Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2023 г. N 13АП-13638/23 по делу N А56-129109/2022

г. Санкт-Петербург

03 октября 2023 г.

Дело N А56-129109/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Мильгевской Н.А., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Макашевым В.Э. (до перерыва), Риваненковым А.И. (после перерыва)

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом (до перерыва),

Плевако И.А. по доверенности от 13.11.2022 (после перерыва)

от заинтересованного лица: Кузьмина А.П. по доверенности от 09.01.2022 (до и после перерыва)

от 3-го лица: не явился, извещен надлежащим образом (до и после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13638/2023) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.03.2023 по делу N А56-129109/2022, принятое

по заявлению ОАО "РЖД"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ИП Мирасова Р.И.

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295, адрес: 107174, Москва, ул. Н.Басманная, д. 2/1, стр. 1, далее - заявитель, Общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения и предписания от 06.12.2022 по делу N Т02-612/22.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Мирасова Роза Ирековна (далее - ИП Мирасова Р.И., Предприниматель, третье лицо).

Решением от 24.03.2023 суд первой инстанции признал недействительными решение и предписание УФАС по Санкт-Петербургу от 06.12.2022 по делу N Т02-612/22; взыскал с Управления в пользу ОАО "РЖД" 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Санкт-Петербургу обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о пропуске срока для обжалования действий заказчика.

Рассмотрение дела апелляционным судом неоднократно откладывалось для выяснения обстоятельств дела и уточнения позиций сторон по вменяемым УФАС ОАО "РЖД" нарушениям.

В судебном заседании 25.07.2023 и 19.09.2023 произведена замена состава суда вы соответствии со статьей 18 АПК РФ. В судебном заседании 19.09.2023 объявлен перерыв до 26.09.2023.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ОАО "РЖД" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

ИП Мирасова Р.И., извещенная надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направила, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие третьего лица в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 31.10.2022 ОАО "РЖД" на официальном сайте электронной торговой площадки опубликовано извещение N 1892/ОКЭ-ЦДПО/22 (далее - Извещение) о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора выполнения работ по текущему ремонту и текущему содержанию объектов пригородной инфраструктуры Волховстроевского, Московского, Бологовского региональных участков Октябрьской дирекции пассажирских обустройств (далее - Закупка), включая документацию о закупке (далее - Документация).

Комиссия УФАС по Санкт-Петербургу, рассмотрев жалобу ИП Мирасовой Р.И. на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1892/ОКЭ-ЦДПО/22 на право заключения договора выполнения работ по текущему ремонту и текущему содержанию объектов пригородной инфраструктуры Волховстроевского, Московского, Бологовского региональных участков Октябрьской дирекции пассажирских обустройств, а также в результате проведения внеплановой проверки на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административного регламента, Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), признала жалобу обоснованной, признала в действиях заказчика конкурса нарушения:

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления ненадлежащего порядка оценки по критерию "Цена договора";

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления ненадлежащего требования об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию "Опыт участника", установленного в пункте 1 Приложения N 1.4 части 1 Документации;

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления ненадлежащего порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами";

- пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении положений статьи, допущенное вследствие незаконного установления в п. 3.9.8 ч. 3 Документации права для Заказчика осуществлять дополнительные запросы информации и документов у участников Закупки;

- пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении положений статьи, допущенное вследствие незаконного установления в п. 3.14.2 ч. 3 Документации права Заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в Закупке;

- пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное вследствие неправомерного установления в п. 4.1.7 Проекта договора Документации ограничивающего конкуренцию условия о согласовании подрядчиком с заказчиком перечня привлекаемых субподрядчиков, о чем вынесено решение от 06.12.2022 N ТО2-612/22.

ОАО "РЖД" выдано обязательное к исполнению предписание от 06.12.2022 N ТО2-612/22, согласно которому заказчику надлежит совершить действия, направленные на устранение выявленных нарушений путем аннулирования Закупки с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения Закупки.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал, придя к выводу о том, что подателем жалобы пропущен срок для обжалования действий Заказчика, следовательно, об отсутствии у Управления оснований для рассмотрения такой жалобы по существу и вынесения оспариваемых решения и предписания.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствий с частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольных орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных статьей 3 Закона о закупках, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в случаях, установленных частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из системного толкования вышеназванных норм следует, что обжаловать действия (бездействия) субъектов контроля Закона о закупках по основаниям, предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона о закупках, вправе любые лица, чьи права и законные интересы нарушены неправомерными действиями (бездействием) субъектов контроля Закона о закупках.

При этом необходимо учитывать, что согласно части 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение требований пунктов 10, 11 статьи 3 Закона N 223-ФЗ жалоба на положения закупочной документации подана ИП Мирасовой Р.И. в антимонопольный орган 21.11.2022, то есть после истечении срока подачи заявок, следовательно, основания для рассмотрения жалобы по существу у Управления отсутствовали.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что жалоба ИП Мирасовой Р.И. на действия ОАО "РЖД" при организации и проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1892/ОКЭ-ЦДПО/22 поступила в адрес ФАС России 15.11.2022 и подписана ЭЦП подателя жалобы.

Из опубликованного извещения следует, что дата окончания срока подачи заявок - 16.11.2022 09:00 МСК.

Учитывая изложенное, апелляционный суд признает ошибочным вывод суда первой инстанции о пропуске ИП Мирасовой Р.И. срока на подачу жалобы в антимонопольный орган.

Согласно оспариваемому решению, Управлением в действиях Заказчика установлено нарушение требований норм статей, допущенное путем незаконного установления ненадлежащего порядка оценки по критерию "Цена договора".

В Приложении N 1.4 ч. 1 Документации содержатся критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок.

В п. 1 Приложения N 1.4 ч. 1 Документации указан порядок оценки по критерию "Цена договора".

Максимальное количество баллов по критерию - 60 баллов. Оценка осуществляется следующим образом:

Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "Цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации Цmin=((Цнач.макс. - 0,25*Цнач.макс.)+ 1 копейка) с ценой, предложенной каждым участником (Цj), по формуле:

Цmin

Бj= -------------* 60, где

Цj

j = 1...n, n - количество участников;

Бj- количество баллов j-ого участника;

Цj - цена, предложенная j-ым участником (без учета НДС);

Цmin - начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации) (без учета НДС);

Цmin - 37 499 250,01 (без учета НДС);

Цнач.макс- начальная (максимальная) цена (без учета НДС).

Управление пришло к выводу о необоснованности порядка оценки по критерию "Цена договора" Документации, согласно которому участнику закупки, предложившему демпинговую цену, и иным участникам закупки, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по данному критерию, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений.

Вместе с тем, указанный порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" предусмотрен конкурсной документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке ОАО "РЖД", где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор надлежащим образом. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) ущемляет нрава добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию "Цена договора" дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по предусмотренной конкурсной документацией формуле.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию "Цена договора", предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Устанавливая оспариваемый критерий, Заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не нарушает принцип экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Управлением в действиях Заказчика установлено также нарушение требований норм статей, допущенное путем незаконного допущенное путем незаконного установления ненадлежащего требования об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию "Опыт участника", установленного в пункте 1 Приложения N 1.4 части 1 Документации.

По мнению Комиссии УФАС, Заказчиком в рамках оценки по подкритерию "Опыт участника" необоснованно установлено требование о предоставлении в составе заявки в качестве подтверждения опыта документов, подтверждающих оплату по договорам, в свою очередь, условия о присвоении баллов участнику Закупки при наличии у последнего копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору, предоставляют необоснованное преимущество такому участнику.

ОАО "РЖД", устанавливая требование о необходимости предоставления платежный поручений в частности исходило из того, что в пункте 11 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 указано, что представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции.

Соответственно в целях исключения акта недобросовестной конкуренции ОАО "РЖД" и установлено требование о необходимости для оценки заявки предоставлять платежные документы.

В свою очередь Управлением не учтено, что предоставление платежных поручений направлено на дополнительную гарантию реального подтверждения факта наличия опыта (факта хозяйственной жизни).

Кроме того, платежное поручение или выписка по счету, заверенные банком, свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму, в том время как факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом выполненных работ/оказанных услуг, в случае недобросовестного поведения участника конкурса, может быть оспорен в судебном порядке.

При этом непредставление платежных документов участником закупки не влечет за собой оснований для отклонения такой заявки от участия в закупке, участник в рамках конкуренции с учётом предпринимательских рисков продолжает участие в конкурсе.

По третьему доводу жалобы Управление пришло к выводу о нарушении Заказчиком требований норм статей, допущенное путем незаконного установления ненадлежащего порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В п. 3 таблицы Приложения N 1.4 ч. 1 Документации указан порядок оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами":

Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Комиссия УФАС указывает на то, что ввиду отсутствия в Документации порядка проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки, является ненадлежащим и необоснованным установленный порядок оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" п. 3 таблицы Приложения N 1.4 ч. 1 Документации, согласно которому сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений.

Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию. Данный критерий прямо установлен в подпункте 11 пункта 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована. Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере.

Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко всем участникам закупки и предоставляющий Заказчику косвенные гарантии надлежащего исполнения договора победителем, в связи с чем нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 10 Закона о закупках отсутствуют.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, вывод Управления о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок является необоснованным.

По четвертому доводу жалобы Управление пришло к выводу нарушении положений статьи, допущенное Заказчиком вследствие незаконного установления в п. 3.9.8 ч. 3 Документации права для Заказчика осуществлять дополнительные запросы информации и документов у участников Закупки.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено Заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Целью установления вышеуказанной возможности для Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Вопреки выводам УФАС, такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без изменения или дополнения заявки.

По пятому доводу жалобы Управление пришло к выводу о нарушении положений статьи, допущенное Заказчиком вследствие незаконного установления в п. 3.14.2 ч. 3 Документации права Заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в Закупке.

Согласно пункту 8 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны порядок, дата начала, дата и время окончания срока подачи заявок на участие в закупке (этапах конкурентной закупки) и порядок подведения итогов такой закупки (этапов такой закупки).

В пункте 5 части 13, пункте 7 части 14 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ установлено, что протокол, составляемый в ходе осуществления конкурентной закупки (по результатам этапа конкурентной закупки), а также протокол, составленный по итогам конкурентной закупки должен содержать, в том числе, причины, по которым конкурентная закупка признана несостоявшейся, в случае ее признания таковой.

В соответствии с пунктом 5 части 14 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ протокол, составленный по итогам конкурентной закупки, должен содержать результаты рассмотрения заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке, извещением об осуществлении закупки на последнем этапе проведения закупки предусмотрены рассмотрение таких заявок, окончательных предложений и возможность их отклонения).

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В связи с допуском в процедуре одного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее лучшие условия, равно как и по признанию этого лица победителем закупочной процедуры. Отсутствие конкурентной борьбы в рассматриваемой закупке свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а значит не порождает обязанностей по заключению договора.

Таким образом, завершение обжалуемой процедуры закупки в порядке части 1 статьи 447 ГК РФ, а именно заключение договора с победителем закупки невозможно ввиду его отсутствия.

Исходя из положений статей 1, 8, пункта 1 статьи 421, пункта 4 статьи 445, статьи 447 ГК РФ, пункта 3 части 2 статьи 1, части 2 статьи 2 Закона о закупках, у ОАО "РЖД" отсутствует установленная законом или конкурсной документацией, Положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным участником конкурентной процедуры.

Управлением в действиях Заказчика установлено также нарушение по шестому доводу жалобы, ввиду неправомерного установления в п. 4.1.7 Проекта договора Документации ограничивающего конкуренцию условия о согласовании подрядчиком с заказчиком перечня привлекаемых субподрядчиков.

По мнению антимонопольного органа, согласование привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом) является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

В соответствии с пунктом 4.1.7 проекта договора подрядчик обязан не допускать привлеченными для выполнения работ третьими лицами передачу выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия Заказчика. В случае получения согласия Заказчика, такое привлечение осуществляется в порядке, определенном Заказчиком.

Вместе с тем, Управлением не учтено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Следовательно, стороны вправе самостоятельно определить условия заключаемого договора в зависимости от собственных интересов, при достижении согласия относительно таких условий они становятся обязательными для сторон в силу договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Исходя из специфики проводимой закупки, можно сделать вывод, что ОАО "РЖД" заинтересовано в личном выполнении работ лицом, которое будет признано победителем закупки.

Несогласование субподрядчиков с ОАО "РЖД" позволяет недобросовестным участникам закупки отдавать на субподряд договор лицу, которое не отвечает требованиям документации ОАО "РЖД".

При этом участник закупки имеет возможность изучить проект договора, размещенный в составе конкурсной документации, и принять решение о наличии у него возможности заключить договор на указанных условиях или скорректировать собственные действия по участию в закупке.

При невозможности самостоятельно (без привлечения третьих лиц) исполнить договор, участник может объединить усилия с такими третьими лицами, совместно подав заявку на участие в закупке на основании пункта 3.2 документации.

Следует также отметить, что условия пункта 4.1.7 проекта договора не относятся к требованиям конкурсной документации или порядку и условиям проведения конкурса, не являются основанием для отклонения заявки участника и не являются критерием оценки или квалификационным требованием, они применяются исключительно на стадии исполнения уже заключенного по итогам конкурса договора.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания УФАС от 06.12.2022 по делу N Т02-612/22.

Таким образом, ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения по делу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце втором пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24 марта 2023 года по делу N А56-129109/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.А. Мильгевская Н.И. Протас