Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2023 г. N 09АП-60485/23 по делу N А40-87528/2023

г. Москва

03 октября 2023 г.

Дело N А40-87528/23

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой

судей:	И.В. Бекетовой, В.А. Яцевой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ГУП города Москвы "Мосгортранс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2023 по делу N А40-87528/23 (149-687)

по заявлению ГУП города Москвы "Мосгортранс" (ОГРН: 1037739376223, ИНН: 7705002602)

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) АО "РБК"ГЛОБУС", 2) ГКУ "Дирекция транспортных закупок", 3) ПАО "Промсвязьбанк", 4) АО "ЕЭТП"

о признании незаконными решение и предписание,

при участии:

от заявителя:	Герасимова К.А. по дов. от196.01.2023 N 99-13-51/13;
от заинтересованного лица:	Шкраба А.А. по дов. от 04.08.2023 N ЕС-112;
от третьих лиц:	1) Макаркина О.В. по дов. от 22.09.2023 N 104; Левина С.В. по дов. от 22.09.2023 N 105; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУП города Москвы "Мосгортранс" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - Управление, антимонопольный орган) от 01.02.2023 по делу N 077/10/104-1301/2023.

Решением суда от 21.07.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель ссылается на то, что победитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре согласился со всеми условиями аукционной документации и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям аукционной документации, при этом положения документации электронного аукциона в части требований к банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта исполнителем не оспаривались.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представители АО "РБК"ГЛОБУС" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили отзыв на апелляционную жалобу.

Представители ГКУ "Дирекция транспортных закупок", ПАО "Промсвязьбанк", АО "ЕЭТП" в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

От ПАО "Промсвязьбанк" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило обращение ГУП "Мосгортранс" (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении АО "РКБ "ГЛОБУС" (далее - Победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГУП "Мосгортранс" по результатам электронного аукциона на поставку ультрабыстрых зарядных станций для зарядки электробусов для нужд ГУП "Мосгортранс" (реестровый N 0173200001422002113) (далее - Аукцион).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган не согласился с заказчиком, признавшим Общество уклонившимся от заключения контракта ввиду несоответствия предоставленного обеспечения исполнения контракта требованиям законодательства, антимонопольным органом принято решение об отказе во включении информации об АО "РКБ "ГЛОБУС" в реестр недобросовестных поставщиков, в действиях Банка установлено нарушение части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в с вязи с чем, Заказчику, Оператору электронной площадки, Банку выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение и предписание действующему законодательству не противоречат, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 17.01.2023 АО "РКБ "ГЛОБУС" признано победителем Аукциона.

19.01.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

25.01.2023 Победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 24.01.2023 N 00053-23-02-D, выданной ПАО "Промсвязьбанк" (далее - Банк) (представлена в материалах дела).

В соответствии с ч.6 ст.51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 ст. 51 Закона о контрактной системе: 1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 ст. 51 Закона о контрактной системе: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

25.01.2023 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам Аукциона на основании несоответствия представленного обеспечения исполнения Контракта требованиям законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу части 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системы, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр независимых гарантий, размещенный в ЕИС, за исключением независимых гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Ведение такого реестра осуществляется путем включения в соответствии с порядком, предусмотренным частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, таких информации и документов в реестр и присвоения номера реестровой записи.

В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр независимых гарантий гарант направляет принципалу выписку из реестра независимых гарантий.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) утверждены: - дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системы (далее - Дополнительные требования); - перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий; - форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии; - правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий; - типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд; - типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее -Типовая форма).

В силу части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе гарант не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи независимой гарантии, или дня внесения изменений в условия независимой гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе информацию и документы в реестр независимых гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий информацию для включения в закрытый реестр независимых гарантий.

Как следует из протокола признания Общества уклонившимся, вышеуказанная независимая содержит условие: "14. Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Ярославской области".

Согласно пункту 20.2 информационной карты по проведению Аукциона гарантия должна в том числе содержать указание на то, что все споры по независимой гарантии подлежат рассмотрению в Арбитражном суде города Москвы.

Согласно п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Таким образом, вышеизложенное свидетельствует о несоответствии вышеуказанной гарантии требованиям законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия Заказчика, принявшего решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков. государственной корпорации "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками. корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных Законом о контрактной системе (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений".

Таким образом, банк является субъектом контроля в силу Закона о контрактной системе.

Исходя из изложенного, вышеуказанные действия Банка нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что факт уклонения участника закупки АО "РКБ "ГЛОБУС" от заключения контракта по результатам проведенного Аукциона не подтвержден, поскольку представленная Победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного контракта.

При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, такие как умысел к не заключению контракта или злоупотребление.

Признавая организацию уклонившейся от заключения контракта, несомненно, должен быть доказан факт осуществления последней каких-либо умышленных действий, направленных на уклонение от подписания контракта, либо факт недобросовестного поведения.

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой не только факта несвоевременного подписания контракта, но и оценкой самих действий общества при подписании контракта и представлении надлежащего обеспечения исполнения контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Вместе с тем, нарушение интересов Заказчика, а также нарушение публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в настоящем случае отсутствует и Заказчиком не представлены допустимые тому доказательств.

Таким образом, антимонопольным органом не могло быть принято иное решение, учитывая все действия АО "РКБ "ГЛОБУС", направленные на заключение контракта: своевременное получение независимой гарантии, своевременное направление независимой гарантии в адрес Заказчика и своевременное подписание государственного контракта со своей стороны.

При указанных обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований применения к исполнителю меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о последнем в реестр недобросовестных поставщиков, принимая во внимание, что Управлением установлено, что вышеуказанные действия Банка по выдаче гарантии, не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации, нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Исходя из изложенного, выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, являются правильными, отвечают положениям Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2023 по делу N А40-87528/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Яцева