Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2023 г. N 18АП-12341/23 по делу N А47-7/2023

г. Челябинск

06 октября 2023 г.

Дело N А47-7/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ширяевой Е.В., судей Лукьяновой М.В., Тарасовой С.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Трапезниковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческой организации "Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.07.2023 по делу N А47-7/2023

В судебном заседании посредством видеоконференц-связи принял участие представитель некоммерческой организации "Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области" Мединская Г.У. (паспорт, доверенность от 13.12.2022 б/н, диплом о высшем юридическом образовании, свидетельство о заключении брака от 28.08.1999).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройСервис" Солонько О.В. (паспорт, доверенность от 03.02.2023 б/н, диплом о высшем юридическом образовании).

Общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройСервис" (далее - истец, ООО "ПромСтройСервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковыми требованиями к некоммерческой организации "Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области" (далее - ответчик, Фонд модернизации ЖКХ Оренбургской области, Фонд) о взыскании 7 490 913 руб. 11 коп. суммы основного долга за выполнение работ по договорам подряда от 11.11.2020 N СМР-380/2020, от 11.11.2020 N СМР-382/2020, от 17.11.2020 N СМР-391/2020, от 18.11.2020 N СМР-400/2020, от 07.12.2020 N СМР-412/2020, от 07.12.2020 N СМР-413/2020, 332 473 руб. 40 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения исковых требований; т. 14, л.д. 85-86).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 12.07.2023 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, Фонд модернизации ЖКХ Оренбургской области (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что истец подписал договор без протоколов разногласий в части пункта 4.1.2, которым предусмотрено исключение суммы НДС из базы для начисления окончательной цены, в актах выполненных работ, что означает согласование сторонами указанного условия, т.е. уменьшения цены на сумму НДС. Обязанности оплатить работы в ином размере, чем предусмотрено условиями договора, у заказчика не возникло. Податель апелляционной жалобы обращает внимание суда на то, что при рассмотрении дела судом первой инстанции не дана оценка пункту 4.1.2 договора на предмет его действительности. Апеллянт утверждает, что поскольку судом пункт 4.1.2 не признан недействительным, исковые требования неправомерно удовлетворены. Указывает, что при вынесении обжалуемого решения Арбитражный суд Оренбургской области применил закон, не подлежащий применению к возникшим между сторонами правоотношениям, а именно Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

До начала судебного заседания от ООО "ПромСтройСервис" через систему "Мой Арбитр" поступил отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами направления в адрес лиц, участвующих в деле.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленный ООО "ПромСтройСервис" отзыв приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) по результатам электронных аукционов заключены договоры подряда на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (далее - договоры), предмет которых определен в пунктах 2.1 договоров как капитальный ремонт крыш многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Новотроицк Оренбургской области, просп. Металлургов д. 1 (договор от 11.11.2020 N СМР-380/2020), г. Новотроицк Оренбургской области, ул. Гагарина, д. 9, ул. М.Корецкой, д. 1А, ул. Орской, д.8А и ул. Комарова, д. 8 (договор от 11.11.2020 N СМР-382/2020), г. Орск Оренбургской области ул. Васнецова, д. 3 и ул. Индустриальная, д. 1 А (договор от 17.11.2020 N СМР-391/2020), г. Новотроицк Оренбургской области, ул. Уральская, д. 15 (договор от 18.11.2020 N СМР400/2020), г. Гай Оренбургской области, ул. Молодежная, 73, ул. Орская, 126 и 8 мкр. д. 14 (договор от 07.12.2020 N СМР-412/2020), г. Гай Оренбургской области, ул. Войченко, д. 7А, пр. Победы, д. 1 и пер. Парковый, д. 5 (договор от 07.12.2020 N СМР-413/2020)

Общая стоимость работ определена в п. 4.1 договоров с учетом дополнительных соглашений и составляет:

по договору от 11.11.2020 N СМР-380/2020 - 5 616 501 руб. 31 коп.,

по договору от 11.11.2020 N СМР-382/2020 - 29 093 892 руб. 77 коп.,

по договору от 17.11.2020 N СМР-391/2020 - 4 860 760 руб. 40 коп.,

по договору от 18.11.2020 N СМР-400/2020 - 3 622 223 руб. 68 коп.,

по договору от 07.12.2020 N СМР-412/2020 - 11 813 301 руб. 50 коп.,

по договору от 07.12.2020 N СМР-413/2020 - 12 150 420 руб. 92 коп. и определяется на основании публичных процедур с применением понижающего коэффициента к конкурсной смете.

В соответствии с пунктом 4.1.1. договоров, понижающий договорной коэффициент составил 1. Понижающий коэффициент определяется как частное от деления цены настоящего договора на начальную (максимальную) цену договора, указанную в документации о проведении аукциона.

Как следует из пункта 4.1.2 размещенного проекта договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, в случае, если подрядчик использует упрощенную систему налогообложения, НДС в акты выполненных работ не включается. Заказчик компенсирует сумму НДС, уплаченного подрядчиком за материалы, изделия, конструкции и оказываемые услуги и отнесенную на издержки производства в целом по объекту согласно расчетам о порядке определения сметной стоимости работ, выполняемых организациями, работающими по упрощенной системе налогообложения. При этом в актах выполненных работ накладные расходы определяются в процентном отношении ото ФОТ с применением понижающего коэффициента 0,7, сметная прибыль определяется с процентном отношении от ФОТ с применением понижающего коэффициента 0,9.

Выполнив работы по договорам, истец передал ответчику акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, которые были приняты и оплачены ответчиком:

по договору от 11.11.2020 N СМР-380/2020 - 5 616 501 руб. 31 коп.,

по договору от 11.11.2020 N СМР-382/2020 - 29 093 892 руб. 77 коп.,

по договору от 17.11.2020 N СМР-391/2020 - 4 860 760 руб. 40 коп.,

по договору от 18.11.2020 N СМР-400/2020 - 3 622 223 руб. 68 коп.,

по договору от 07.12.2020 N СМР-412/2020 - 11 813 301 руб. 50 коп.,

по договору от 07.12.2020 N СМР-413/2020 - 12 150 420 руб. 92 коп.

Полагая, что в актах выполненных работ, которые были оплачены ответчиком, допущены ошибки в части исключения НДС, в связи с чем их следует считать недействительными, истец направил ответчику досудебную претензию от 02.11.2022, к которой приложил уточненные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3:

по договору от 11.11.2020 N СМР-380/2020 на сумму 6 342 315 руб. 60 коп.;

по договору от 11.11.2020 N СМР-382/2020 на сумму 20 845 200 руб.;

по договору от 17.11.2020 N СМР-391/2020 на сумму 5 689 463 руб. 74 коп.;

по договору от 18.11.2020 N СМР-400/2020 на сумму 4 056 268 руб. 80 коп.;

по договору от 07.12.2020 N СМР-412/2020 на сумму 11 028 798 руб.;

по договору от 07.12.2020 N СМР-413/2020 на сумму 13 535 181 руб. 60 коп. и потребовал в добровольном порядке произвести доплату в сумме 7 490 913 руб. 11 коп., определяя ее как разницу между оплаченными актами выполненных работ и актами, являющимися приложением к претензии.

Ответом на письмо от 01.12.2022 Фонд отказался производить оплату в добровольном порядке.

Неудовлетворение ответчиком претензии общества послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу об их законности и обоснованности, поскольку ни действующее законодательство, ни правоприменительная практика не допускает снижение цены договора на сумму НДС в случае нахождения подрядчика на упрощенной системе налогообложения.

Оценив повторно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В целях обеспечения своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, органами государственной власти субъекта Российской Федерации в силу части 1 статьи 167 Жилищного кодекса Российской Федерации принимаются нормативные правовые акты, которые направлены на обеспечение своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории субъекта Российской Федерации, и которыми, в том числе создается региональный оператор, решается вопрос о формировании его имущества, утверждаются учредительные документы регионального оператора, устанавливается порядок деятельности регионального оператора, порядок назначения на конкурсной основе руководителя регионального оператора.

Согласно части 1.1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации; указанный порядок должен предусматривать, в том числе конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Частью 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение N 615).

По смыслу пункта 2 Положения N 615 закупки в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в порядке, установленном указанным Федеральным законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются, в том числе, оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту, замене, модернизации лифтов, ремонту лифтовых шахт, машинных и блочных помещений (далее - ремонт (замена, модернизация) лифтов) (подпункт "в" пункта 8 Положения N 615).

В соответствии с пунктом 3 Положения N 615 к принципам привлечения подрядных организаций относятся создание равных условий для участников предварительного отбора и участников электронных аукционов, добросовестная конкуренция участников предварительного отбора и участников электронных аукционов.

Поскольку правоотношения сторон возникли на основании контракта, заключенного по результатам аукциона, к правоотношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные положения Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно положениям статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из существа рассматриваемого дел усматривается, что в отсутствие спора об объеме и качестве выполненных работ, спор возник о сумме оплаты, причитающейся ООО "ПромСтройСервис" (включая сумму НДС, либо без нее).

Судом первой инстанции верно установлено, что ООО "ПромСтройСервис" находится на упрощенной системе налогообложения, в связи с чем не признается плательщиком НДС в силу пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, не являясь плательщиком НДС, у ООО "ПромСтройСервис" отсутствует обязанность по уплате данного налога в бюджет.

В силу пункта 185 Положения N 615 заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе.

Таким образом, согласно Положению N 615 договор о проведении капитального ремонта должен быть заключен на условиях, изложенных в документации об электронном аукционе (в частности, в проекте договора, который является частью такой документации) и по цене, предложенной победителем электронного аукциона.

Фактически, ответчик нарушает пункт 3 Положения N 615, из которого следует, что принципами привлечения подрядных организаций являются:

- создание равных условий для участников предварительного отбора и участников электронных аукционов;

- добросовестная конкуренция участников предварительного отбора и участников электронных аукционов;

- создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей в работах (услугах) с требуемыми показателями цены, качества и надежности, необходимых для целей обеспечения организации и своевременного проведения капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов.

Участником электронного аукциона может быть юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, претендующие на заключение договора об оказании услуг. Подать заявку на участие в электронных аукционах может только лицо, включенное в реестр квалифицированных подрядных организаций и прошедшее регистрацию на электронной площадке (пункт 102 Положения N 615).

В соответствии с Положением N 615 заказчик разрабатывает и утверждает документацию об электронном аукционе, которая должна содержать, среди прочих документов, проект договора о проведении капитального ремонта, ПСД (составной частью которой является и локально-сметный расчет), которые должны соответствовать требованиям действующего законодательства.

Извещение о проведении электронного аукциона размещается на сайте оператора электронной площадки не менее чем за 20 дней до окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении электронного аукциона.

Протокол проведения электронного аукциона размещается на электронной площадке Заказчиком в течение 30 минут после окончания такого аукциона. Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе.

Таким образом, согласно Положению N 615 договор должен быть заключен на условиях, изложенных в документации об электронном аукционе (в частности, в проекте договора, который является частью такой документации) и по цене, предложенной победителем электронного аукциона.

Схожее нормативное регулирование существует и в Законе о контрактной системе, согласно которому контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с названным Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Факт выполнения истцом работ, их объем и качество Фондом не оспариваются. Разногласия сторон по размеру оплаты обусловлены лишь несогласием ответчика со стоимостью выполненных работ, которая, по его мнению, должна быть уменьшена на сумму налога на добавленную стоимость, не уплаченного истцу, ответчик настаивает на применении пункта 4.1.2 договоров подряда (в редакции дополнительных соглашений) при расчете стоимости выполненных работ.

Между тем, данная позиция ответчика противоречит закону в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с названным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме установлен Положением N 615.

В силу пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации по общему правилу организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

С учетом приведенных положений любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021).

Истец применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем общество имело право принять участие в аукционе, проводимом фондом, на заключение договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Оренбургской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом изменение цены договора после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно части 10 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается и исполняется по цене, предложенной победителем аукциона. Цена контракта является твердой и подлежит изменению лишь в случаях, предусмотренных статьями 34, 95 данного закона.

При этом в указанном Федеральном законе отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой подрядчиком системы налогообложения, возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС ввиду применения победителем аукциона упрощенной системы налогообложения не предусмотрена.

Пунктом 222 Постановления N 615 предусмотрена возможность изменения цены договора (исчерпывающий перечень оснований):

- цена договора о проведении капитального ремонта может быть увеличена по соглашению сторон в ходе его исполнения, но не более чем на 15 процентов в связи с пропорциональным увеличением объема оказания услуг и (или) выполнения работ.

- цена договора о проведении капитального ремонта может быть снижена по соглашению сторон при уменьшении предусмотренных договором о проведении капитального ремонта объемов услуг и (или) работ. Изменение стоимости и объемов услуг и (или)работ производится при соблюдении заказчиком положений, установленных частью 5 статьи 189 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Иные положения договора о проведении капитального ремонта изменению не подлежат.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.11.2014 N 304-КП4-3239, установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Сумма, предусмотренная контрактом, должна быть уплачена победителю торгов в установленном контрактом размере.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019, корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.2021 N 46-АД21-67-К6, согласно которой поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте, корректировка заказчиком цены контракта при заключении государственного или муниципального контракта с участником, применяющим упрощенную систему налогообложения, путем исключения из стоимости товаров (работ, услуг) НДС не допускается.

Исходя из изложенного, применение победителем аукциона специального налогового режима либо освобождение его от обязанностей плательщика НДС не дает заказчику оснований снижать цену контракта при его заключении и исполнении на сумму НДС, заказчик обязан оплатить выполненные подрядчиком работы по согласованной цене.

Данная правовая позиция нашла свое отражение в судебной практике Верховного Суда Российской Федерации (определения от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391, от 15.11.2017 N 308-ЭС17-13912, от 01.10.2015 N303-ЭС15-11466).

Таким образом, Федеральным законом N 44-ФЗ не предусмотрена возможность изменения твердой цены контракта на сумму НДС в случае, если победитель аукциона применяет упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с частью 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применение законодательства, регулирующего сходные правоотношения (аналогия закона), допускается только в тех случаях, когда спорные отношения сторон прямо не урегулированы действующим законодательством, то есть имеется пробел в законодательном регулировании конкретного правоотношения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 04.02.2014 N 13004/13 указал, что применение норм права по аналогии согласно статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допускается в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон.

В рассматриваемом случае, исходя из анализа Положения N 615, основания для изменения цены договора урегулированы пунктом 222.

При этом изменение цены договора, определенной по результатам проведенного электронного аукциона, в связи с применением участником, с которым надлежит заключить договор, специальных налоговых режимов, в том числе упрощенного, Положением N 615 не предусмотрено, в связи с чем, применению в спорных правоотношениях в приоритетном порядке подлежат положения Закона о контрактной системе.

Таким образом, отсутствие возражений одной из сторон договора относительно включения в него тех или иных условий на стадии заключения договора, а равно наличие у стороны возможности заключения аналогичного договора с другими участниками оборота на иных условиях не исключает квалификацию соответствующего условия договора как недействительного (ничтожного), если спорное условие противоречит императивным нормам по своей сути, в том числе входит в противоречие с существом законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, приводя к грубому нарушению баланса интересов сторон договора.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.01.2022 по делу N 303-ЭС21-29102 изложено, что закрепленное фондом в договоре на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, условие о том, что в случае, если подрядная организация, находится на упрощенной системе налогообложения, при закрытии выполненных работ подрядной организацией к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется формула для расчета затрат на компенсацию НДС при упрощенной системе налогообложения, противоречит действующему законодательству.

Принимая во внимание изложенное, условия, указанные в пункте 4.1.2 договоров подряда, не соответствуют положениям действующего законодательства.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В материалах дела нет доказательств того, что выполнение проектных работ входит в профессиональную сферу деятельности подрядчика по договору на выполнение подрядных работ.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения при определении стоимости работ методических указаний МДС 81-33.2004 не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку Минюстом РФ отказано в регистрации данного документа (письмо Минюста РФ от 24.01.2005 N 01/471-ВЯ).

Постановление Госстроя РФ о величине сметной прибыли строительных организаций МДС 81-25.2001 носит рекомендательный характер и нормативным актом не является.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена договора определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, то смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае договор подряда подписан сторонами без возражений, в отсутствие протокола разногласий, при этом сторонами договора установлена твердая цена договора, оформлен локально-сметные расчеты, в которых определены индексы, применяемые к стоимости работ.

В рассматриваемой ситуации после определения победителя процедуры закупки рассчитан коэффициент снижения начальной (максимальной) цены договора к цене договора, предложенной победителем в ходе проведения процедуры закупки.

Итоговая цена контракта пересчитана с учетом указанного коэффициента. Полученная итоговая цена внесена в договоры подряда и является твердой.

При согласовании условия о цене в договоре ответчик действовал в соответствии со своей волей и в своем интересе, был свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Одностороннее изменение цены договором, определенной по результатам аукциона не предусмотрено и не допускается законом.

Поэтому оснований для применения коэффициентов 0,7 и 0,9 в соответствии с пунктом 4.1.2 договоров не имеется.

Таким образом, стороны при заключении договора на выполнение строительных работ исходили из:

- согласования твердой цены договора, не подлежащей изменению;

- договор подписан сторонами без возражений, в том числе, по стоимости работ, в отсутствие протоколов разногласий;

- МДС 81-33.2004 и МДС 81-25.2001 носят рекомендательный характер, равно, как и иные ненормативные документы, применяемые в области строительства при формировании стоимости работ, следовательно использование таких документов обусловлено исключительно волеизъявлением сторон при согласовании условий договора на стадии его заключения.

Помимо того, что цена договоров подряда определена с учетом указанного понижающего коэффициента, она также включает НДС.

При этом в соответствии с положениями пункта 1 статьи 421, 424, 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 статьи 34, статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, принимая во внимание аукционную документацию, цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в том числе на сумму налога на добавленную стоимость, если поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет иную систему налогообложения, при условии согласия поставщика (подрядчика, исполнителя) на снижение цены контракта.

Между тем, из материалов дела не следует, что сторонами согласована возможность снижения цены договора на сумму НДС.

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

На основании части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Федерального закона (часть 2 статьи 34 названного Федерального закона).

Судом установлено, что исполнитель применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем у него отсутствует обязанность по уплате НДС, о системе налогообложения при заключении контракта заказчику было известно, о чем свидетельствует размещенное на торговой площадке уведомление ООО "ПромСтройСервис" о применяемой системе налогообложение.

В Федеральном законе N 44-ФЗ отсутствуют положения, предписывающие дифференциацию цены договора в зависимости от системы налогообложения контрагента. Равно отсутствуют положения, согласно которым цена договора должна быть обязательно уменьшена при заключении договора с лицом, находящимся на упрощенной системе налогообложения.

Следовательно, уменьшение твердой цены договора без изменения объемов работ невозможно без соглашения сторон, оформленных надлежащим образом. В данном случае доводов относительно меньшего, чем предусмотрено договором, выполнения объемов работ заказчиком не заявлено, доказательств не приведено.

Кроме того, в силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. В соответствии с указанной нормой твердая цена подрядных работ не подлежит изменению в зависимости от их фактической стоимости.

Относительно довода о выделении в актах суммы НДС суд отмечает, что обязанности сторон договора по уплате НДС в бюджет вытекают из предусмотренных налоговым законодательством оснований, в то время как при заключении договоров гражданского характера стороны регулируют только гражданско-правовые отношения и не могут влиять на определение своих налоговых обязательств.

В силу положений статьи 2 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 1, 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации к налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, а гражданские правоотношения, в свое очередь, не регулируются налоговым законодательством.

Требования налогового законодательства носят императивный характер и не могут быть отменены соглашением сторон (контракта).

Вопреки доводам апеллянта, предметом рассматриваемых в рамках настоящего дела требований являются гражданско-правовые отношения, но не публичные отношения по уплате налогов.

Для реализации имущества устанавливается цена, которая является величиной, формируемой рынком и не зависит от применяемой продавцом системы налогообложения. По умолчанию НДС всегда входит в рыночную цену.

Правовой подход изложен в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.04.2017 N 309-ЭС16-17994.

На основании изложенного судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца о взыскании с ответчика 7 490 913 руб. 11 коп. долга по договору.

На сумму долга истцом также начислены проценты за пользование чужими денежными средствами, что признано судебными инстанциями соответствующим положениям статей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств". При этом расчет процентов проверен судами первой и апелляционной инстанции и признан арифметически верным, в связи с чем указанное материально-правовое требование ООО "ПромСтройСервис" также было обоснованно удовлетворено в размере 332 473 руб. 40 коп. за период со 02.12.2022 года.

Таким образом, решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права, ведущих к отмене судебного акта, не допущено, при рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Доводы апелляционной жалобы опровергаются материалами дела, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции, в связи с чем они подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы относятся на её подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.07.2023 по делу N А47-7/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу некоммерческой организации "Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Ширяева

Судьи

М.В. Лукьянова С.В. Тарасова