожный методический документ. Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ" (издан на основании Распоряжения Росавтодора от 02.03.2016 N 303-р) на участках временного изменения организации движения в местах проведения долговременных работ рекомендуется обеспечивать непрерывность движения как транспортных средств, так и пешеходов.

Как было выше сказано, срок выполнения работ по государственному контракту N 998 РК-2019 был установлен 15.12.2019, то есть в зимнее время, а не в осенне-весеннее время, предполагающее затруднительность проезда в случае наличия поврежденного дорожного полотна.

Более того, из материалов дела следует, что АО "ДРСУ N 5", заключая 08.10.2019 государственный контракт N 1453-2019 с КУ Омской области "Управления дорожного хозяйства и благоустройства Омской области" на выполнение работ по строительству искусственного дорожного сооружения мост перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском м.р. Омской области, уже обладало информацией о том, что предыдущий поставщик инертных материалов товар не поставит (о чем было известно подрядчику уже в августе 2019 года).

Между тем, уже обладая информацией о невозможности поставок материалов со стороны ООО "Сибирская Коммерческая компания", АО "ДРСУ N 5" взяло на себя обязательства в рамках государственного контракта N 1453-2019.

При этом из толкования подпункта 5 пункта 1 статьи 7 Положения о закупках следует, что заказчик вправе осуществлять закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) только в том количестве и объеме, который необходимый для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы.

Соответственно, заключая 08.10.2019 государственный контракт N 1453-2019 с КУ Омской области "Управления дорожного хозяйства и благоустройства Омской области", подрядчик должен был проводить закупку требуемого для осуществления работ щебня в рамках конкурентных процедур.

ООО "ТД СНК" не отрицает и не оспаривает обстоятельства того, что поставляемый ООО "ТД СНК" материал, в том числе, был использован и при выполнении государственного контракта N 1453-2019.

При этом из государственного контракта от 08.10.2019 N 1453-2019 следует, что срок выполнения работ - 31.10.2020 (пункт 1.4), что опровергает утверждение заявителя о срочном закупки материалов и отсутствие времени на соблюдение конкурентных процедур.

Напротив, из материалов дела следует, что по государственному контракту N 1453-2019 от 08.10.2019 на выполнение работ по строительству искусственного дорожного сооружения через реку Итюгас были поставлены инертные материалы по спецификации N 3 от 22.01.2020, что свидетельствует о том, что общество имело временную возможность проведения конкурентных процедур закупок инертных материалов, но произвело закупку у единственного поставщика, то есть препятствовало другим хозяйствующим субъектам доступу на товарный рынок.

Ссылки заявителя на то, что закупка у единственного поставщика была произведена по цене, соответствующей НМКЦ, определенной при проведении конкурентных процедур, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку данная цена могла быть снижена в случае проведения закупки конкурентным способом. Снижение НМКЦ при проведении конкурентных процедур является обычной практикой.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что АО "ДРСУ N 5" совершались какие-либо действия, направленные на ограничение конкуренции, антимонопольным органом соответствующих доказательств не представлено, как не соответствующими материалам дела.

Ссылки заявителя на то, что заявление ООО "ТД СНК", в котором указанное лицо добровольно признается в заключении антиконкурентного соглашения с АО "ДРСУ N 5", является формальным, апелляционным судом не принимаются, так как ООО "ТД СНК" признало, что заключило в 2019-2020 годах с АО "ДРСУ N 5" соглашение, недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством.

Соответственно, ООО "ТД СНК" осознавало обстоятельства того, что действия указанных лиц влекут нарушение Закона о защите конкуренции.

Обстоятельства того, что в ходе судебного разбирательства ООО "ТД СНК" изменило свою процессуальную позицию, по мнению суда, направлены на избежание ответственности за нарушение норм антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции также считает обоснованными доводы Управления о том, что антимонопольный орган вправе самостоятельно определять объем проводимого анализа конкуренции на товарном рынке, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Такой объем, необходимый для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, определен пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Пунктами 1.3, 10.3-10.9 Порядка установлены различные объемы и особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в зависимости от вида правонарушения (определенной статьи Закона о защите конкуренции).

Так, например, при наличии признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции для установления доминирующего положения проводится анализ рынка в полном объеме, который включает в себя десять этапов:

1. определение временного интервала исследования товарного рынка;

2. определение продуктовых границ товарного рынка;

3. определение географических границ товарного рынка;

4. определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

5. расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

6. определение уровня концентрации товарного рынка;

7. определение барьеров входа на товарный рынок;

8. установление доминирующего положения;

9. оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

10. составление аналитического отчета.

Вместе с тем, принимая во внимание, что для установления правонарушения в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции размер долей хозяйствующих субъектов на рынке, уровень концентрации товарного рынка, наличие барьеров входа на товарный рынок, равно как и наличие у участников соглашения доминирующего положения не оказывают влияние на квалификацию действий, учитывая, что основополагающими фактами, наличие которых необходимо определить, являются:

- товарный рынок, на котором соглашением созданы препятствия доступу на него, с описанием продуктовых и географических границ (характеристик) рынка;

- наличие у хозяйствующих субъектов, заключивших соглашение, "иммунитетов", предусмотренных частями 21 и 22 статьи 5 Закона о защите конкуренции, проведенный в рамках дела N 055/01/11-377/2022 анализ включает следующие этапы его проведения:

1. определение временного интервала исследования товарного рынка;

2. определение продуктовых границ товарного рынка;

3. определение географических границ товарного рынка;

4. определение состава хозяйствующих субъектов;

5. определение условий допустимости соглашения в соответствии с частью 3 статьи 12 Закона о защите конкуренции ("иммунитеты");

6. составление аналитического отчета.

Оценивая представленный в материалы дела аналитический отчет (том 1 л.д. 64-78), суд апелляционной инстанции полагает проведенный аналитический отчет достаточным для рассмотрения вопроса о наличии правонарушения по статье 11 Закона о защите конкуренции.

Результаты исследования подтверждают обстоятельства того, что перечень хозяйствующих субъектов, осуществляющих в исследуемом интервале времени реализацию щебня и ЩПС различных фракций на территории Омской области, является значительным (их перечень приведен в приложении N 1 к аналитическому отчету, том 1 л.д. 74-77), что подтверждает выводы Управления о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок (нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа, что, как следствие, влечет выводы о необходимости отмены решения Арбитражного суда Омской области от 05.04.2023 по делу N А46-21525/2022 и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Апелляционная жалоба Управления подлежит удовлетворению по причине её обоснованности.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.04.2023 по делу N А46-21525/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.В. Аристова А.Н. Лотов