Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 февраля 2024 г. N Ф07-21797/23 по делу N А56-129109/2022

20 февраля 2024 г.

Дело N А56-129109/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Кудина А.Г., Соколовой С.В.,

при участии от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" представителей Плевако И.А. (доверенность от 30.11.2022), Ладана К.Я. (доверенность от 31.08.2023), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу представителя Кузьминой А.П. (доверенность от 09.01.2024),

рассмотрев 14.02.2024 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.03.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2023 по делу N А56-129109/2022,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги", адрес: 107174, Москва, Н. Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727 (далее - Общество, ОАО "РЖД"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 06.12.2022 по делу N Т02-612/22.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Мирасова Роза Ирековна, адрес: 354053, г. Сочи, ОГРНИП 319237500371812, ИНН 164303294502 (далее - Предприниматель).

Решением суда первой инстанции от 24.03.2023 заявленные требования удовлетворены.

Апелляционный суд постановлением от 03.10.2023 оставил в силе резолютивную часть решения от 24.03.2023 и по существу спора привел иные основания для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, просит отменить постановление от 03.10.2023, принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы согласен с выводом апелляционного суда о правомерности рассмотрения Управлением жалоб Предпринимателя по существу, однако считает, что судом не было дано надлежащей оценки выявленным Управлением нарушениям, выразившимся в установлении Обществом критериев оценки предложений участников закупки, которые не отвечают принципу объективности, а также поставлены в зависимость от действий самого заказчика и ставят участников закупки в неравное положение.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к нему Общество просило оставить решение от 24.03.2023 и постановление от 03.10.2023 без изменения.

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.01.2024 рассмотрение кассационной жалобы УФАС отложено на 14.02.2024.

В судебном заседании представитель УФАС поддержала доводы кассационной жалобы, представители Общества возражали против ее удовлетворения.

Предприниматель, участвующая в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещена надлежащим образом, однако своего представителя в судебное заседание не направила, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ОАО "РЖД" 31.10.2022 опубликовало на официальном сайте электронной торговой площадки общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" извещение N 1892/ОКЭ-ЦДПО/22 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора выполнения работ по текущему ремонту и текущему содержанию объектов пригородной инфраструктуры Волховстроевского, Московского, Бологовского региональных участков Октябрьской дирекции пассажирских обустройств (далее - конкурс), включая конкурсную документацию (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и Положением о закупке товаров, работ услуг для нужд ОАО "РЖД" (версия 37 от 15.07.2022), утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Предприниматель не согласилась с положениями Документации в части порядка присвоения баллов по отдельным критериям оценки заявок участников конкурса и обратилась в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) с соответствующими жалобами, которые были направлены в Управление и получены последним 21.11.2022 (вход. N 29583-ЭП/22, 29640-ЭП/22).

Решением УФАС от 06.12.2022 N ТО2-612/22 жалобы Предпринимателя признаны обоснованными, а в действиях ОАО "РЖД" выявлены следующие нарушения:

- пункта 2 части 1, части 6 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления ненадлежащего порядка оценки по критерию "Цена договора";

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления ненадлежащего требования об обязательном представлении участником закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию "Опыт участника", установленного в пункте 1 Приложения N 1.4 части 1 Документации;

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления ненадлежащего порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и(или) третьими лицами";

- пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении положений статьи, допущенное вследствие незаконного установления в пункте 3.9.8 части 3 Документации права для заказчика осуществлять дополнительные запросы информации и документов у участников закупки;

- пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении положений статьи, допущенное вследствие незаконного установления в пункте 3.14.2 части 3 Документации права заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в закупке;

- пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное вследствие неправомерного установления в пункте 4.1.7 Проекта договора (Приложение N 1.2 к Документации) ограничивающего конкуренцию условия о согласовании подрядчиком с заказчиком перечня привлекаемых субподрядчиков.

На основании указанного решения Управление выдало ОАО "РЖД" предписание от 06.12.2022 N ТО2-612/22 об устранении выявленных нарушений путем аннулирования закупки с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе ее проведения.

Не согласившись с названными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о подаче Предпринимателем жалоб по истечении установленного срока подачи заявок на участие в конкурсе (21.11.2022), в связи с чем констатировал незаконность рассмотрения Управлением жалоб по существу и на этом основании признал решение и предписание УФАС от 06.12.2022 по делу N Т02-612/22 недействительными.

Апелляционный суд установил, что подписанные электронно-цифровой подписью жалобы Предпринимателя поступили в ФАС России (15.11.2022) до окончания установленного срока подачи заявок на участие в конкурсе (16.11.2022 в 09.00 по МСК), в связи с чем признал указанный вывод суда первой инстанции ошибочным, при этом рассмотрел оспариваемое решение по существу вменяемых Управлением нарушений, не согласился с доводами УФАС и оставил решение суда от 24.03.2023 без изменений по мотивам, изложенным в постановлении от 03.10.2023.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив в пределах доводов жалобы правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу УФАС подлежащей удовлетворению в части выводов по эпизоду вменяемого нарушения, связанного с установлением в Документации в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о представлении участником конкурса копий документов, подтверждающих оплату по договору, и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору.

Как установлено Управлением и судом апелляционной инстанции, в подпункте 2.1 пункта 2 Приложения N 1.4 к Документации в рамках оценки заявок участников конкурса по подкритерию "Опыт участника" в составе критерия "Квалификация участника" установлено требование, согласно которому в подтверждении опыта выполнения работ участник конкурса в составе заявки помимо соответствующих договоров и актов выполненных работ должен представить копии документов, подтверждающих оплату по исполненным договорам (например: выписки обслуживающего банка по расчетному счету участника, подтверждающие факт поступления денежных средств, или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

Управление оценило данное требование как необъективное, поскольку отсутствие платежных документов не означает неисполнение обязательств по договору и не может свидетельствовать об отсутствии опыта работ, однако позволяет заказчику исключить такие договоры из числа документов в ходе присвоения баллов участнику конкурса при оценке его заявки по подкритерию "Опыт работ", что является дискриминацией по отношению к этому участнику.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом Управления не согласился, поддержав позицию ОАО "РЖД" о том, что спорное требование установлено в целях исключения акта недобросовестной конкуренции со стороны участников конкурса и направлено на дополнительную гарантию реального подтверждения факта наличия опыта выполнения работ (факта хозяйственной жизни).

По мнению суда, платежное поручение или выписка по счету, заверенные банком, свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму, в то время как факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом выполненных работ (оказанных услуг), в случае недобросовестного поведения участника конкурса может быть оспорен в судебном порядке.

Между тем отсутствие платежных документов (оплаты по договорам) не может опровергать факт выполнения исполнителем обязательств по ранее заключенным договорам. Принятие заказчиком выполненных работ с подписанием соответствующих актов без замечаний свидетельствует о добросовестном исполнении обязанностей стороной по договору, чья добросовестность безосновательно поставлена заранее под сомнение Обществом.

Выдвигаемое заказчиком спорное требование нельзя признать объективным, поскольку участник конкурса хотя и имеет опыт выполнения работ, что подтверждается соответствующими договорами и актами выполненных работ или соответствующей реестровой записью в Единой информационной системе в сфере закупок, но при отсутствии платежных документов по различным объективным причинам (ненаступление срока оплаты по договору, задержка платежа со стороны заказчика, проведение сторонами по договору взаимозачета) признается не обладающим таким опытом (соответствующей квалификацией).

При таких обстоятельствах участник закупки, имеющий высокий квалификационный уровень выполнения работ по предмету конкурса, лишен возможности конкурировать на равных условиях с иными участниками конкурса, представившими платежные поручения.

В рассматриваемом случае следует согласиться с выводом Управления о том, что требование о представлении платежных документов не направлено на выявление лучших условий исполнения договора, однако влечет за собой создание условия, при котором один участник конкурса поставлен в неравное положение по сравнению с другим его участником.

Относительно остальных нарушений, вменяемых Управлением оспариваемым решением, следует согласиться с выводами апелляционного суда на основании следующего.

Оценивая довод Управления о незаконном установлении в Документации порядка оценки участников конкурса по критерию "Цена договора", апелляционная инстанция исходила из наличия у заказчика права о применении антидемпинговых мер, предусмотренных подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке.

С целью реализации антидемпинговых мер в Документации по критерию оценки заявок участников конкурса "Цена договора" установлены следующие условия:

- Заявкам участников, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию оценки "Цена договора";

- Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной в данном критерии общей формуле подсчета баллов не оцениваются.

Отклоняя довод Управления об отсутствии в таком случае объективности оценки и создании неравных условий участникам закупки, предложившим значительное снижение цены договора, апелляционная инстанция справедливо отметила, что, напротив, снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена при применении общей формулы присвоения баллов становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество суммарных баллов; максимальное снижение цены договора не является приоритетным при проведении конкурса, поскольку заказчик заинтересован не только в низкой цене договора, но и в получении качественной услуги, что исключается при значительном демпинге цен; установленный порядок оценки позволяет выявить наиболее выгодное предложение и при этом избежать возникновение возможных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем конкурса своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ.

Также апелляционным судом дана надлежащая оценка доводам УФАС о необоснованном установлении заказчиком порядка оценки заявок участников конкурса по подкритерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком (или) третьими лицами".

Как следует из пункта 3 Приложения N 1.4 к Документации, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и(или) третьими лицами.

Управление считает, что отсутствие в Документации порядка проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и(или) третьими лицами позволяет комиссии заказчика действовать по своему усмотрению, осуществлять проверку выборочно, что может повлечь создание преимуществ отдельным участникам конкурса.

Апелляционная инстанция установила, что Документацией предусмотрена форма представления участниками конкурса сведений об опыте выполнения работ, согласно которой участники закупки должны сообщить сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником конкурса требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, которые используются заказчиком для проведения оценки по указанному критерию. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника, на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками конкурса своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Управлением не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что заказчиком в данном случае созданы условия, при которых имеет место неравное положение участников конкурса.

Признавая необоснованным вывод Управления о незаконном установлении в подпункте 3.9.8 пункта 3.9 части 3 Документации права заказчика при выявлении в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий запросить уточняющую информацию, апелляционный суд справедливо отметил, что такое условие не приводит к ограничению конкуренции; напротив, позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе представленных документов, а допустить его к участию в закупке в случае представления им уточняющих сведений (без изменения содержания заявки) и тем самым расширить состав участников конкурса.

Утверждение Управления о том, что указанное условие может применяться не в равной степени ко всем участникам конкурса, из положений Документации не усматривается.

Относительно довода Управления о незаконном установлении в подпункте 3.14.2 пункта 3.14 части 3 Документации права заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в конкурсе, также следует согласиться с выводом апелляционной инстанции об отсутствии в данном случае нарушений пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Указанное положение Документации установлено в соответствии с пунктом 300 Положения о закупке, направлено на повышение эффективности закупочной деятельности, отвечает интересам заказчика и не противоречит общим принципам, установленным Законом N 223-ФЗ, что согласуется с позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.12.2022 N 57-П.

Оценивая довод Управления о неправомерном установлении в Документации условия о согласовании с заказчиком перечня привлекаемых исполнителем по договору субподрядных организаций, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом специфики предмета закупки и заинтересованности заказчика в выполнении работ лицами, имеющими опыт и соответствующие профессиональные навыки, включение в Документацию спорного требования не ограничивает круг участников конкурса и не свидетельствует о создании неравных условий для хозяйствующих субъектов.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованными выводы суда апелляционной инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, за исключением вменяемого нарушения по эпизоду, связанному с требованием о представлении платежных документов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.03.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2023 по делу N А56-129109/2022 отменить в части признания недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 06.12.2022 по делу N Т02-612/22 по эпизоду незаконного установления в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части отказать.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Г. Савицкая А.Г. Кудин С.В. Соколова