Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2024 г. N 09АП-8777/24 по делу N А40-88516/2023

г. Москва

13 марта 2024 г.

Дело N А40-88516/23

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭЛЛАРА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2023 по делу N А40-88516/23

по иску ООО "ЭЛЛАРА"

к АО "ОРИГИНАЛ"

о взыскании убытков в размере 12 349 912 руб. 16 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Савков С.В. по доверенности от 30.08.2023

от ответчика: Устинова Е.А. по доверенности от 18.07.2023

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭЛЛАРА" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ОРИГИНАЛ" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 12 349 912 руб. 16 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "ЭЛЛАРА" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерные действия ответчика, истцом представлены доказательства вины ответчика, указывает на наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими убытками, истцом доказан размер понесенных убытков, расчет исковых требований истцом представлен в материалы дела, ссылается на необходимость назначения экспертизы, суд первой инстанции необоснованно отказал в приобщении документов.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 19 сентября 2019 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) заключен договор N РусТД-2017/905/М.

В соответствии с пунктом 1.1. договора исполнитель обязался произвести работы по поставке, пусконаладке и внедрению системы отслеживания и верификации продукции iTrack, а также передать права использования программы для ЭВМ "iTrack", а заказчик обязуется принять результаты работ и права использования программы для ЭВМ "iTrack" и оплатить их. Договор является смешанным договором, с элементами договоров поставки, оказания услуг, подряда и лицензионного договора. Все приложения к договору, являются его неотъемлемой частью.

В соответствии с пунктом 1.3. договора состав, количество и стоимость поставляемого оборудования, а также перечень пусконаладочных работ и, состав валидационного пакета для внедрения системы и их стоимость согласованы сторонами в спецификации (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 1.4. договора сроки поставки, проведения пусконаладочных работ, обучения персонала и этапы, сроки оказания услуг валидации согласованы сторонами в разделе 6 приложения N 1.

В соответствии с пунктом 1.5. договора состав и описание программы для ЭВМ "iTrack", а также функционал программы для ЭВМ "iTrack" согласован сторонами в спецификации на программу (приложение N 2).

В соответствии с пунктом 1.7. договора результатом работ по договору будет являться система отслеживания и верификации продукции iTrack, сданная в промышленную эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 26 августа 2020 года к договору) общая стоимость работ по договору составляет 53 543 842 руб.

Исследовав условия рассматриваемого договора, суд приходит к выводу о том, что спорный договор по своей правовой природе является смешанным, содержащим в себе элементы различных договоров (пункт 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)): договора поставки, договора подряда, договора возмездного оказания услуг, а также лицензионного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с п. 2 ст. 516 ГК РФ, если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты, либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Договор поставки является разновидностью договора купли-продажи и в соответствии с пунктом 5 статьи 454 ГК РФ положения, предусмотренные параграфом 1 "Общие положения о купле-продаже", применяются к нему, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этом виде договора.

В соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Статьей 781 ГК РФ предусмотрено, что заказчик услуг обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 1235 ГК РФ, по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Согласно пункту 5 статьи 1235 ГК РФ, по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик поставил и смонтировал программно-аппаратный комплекс, который с момента установки работал со сбоями, что нашло свое отражение в многочисленных документах, составленных и подписанных обеими сторонами.

Так, факты регулярных сбоев в работе оборудования и программного обеспечения зафиксированы протоколами совещания рабочей группы N 1 от 08.10.2020, N 2 от 18.11.2020, N 3 от 08.12.2020, актом о выявленных в процессе пусконаладочных работ неисправностях и внешних дефектах оборудования N 1 от 16.01.2020, актом о выявленных несоответствиях в работе оборудования от 17.09.2020, претензией от 04.12.2019 N 399, письмами от 05.10.2020 N 506, от 15.02.2021 N 84, от 29.09.2020 N 11375, от 31.12.2020 N 11600.

25.02.2021 произошел критический сбой в работе оборудования, что повлекло остановку производства истца.

Причиной указанного сбоя явилось некорректное обновление программного обеспечения сервера маркировки (отказоустойчивый кластер), которое проводилось посредством удаленного доступа специалистами ответчика в рамках исполнения обязательств по договору.

Представителю ответчика Морозову Е. Н. незамедлительно была направлена соответствующая информация об остановке производства ввиду сбоя в системе маркировки.

Простой производства фактически продолжался 4 дня (с 25.02.2021 по 28.02.2021).

01.03.2021 было проведено совещание рабочей группы, в ходе которого стороны обсудили факт сбоя 25.02.2021-28.02.2021 в работе всего оборудования сериализации и маркировки.

По результатам совещания ответчик обязался предоставить решение (предусмотреть откат к Backup) с целью предотвращения повторного сбоя сервера маркировки (отказоустойчивого кластера) и выразило готовность обновить ПО аппаратных комплексов Qubi Pro 1 (ручная упаковка), S1-1 и А4 (Хонга 1) до 09.03.2021.

Указанные обстоятельства зафиксированы в подписанном обеими сторонами протоколе N 4 от 01.03.2021 совещания рабочей группы с участием представителей сторон.

В последующем, при очередной попытке обновления ПО вновь произошла остановка производственных линий. Период простоя длился с 04.03.2021 по 05.03.2021. Соответствующая информация была направлена представителю ответчика Морозову Е. Н.

Все остановки производства фиксировались комиссионными актами о простое, которые помимо электронных каналов связи, 10.03.2021 были направлены с описью вложения средствами почтовой связи в адрес ответчика.

Каких-либо возражений на указанные акты от ответчика не последовало; исполнитель продолжил попытки надлежащей установки и настройки оборудования, что нашло свое отражение в: протоколе совещания рабочей группы N 5 от 27.05.2021, письмах от 24.05.2021 N 304, от 07.06.2021 N 326, от 28.06.2021 N 352, от 13.07.2021 N 270, от 12.03.2021 N 153, от 19.04.2021 N 247, от 01.06.2021 N б/н, от 06.07.2021 N 399.

При этом в периоды простоев (с 25.02.2021 по 28.02.2021; с 04.03.2021 по 05.03.2021) истец не имел возможности выполнить производственный план, что привело к недовыпуску продукции.

Так, в соответствии с актом о простое от 01.03.2021 истец не произвел с 25.02.2021 по 28.02.2021 препаратов: Ампассе - 7 000 упаковок; Дексаметазон - 100 000 упаковок; Инъектран - 10 200 упаковок; Метоклопрамид - 149 000 упаковок.

В соответствии с актом о простое от 05.03.2021 истец не произвел с 04.03.2021 по 05.03.2021: Метоклопромид - 36 776 упаковок; Дексаметазон - 11 800 упаковок.

Согласно расчету недополученной прибыли, в связи с простоями, зафиксированными актами от 26.02.2021, 01.03.2021 и 05.03.2021, размер недополученной прибыли составил 12 349 912,16 руб.

Указанный размер определен истцом как разница между средней ценой продажи препарата и средней производственной себестоимостью производства препарата умноженная на количество непроизведенных из за простоя упаковок препарата.

Поскольку, по мнению истца, ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб (упущенная выгода), учитывая наличие заключенного сторонами договора, в рамках которого исполнитель обязался поставить, провести пусконаладку, внедрить систему отслеживания и верификации продукции iTrack, и гарантировал заказчику работоспособность системы в течение гарантийного срока. При этом именно ответчик в связи с постоянно возникающими проблемами в работе оборудования осуществил ряд попыток удаленного обновления программного обеспечения сервера маркировки (отказоустойчивый кластер), которое привело к остановкам производства.

Истец считает, что виновные действия (бездействие) ответчика также подтверждены решением Арбитражного суда Курской области от 29.03.2023 по делу N А35-5987/2022, в котором указано, что "Из представленных в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи следует, что причиной дефекта продукции (плохая считываемость маркировочного кода) явилась некачественная работа интегратора (АО "Оригинал"), некорректное обновление программного обеспечения сервера маркировки (отказоустойчивый кластер), которое проводилось посредством удаленного доступа специалистами АО "Оригинал" в рамках исполнения обязательств по договору с ООО "Эллара". Указанные обстоятельства зафиксированы в представленных в материалы дела протоколах совещания рабочей группы ООО "Эллара" и представителей АО "Оригинал" (том 2, л. д. 87-109)".

В рассматриваемом случае, действия (бездействие) ответчика по обновлению программного обеспечения, которые на значительное время парализовали производство истца находятся в прямой причинно-следственной связи с причиненными истцу убытками в виде упущенной выгоды.

Размер убытков, по утверждению истца, подтверждается расчетом недополученной прибыли, основанном на производственном плане, сведениях о средней стоимости продажи соответствующих препаратов, сведениях о средней производственной себестоимости данных препаратов, а также количественных показателях невыпущенной продукции, отраженных в актах о простое.

На основании положений пунктов 1, 2 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Статьей 518 ГК РФ предусмотрено право покупателя (получателя), которому поставлены товары ненадлежащего качества, предъявить поставщику требования, указанные в статье 475 данного Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

На основании пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, либо выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, либо отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Согласно пункту 1 статьи 476 ГК РФ, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Пунктом 2 статьи 476 ГК РФ предусмотрено, что в отношении товара, на который предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В соответствии с указанными нормами права, применительно к данному спору, покупатель должен доказать существенность недостатков, возникших до передачи его, а продавец - подтвердить факт возникновения недостатков уже после передачи товара покупателю и вследствие событий, оговоренных в пункте 2 статьи 476 ГК РФ.

Как следует из пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла вышеуказанной статьи следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: совершение ответчиком неправомерных действий, наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими убытками, размер понесенных убытков.

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Довод истца о том, что в вина ответчика в причинении истцу указанных в иске убытков установлена решением Арбитражного суда Курской области от 29.03.2023 по делу N А35-5987/2022, не может быть признан обоснованным.

Как указал сам истец, в решении Арбитражного суда Курской области от 29.03.2023 по делу N А35-5987/2022 указано следующее: "При наличии очевидной причинно-следственной связи ООО "Эллара" может потребовать от контрагента-нарушителя компенсации своих потерь".

Соответственно, вывод суда о том, что истец может потребовать от контрагента возмещения своих потерь, не освобождает истца от обязанности доказывания как факта, так и размера заявленных убытков.

Основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют в силу следующего.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Иными словами, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота.

Исходя из положений статьи 404 ГК РФ, должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

Между тем, в исковом заявлении не приведен расчёт размера упущенной выгоды.

На стр. 3 материалов дела лишь констатируется объем товара, который был не произведен, чего требовал производственный план компании, а также указана сумма - 12 349 912, 16 руб. При этом, истец не приложил достоверный расчёт заявленных им требований. На стр. 60 - 63 материалов дела приведены данные о плане производства товара на февраль и март 2021 года и фактический объем произведенной продукции.

При этом не приведены положения, указывающие на способ формирования такого производственного плана: невозможно доподлинно установить критерии производства того или иного объема продукции; не указаны показатели изготовления продукции за аналогичный период 2020 года; не указано количество пачек, которые маркируются за 1 минуту; не указаны производственные мощности оборудования, на котором изготавливаются препараты; не приведены данные о производстве препаратов за прошлые месяцы; отсутствует пояснение организации выпуска товаров и пр.

Без предоставления вышеуказанных данных не представляется возможным рассчитать количество упаковок лекарственных средств, которые не были произведены в заявленный истцом период. Для расчёта количества не изготовленной продукции истец, как минимум, должен привести данные о количестве пачек, которые можно промаркировать за 1 минуту на оборудовании, установленном ответчиком, чего им сделано не было.

В акте о простое оборудования от 26.02.2021 содержится информация о том, что производство продукции происходит посменно. Исходя из представленных данных, за 1 смену производят продукции больше, чем за 2 смену. Истцом также не представлены документы о времени работы каждой из смен, ведь, судя по представленным данным, оборудование в разный период времени работает на разных мощностях.

На стр. 60 материалов дела представлен расчёт недополученной прибыли по причине сбоев - работы оборудования для сериализации за период с 25.02.2021 по 28.02.2021. К примеру, 1 строчка таблицы содержит сведения о планах на выпуск препарата "Дексаметазон 4 мг/мл 1 N 10" за период с 18.02.2021 по 28.02.2021. Истец утверждает, что планировалось выпустить 390 000 упаковок, однако, было выпущено лишь 290 000 единиц, разница составляет 100 000 упаковок.

Данные сведения не позволяют однозначно сделать вывод о том, что 100 000 упаковок не были произведены именно по причине возможного простоя оборудования, связанного со сбоем в работе программы, установленной ответчиком. Также нет данных, подтверждающих количество выпущенных и невыпущенных упаковок и других препаратов: "Ампассе 5 мг/мл 5 мл N 5". "Метоклопрамид 5 мг/мл 2 мл N 10", "Инъектран 100 мг/мл 2 мл N 10".

Истцом не приведена информация: работает ли производство круглые сутки или существует время намеренной, нормальной остановки оборудования. Истец не привел данные о реальном количестве произведенных пачек, что объективно должно фиксироваться в документах компании.

На стр. 61 материалов дела содержится расчёт недополученной прибыли по причине сбоев работы оборудования для сериализации за период с 04.03.2021 по 05.03.2021. Так, в расчете указано, что за период с 01.03.2023 по 04.03.2023 лекарственный препарат "Дексаметазон 4 мг/мл 1N 10" должен был быть произведен в объеме: по плану - 104 000, фактически - 92 200, разница составляет 11 800. Лекарственный препарат "Метоклопрамид 5 мг/мл 2 мл N 10" должен был произведен в объеме: план - 52 000, факт - 15 224, разница - 36 776. При этом, представленный документ просто указывает на невыполнение плана производства продукции, а не является расчётом, чего и требует закон для констатации наличия убытков.

Анализ искового заявления и материалов дела не позволяет однозначно сделать вывод о стоимости препаратов и, соответственно, о размере причинённых убытков.

Расчёт недополученной прибыли по причине сбоев работы оборудования для сериализации за период с 25.02.2021 по 28.02.2021 приведен на стр. 60 материалов дела. Аналогичный документ за период с 04.03.2021 по 05.03.2021 приведен на стр. 61 материалов дела.

В приложенных к вышеуказанным документам таблицах содержатся три графы: средняя цена продажи за упаковку без НДС, руб.; средняя производственная себестоимость упаковки, руб.; прибыль с упаковки, руб.

Графа "Средняя цена продажи за упаковку без НДС, руб." содержит информацию о средней цене продажи продукции аптечным сетям или третьим лицам, которые реализуют продукцию потребителю. Однако в материалах дела не содержится документов, которые обосновывали бы способ складывания такой цены. Истец может реализовывать одно и то же лекарство по разным ценам для разных контрагентов. Соответственно, расчёт средней цены продажи товара должен быть произведен на основании отчётных документов о продаже товара в адрес аптек или третьих лиц. Таким образом, указание средней стоимости продажи за упаковку является необоснованным.

Графа "Средняя производственная себестоимость упаковки, руб." предоставляет информацию о стоимости производства единицы товара, включая затраты на оборудования, помещение, покупку материалов и пр. истцом в материалы дела (стр. 64 - 68 материалов дела) представлены документы, которые, по его мнению, способны подтвердить себестоимость одной упаковки лекарственного средства.

При этом, данные документы также не содержат финансовые документы, подтверждающие размер средней производственной себестоимости. Так, на стр. 65 материалов дела размещено приложение N 1 к справке о средней цене ЛС исх. N б/н от 17.03.2022. Данное приложение отражает калькуляцию себестоимости "Ампассе 5 мг/мл N5" в виде таблицы.

Строка 3 таблицы отмечает, что для производства лекарственного средства необходимо было арендовать помещение стоимостью 10 203,30 ед. (в документе не указаны единицы измерения: рубли, тысячи рублей и пр.), однако, договор аренды этого помещения с указанием на стоимость приложено также не было.

Строка 4 таблицы содержит сведения об оплате труда, однако, к материалам дела не приложены документы, подтверждающие несение затрат на оплату труда в размере 7 655,15 ед.

Строка 6 таблицы содержит сведения о стоимости аренды оборудования, однако, истец не приложил бухгалтерские или иные финансовые документы, подтверждающие несение таких расходов на сумму 4088,11 ед. Более того, не приведены достоверные данные и об остальных общепроизводственных расходах, содержащихся в других строках таблицы.

Соответственно, истцом не представлены документы, которые могли бы подтвердить его расходы на производство лекарственных препаратов.

Таким образом, невозможно утверждать о себестоимости указанного лекарственного средства. Расчёт себестоимости для препаратов "Дексаметазон 4 мг/мл 1 мл N 10" (стр.66 материалов дела), "Инъектран 100 мг/мл 2 мл N 10" (стр. 67 материалов дела), "Метоклопрамин 5 мг/мл 2 мл N 10" (стр. 68 материалов дела) также не содержит документы, подтверждающие расходы на производство препаратов в размере, указанном истцом.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом, ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.06.2023 N Ф04-1568/2022 по делу N А81-3156/2021).

Соответственно, истец не привел данных, которые могли бы бесспорно подтверждать возможность получения денежных средств в размере, составляющем цену иска. Доводы истца основаны на ничем не подтвержденных расчётах.

Более того, истец утверждает, что простой производства произошел в связи с критическим сбоем в работе оборудования, в частности на простой повлияло "некорректное обновление программного обеспечения сервера маркировки (отказоустойчивый кластер), которое проводилось посредством удаленного доступа специалистами ответчика. При этом, в документах, представленных истцом в материалы дела, не указано конкретно в чем выражалось некорректное обновление системы программного обеспечения сервера маркировки. Истец не привел разъяснений о технической составляющей простоя. Так, простой может быть вызван проблемами в работе самого оборудования, простаивании сервера истца, проблемы с интернет-системами и пр.

Истец утверждает, что за период с 25.02.2021 по 28.02.2021 не было произведено всего 266 200 упаковок препаратов, за период с 04.03.2021 по 05.03.2021 не было произведено 58 576 упаковок лекарственных средств. Однако истец в исковом заявлении указывает, что из-за обновления системы маркировки произошел простой оборудования.

Как пояснил ответчик и данное обстоятельство истцом не опровергнуто, технически маркировка лекарственных средств - нанесение кодов и иной информации, происходит на разлитые по ампулам растворы и запакованные в блистеры таблетки, то есть на уже произведенные лекарственные средства. Соответственно, маркировке может подлежать продукция, произведенная несколько часов, и даже несколько дней назад.

В материалы дела не представлены документы, которые свидетельствуют о полной остановке всех производственных линий, в том числе, отвечающих за производство лекарственных средств из сырья и разлив его по ампулам или запайку в блистерах. При отсутствии доказательств, подтверждающих полную остановку всех этапов производства, допустимо говорить о том, что 266 200 упаковок лекарственных препаратов за период 25.02.2021 по 28.02.2021 и 58 576 упаковок за период с 04.03.2021 по 05.03.2021 все же были произведены. При этом, невозможно исключать ситуацию, при которой не промаркированные по какой-либо причине лекарственные средства не были пущены в маркировку позже, и, соответственно, истец мог получить доход от их последующей реализации.

На основании вышеизложенного можно утверждать о недоказанности со стороны истца убытков и, соответственно, предоставления достоверного их расчёта.

В исковом заявлении отсутствует конкретное обоснование того, какие именно действия ответчика являются противоправными. К исковому заявлению также не приложены доказательства того, что остановка оборудования произошла именно по вине ответчика. Поставленное и настроенное оборудование не является автономной системой, а подключается, в том числе, и к коммуникациям, серверам, технике истца.

С технической точки зрения, поставленное лазерное оборудование является сложным устройством с индивидуальными настройками. На маркировку продукции влияет множество различных факторов: надежность Интернет-соединения, работоспособность сервера, на которой установлена программа, качество упаковки, управление работой оборудования сотрудниками истца и пр.

Оборудование было поставлено и установлено на объекте истца, чего и требуют условия договора, комплектность оборудования истцом не оспаривается. Данные, содержащиеся в материалах дела, свидетельствуют о том, что оборудование фактически было принято истцом, было работоспособно и использовалось им в промышленной коммерческой деятельности на протяжении нескольких месяцев подряд. Об этом свидетельствует и наличие производственного плана выпуска продукции, указание на фактический объем произведенной продукции, а также ссылки истца на положения договора, которые прямо подразумевают вступление их в силу только после принятия оборудования.

В исковом заявлении (стр. 4 материалов дела) истец прямо указывает на факт принятия оборудования и введения в эксплуатацию: "Исполнитель (АО "Оригинал") гарантирует Заказчику (ООО "Эллара") работоспособность системы в течение гарантийного срока (п.6.3)."

В пункте 6.3. договора указано, что исполнитель гарантирует заказчику работоспособность системы в течение гарантийного срока. Гарантийный срок на созданную систему составляет 1 год и исчисляется с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пункт 6.4. договора устанавливает порядок обращения к исполнителю при появлении дефектов оборудования в течение гарантийного срока. Так, Заказчик обязан письменно по электронной почте сообщить о выявленных дефектах исполнителю. Исполнитель бесплатно заменяет вышедшее из строя оборудование или программу в кратчайшие сроки за свой счёт в течение 3 рабочих дней, если оборудование либо ее часть находится на складе исполнителя, но в любом случае не более 10 рабочих дней с даты официального обращения заказчика.

Истец был осведомлен об адресе электронной почты ответчика, т.к. данный контакт был указан в разделе договора "Реквизиты и подписи сторон".

При этом договором не предусмотрена возможность обращения к исполнителю о возникновении дефектов путем направления сообщений в мессенджерах.

В материалы дела не представлены доказательства обращения истца в адрес ответчика через электронную почту с сообщениями о дефекте оборудования, в порядке, предусмотренном договором.

Истец указывает, что простой оборудования был начат 25.02.2021 и окончен 28.02.2021 причину простоя истец определяет как сбой сервера маркировки в связи с некорректным обновлением системы.

В акте о простое от 26.02.2021 истец указывает, что 25.02.2021 рабочей группой было согласовано обновление ПО сервера маркировки (отказоустойчивый кластер) (TraceWay/iTrack) с указанием времени простоя 30 мин. с 12:00 по 12:30.

Исходя из анализа представленных документов можно утверждать, что результатом совещания рабочей группы является составление документа "Протокол совещания рабочей группы", который подписывается присутствующими лицами как со стороны заказчика, так и со стороны исполнителя. В материалах дела присутствуют такие протоколы от 08.10.2020, 18.11.2020, 08.12.2020, 01.03.2021, 27.05.2021, но протокол от 25.02.2021 в материалах дела отсутствует. При этом, в материалах дела также не содержится никаких подтверждений направления такого документа в адрес ответчика и, соответственно, факта согласования проведения обновления конкретно с 12:00 до 12:30.

В акте о простое от 05.03.2021 (стр. 47 материалов дела) указано, что в результате обновления ПО TraceWay/iTrack сервера маркировки (отказоустойчивый кластер), из-за технических проблем работа производства истца была остановлена (простой) с 22.15 час. 04.03.2021 по 02.15. час. 05.03.2021. В данном акте о простое сообщается следующее "В связи с невозможностью отправки кодов СУЗ из-за технических проблем, возникших у АО "Оригинал" работа производственной линии S1-1 (Хонга 1) была остановлена (простой) с 14.05 час до 08.30 час 05.03.2021". Конкретный период простоя оборудования невозможно установить.

В исковом заявлении указано, что ответчик осведомлен о наличии проблем в работе оборудования и согласен с наличием описанных в документе проблем.

Однако документы, представленные в материалах дела, свидетельствуют только о наличии некоторых, несущественных проблем в работе оборудования, возникающих при его настройке к производственным потребностям истца.

Протоколы совещания рабочей группы не могут являться подтверждением согласия ответчика с конкретной проблемой, так как в данном документе не содержится фиксации каждой фразы, сказанной тем или иным человеком. Данный документ представляет собой консенсус - т.е. общее решение возникших вопросов, и такие вопросы являются, как правило, некритическими для работы всей производственной линии.

Констатация истцом факта окончания простоя оборудования 28.02.2021 и 05.03.2021 свидетельствует о том, что ответчик содействовал преодолению последствия остановки оборудования даже при отсутствии вины в содеянном.

При этом, в материалы дела не представлены достоверные данные о факте надлежащего уведомления ответчика о проблемах с оборудованием. Более того, истец игнорировал порядок обращения с проблемами, предусмотренный в договоре. В отсутствие электронного письма о наличии дефектов в оборудовании ответчик не имел возможности реализовывать права истца, предусмотренные статьей 6 договора. Истец также не доказал факт надлежащего уведомления ответчика о возникновении проблем в оборудовании.

Истцом не приведены какие именно действия ответчика являются противоправными и, соответственно, не доказана вина ответчика в возникновении убытков.

Между действиями ответчика и невыполнением производственного плана истца отсутствует причинно-следственная связь. Обратного истцом не доказано.

Истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о совершении ответчиком противоправных действий, которые повлекли возникновение убытков у истца.

Более того, истец не привел доказательства, что простой оборудования произошел именно по вине ответчика. Исковое заявление указывает на возможный факт простоя, но при этом отсутствует пояснения и доказательства в связи с чем действительно произошла остановка оборудования.

Таким образом, в исковом заявлении отсутствуют доказательства вины ответчика в возникновении убытков, связанных с простоем оборудования. Истец также не привел надлежащие доказательства возникновения упущенной выгоды.

Как указано выше, в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие определить точное время простоя оборудования и факт надлежащего уведомления ответчика о простое.

Изучение актов простоя показало, что не во всех документах фактически было зафиксировано время начала и окончания простоя оборудования. В акте о простое от 26.02.2021 указано, что начало простоя - 11 часов 18 минут. Следующий акт о простое был составлен 01.03.2021, в данном акте не содержится сведений о времени окончания простоя оборудования. Данный документ лишь констатирует период простоя: с 25.02.2021 по 28.02.2021 и количество продукции, которое не было выпущено. Более того, первый акт о простое оборудования был составлен только 26.02.2021, хотя истец сообщает о начале простоя оборудования, вызванного сбоем в программе с 25.02.2021 с 11 часов 18 минут. Соответственно, доказательств начала простоя в 11 часов 18 минут материалы дела не содержат.

В акте о простое от 05.03.2021 (стр. 47 материалов дела) указано, что в результате обновления ПО TraceWay/iTrack сервера маркировки (отказоустойчивый кластер), из - за технических проблем работа производства истца была остановлена (простой) с 22.15 час. 04.03.2021 по 02.15. час. 05.03.2021. В данном акте о простое сообщается следующее "В связи с невозможностью отправки кодов СУЗ из-за технических проблем, возникших у АО "Оригинал" работа производственной линии S1-1 (Хонга 1) была остановлена (простой) с 14.05 час до 08.30 час 05.03.2021" Невозможно установить конкретный период простоя оборудования, т.к. невозможно установить дату начала простоя оборудования.

В исковом заявлении указано, что представителю ответчика Морозову Евгению Николаевичу незамедлительно была информация об остановке производства ввиду сбоя в системе маркировки, однако, в материалах дела не содержится документального подтверждения этого положения.

Спорным договором не предусмотрен способ общения сторон в чате мессенджеров. Пункт 3.1.2. договора устанавливает обязанность заказчика назначить ответственное лицо из числа работников за разрешение организационных вопросов. В исковом заявлении, а также в представленных материалах дела не указано, какое конкретно лицо сообщило о факте простоя. Соответственно, невозможно определить было ли это лицо уполномочено вести переписку от имени истца.

В акте о простое от 26.02.2021 (стр. 44 материалов дела) указано, что представителю ответчика Морозову Евгению Николаевичу была направлена информация в чат WhatsApp рабочей группы ООО "Эллара" по договору поставки программно-аппаратного комплекса N OG20190919/1 и сообщение в Skype. При этом, на второй странице акта о простое от 26.02.2021 (стр.45 материалов дела) указано, что приложение N 1 находится в 1 экземпляре на 16 листах, а приложение N 2 - в 1 экземпляре на 2 листах. При этом, в материалах дела отсутствуют указанные приложения к акту о простое от 26.02.2021.

В акте о простое от 05.03.2021 также указано, что представителю ответчика Морозову Евгению Николаевичу направлена информация о простое в мессенджер WhatsApp. При этом, доказательства факта такого направления в материалы дела также не представлено, в связи с чем невозможно установить было ли такое уведомление и направлялось ли оно уполномоченным лицом.

Истец утверждает, что остановки производства фиксировались комиссионными актами о простое, которые помимо электронных каналов связи, 10.03.2021 были направлены с описью вложений средствами почтовой связи в адрес ответчика. На стр. 5 искового заявления поименованы приложения к документу. Под пунктом 13 числится "Сопроводительное письмо с почтовыми квитанциями на 4 л.".

На стр. 48-51 материалов дела представлены следующие материалы дела: сопроводительное письмо ООО "Эллара" N 126 от 10.03.2021 (стр. 48 материалов дела); опись вложения на адрес: г. Москва, ул. Кантемировская, д.53, корп.1, почтовый штамп от 12.03.2021 (стр. 49 материалов дела); опись вложения на адрес: г. Москва, Огородный проезд, д.20, стр.27, почтовый штамп от 12.03.2021 (стр. 50 материалов дела); почтовые чеки от 03.03.2021 12:13, отправитель ООО "Эллара" (стр. 51 материалов дела).

В сопроводительном письме N 126 от 10.03.2021, которое ООО "Эллара" направило в адрес АО "Оригинал", указано, что были направлены следующие документы: копия акта о простое от 26.02.2021 - 1 экз. на 2 листах; копия акта о простое от 01.03.2021 - 1 экз. на 1 листе; копия акта о простое от 05.03.2021 - 1 экз. на 1 листе.

Соответственно, истец направил в адрес ответчика не все документы, подтверждающие факт простоя оборудования. В частности, в копии акта о простое от 26.02.2021 должны содержаться еще и приложения на 18 л.

Более того, в материалы дела приложены кассовые чеки АО "Почта России", которые, по мнению истца, подтверждают факт отправки сопроводительного письма и актов о простое в адрес Ответчика. Однако почтовые чеки, имеющиеся в материалах дела датированы 03.03.2021. Соответственно, на момент направления этих документов не был издан акт о простое от 05.03.2021 и, объективно, сопроводительное письмо N 126 от 10.03.2021 не могло содержать сведений, которые в нем указаны. Стоит также отметить, что вес письма составляет 33 гр., что находит отражение в почтовых чеках от 03.03.2021. К письму приложены описи вложения, датированные 12.03.2021, что не может соответствовать действительности. При приеме отправления с описью вложения работник почты проставляет штамп "Почты России" с информацией об отделении, проверяет перечисленные документы, а после оплаты услуги выдает отправителю кассовый чек с номером РПО для отслеживания отправления. Указанные правила содержатся на официальном сайте "Почты России": https://www.pochta.ru/support/post-rules/inventory-investment.

Вес одного листа А4 составляет около 5 гр., вес письма - 33 гр., соответственно, истец не мог отправить документы в количестве 23 л. указанным почтовым отправлением. Информация о весе одного листа формата А4 неоднократно приводилась в различных судебных решениях арбитражных судов.

Стоит также отметить, что в материалах дела содержатся только описи вложения, датированные 12.03.2021. В материалах дела отсутствует почтовый чек об отправке документов, который позволил бы узнать вес письма, дату его направления, адрес получателя и РПО для отслеживания отправления. Отсутствие кассового чека не позволяет доподлинно установить прием и отправление почтового отправления.

В материалах дела также не предоставлены официальные акты, подписанные генеральным директором или иным уполномоченным лицом истца, подтверждающие начало простоя именно 25.02.2021 в 11 ч. 18 мин. Также в материалах дела не содержится документов, которые официально фиксировали окончание простоя оборудования.

Таким образом, истцом не представлены доказательства наличия совокупности всех условий, требующихся для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, что является основанием для отказа в иске.

Довод жалобы о необоснованности отказа в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, отклоняется апелляционным судом.

Истец в суде первой инстанции заявил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - 1 478 листов.

Согласно части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Протокольным определением от 29 ноября 2023 года ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отклонено, поскольку дополнительные доказательства в нарушение части 8 статьи 75 АПК РФ представлены в виде незаверенных светокопий. Кроме того, доказательства в количестве 1 478 листов представлены без перечня.

Светокопия документа, не заверенная заинтересованным лицом, не признается надлежащим доказательством, если подлинник в суд не представлялся и сведения об обозрении документа в деле отсутствуют (части 8, 9 статьи 75 АПК РФ, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 N 14501/10, от 19.07.2011 N 1930/11, от 06.03.2012 N 14548/11).

После отказа суда в приобщении дополнительных доказательств, представленных в виде незаверенных светокопий, истец заявил устное ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Согласно ч. 5 ст. 159 АПК РФ, арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Оснований для отложения судебного разбирательства у суда не имелось, поскольку ходатайство истца явно направлено на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

В судебном разбирательстве, назначенном на 29 сентября 2023 года, возражений на отзыв истцом представлено не было, как и дополнительных доказательств. Лишь 29 ноября 2023 года истец заявил о приобщении дополнительных доказательств, представив их значительный объем (1478 листов) без перечня и в виде незаверенных светокопий.

Исходя из положений ст. 9 АПК РФ, а также положений ст. 65 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства истца о приобщении дополнительных доказательств.

Довод жалобы о необходимости назначения экспертизы также отклоняется апелляционным судом.

В ходе судебного разбирательства, состоявшегося 29 сентября 2023 года, истец заявил устное ходатайство об отложении судебного заседания для заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы и представления дополнительных доказательств в подтверждение своей позиции, с учетом ранее представленного ответчиком отзыва на исковое заявление.

В удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы правомерно отказано, поскольку специальных знаний для рассмотрения настоящего спора суду не требовалось.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения лиц, участвующих в деле и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда обоснованы и соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела. Каких-либо нарушений норм материально и процессуального права в силу ст. 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 по делу N А40-88516/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова