Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2023 г. N 09АП-55414/23 по делу N А40-37912/2023

г. Москва

10 октября 2023 г.

Дело N А40-37912/23

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мегафон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2023 по делу N А40-37912/23

по заявлению ПАО "Мегафон" (ИНН 7812014560)

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 077/04/14.3-1548/2023 от 13.02.2023

при участии:

от заявителя:	Ишмуратов Р.В. по дов. от 01.11.2022 N 5-601/22;
от заинтересованного лица:	Даутова А.Н. по дов. от 16.08.2023 N ЕС-115;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мегафон" (далее - заявитель, общество, оператор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России (далее - административный орган, антимонопольный орган) N 077/04/14.3-1548/2023 от 13.02.2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Решением суда от 14.07.2023 в удовлетворении заявления ПАО "Мегафон" отказано.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что поскольку ПАО "МегаФон" оказывает именно услуги связи на основании публичных договоров, то оператором не может быть отказано в передаче сообщений по сети подвижной связи. Ссылается, что ПАО "МегаФон" предприняло все возможные действия по соблюдению требований законодательства о рекламе, в том числе в части получения предварительного согласия конечных получателей рекламы. В частности, в договоры, заключаемые с контрагентами, включено обязательство заказчика получить такое согласие абонента и установлена ответственность за нарушение этого обязательства. При этом оператор связи не может являться распространителем рекламы, в связи с чем в действиях ПАО "МегаФон" отсутствуют нарушения законодательства о рекламе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель административного органа поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как установлено судом и следует из материалов дела, оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом по делу N 077/04/14.3-1548/2023 на основании решения Комиссии Московского УФАС России от 16.08.2022 по делу N 077/05/18-5857/2022 согласно которому в действиях юридического лица - ПАО "Мегафон" установлен факт нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившийся в распространении на телефонный номер +7-926-757-01-** рекламы посредством CMC-сообщения следующего содержания: "Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой - "rukkola-flowers.ru", поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя "INFOMARCTRU".

Реклама, поступившая 14.02.2022 в 13:09 от отправителя "INFOMARCTRU" на номер телефона +7-926-*******, была направлена в отсутствие согласия абонента на ее получение.

Согласно представленным сведениям, отправка указанного СМС-сообщения осуществлена на основании следующих договоров:

- договора N 7357972/596006663560 от 19.11.2022, заключенного между ООО "Меркурий" и ПАО "Ростелеком";

- договора N 1/25/2151/20 от 12.11.2020, заключенного между АО "Загрузка" и ПАО "Ростелеком";

- договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016, заключенного между АО "Загрузка" и ПАО "Мегафон".

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение CMC-сообщения следующего содержания: "Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой - "rukkola-flowers.ru", поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя "INFOMARCTRU", осуществлялось путем его передачи последовательно от ООО "Меркурий" к ПАО "Ростелеком", от ПАО "Ростелеком" к АО "Загрузка", от АО "Загрузка" к ПАО "Мегафон" в целях непосредственного доведения такого сообщения до их конечных получателей.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Заключив вышеупомянутые договор N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016, ПАО "МегаФон" приняло на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению CMC-сообщения до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО "МегаФон" рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Доказательства того, что ПАО "МегаФон" предприняло должные меры по соблюдению требований Законодательства о рекламе в материалы дела не представлено.

Судом установлено, что Решением от 15.02.2023 г. по делу N А40-235542/22, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции от 24.04.2023., в признании решения по делу N 077/05/18-5857/2022 незаконным заявителю отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

То есть, законодательство Российской Федерации предусматривает два отдельных полномочия антимонопольных органов в сфере рекламы - осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы, а также возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе" отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В случае, когда Оператор является рекламораспространителем, согласие на получение рекламы означает согласие Абонента на получение в том числе рекламы о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления.

В данном случае материалами дела подтверждается, что смс-сообщение было разослано оператором без согласия абонента на получение рекламы, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя события вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае административное правонарушение зафиксировано в протоколе об административном правонарушении от 01.02.2023, и подтверждено другими представленными в дело доказательствами, соответствующими требованиям ч. ч. 1, 2 ст. 26.2 КоАП РФ и соотносящимися между собой.

Решение комиссии Московского УФАС России по делу N 077/05/18-5857/2022, которым в действиях заявителя установлено нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе заявителем не оспорено и незаконным в установленном порядке не признано.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и обществом не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, приходит к выводу о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях общества.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Московское УФАС России действовало в пределах предоставленных полномочий в строгом соответствии с нормами Федерального закона "О рекламе" и Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, правомерно и обоснованно применило предусмотренные статьей 14.3 КоАП меры административной ответственности к обществу.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий: 1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; 2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольным органом установлено обстоятельство смягчающее административную ответственность ПАО "Мегафон", выраженное в том, что предписание по делу N 077/05/18-5857/2022 ПАО "Мегафон" было исполнено.

Между тем, административным органом также были установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность ПАО "Мегафон", а именно отмечено о неоднократности совершения ПАО "Мегафон" административного нарушения по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, целью назначения административного наказания является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

На основании изложенного, административным органом правомерно было принято решение о применении к ПАО "МегаФон" более строгой санкции, чем минимальный штраф, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, так как назначение ПАО "МегаФон" штрафа в меньшем размере не позволит достичь целей, установленных КоАП РФ.

Применительно к обстоятельствам данного дела, административное наказание назначено обществу в соответствии со статьей 4.1 КоАП РФ и отвечает принципам юридической ответственности.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения в настоящем случае положений статьи 2.9, части 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ, не установлено.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и прекращения производства по делу в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое обществу административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 настоящего Кодекса, составляет один год.

Административная ответственность как реализация принудительных мер представляет собой средство самозащиты государства от вреда, причиненного нарушением действующих в государстве правил. С помощью мер административной ответственности достигаются цели наказания правонарушителя, предупреждения самих правонарушений, а также восстановления нарушенной социальной справедливости.

Кроме того, заявителем не приведено, а судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что штраф в назначенном размере не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав заявителя.

С учетом изложенного, постановление антимонопольного органа законно, а требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Апелляционный суд считает, что применительно к ч. 4 ст. 210 АПК РФ административным органом доказано совершение обществом вмененного административного правонарушения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2023 по делу N А40-37912/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева