Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2023 г. N 09АП-41335/23 по делу N А40-110680/2022

г. Москва

03 октября 2023 г.

Дело N А40-110680/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26.09.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.10.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с подачей Истцом апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2023 г. (резолютивная часть от 13.03.2023 г.) по делу N А40-110680/2022

спор с участием: истец ООО "Стройинжиниринг" (ИНН 6167134154); ответчик ООО "Мартинстрой" (ИНН 7708567079); третье лицо МУ "Управление капитального строительства город Новомосковск" (МУ "УКС город Новомосковск") (ОГРН 1027101417683)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании от истца: Косоруков А.В. по дов. от 05.10.2022 г., от ответчика: Вашкетова О.С. по дов. от 25.08.2022 г., от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройинжиниринг" (подрядчик) предъявило ООО "Мартинстрой" (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 13.05.2019 г. N 13-05-2019/03 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 26 936 633,22 руб.

ООО "Мартинстрой" (заказчик) предъявило ООО "Стройинжиниринг" (подрядчик) встречный иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 4 л.д. 3-6, т. 5 л.д. 99), о взыскании по Договору подряда от 13.05.2019 г. N 13-05-2019/03 неотработанного аванса в размере 18 617 045,54 руб. и начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 18 617 045,54 руб. за период с 10.08.2022 г. по 13.03.2023 г. и далее с 14.03.2023 г. по день фактического исполнения обязательства исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды; пени по п. 9.2. Договора за просрочку в работе в размере 701 707 368,08 руб. за период с 26.12.2019 г. по 04.08.2022 г., штрафа по п. 9.3. Договора за расторжение Договора по причине ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств в размере 22 089 423,90 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 13.03.2023 г., изготовленным в полном объеме 04.05.2023 г. (т. 5 л.д. 102-106), в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2023 г. (резолютивная часть от 17.07.2023 г.) (т. 6 л.д. 27) объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУ "УКС город Новомосковск".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец исковые требования поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством вручения судебного извещения (т. 6 л.д. 29-31, 38) и размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интерне.

Суд апелляционной инстанции, оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска в части по следующим основаниям.

Условиями заключенного между ООО "Стройинжиниринг" (подрядчик) и ООО "Мартинстрой" (заказчик) Договора подряда от 13.05.2019 г. N 13-05-2019/03 предусмотрено выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 240 мест по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Космонавтов, дом 16".

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является МУ "УКС город Новомосковск".

Работы подлежали выполнению не позднее 25.12.2019 г.

Цена Договора (п. 2.1. Договора) согласована равной 147 262 826,46 руб.

В счет стоимости работ заказчик в период с 06.06.2019 г. по 11.03.2020 г. уплатил подрядчику денежные средства в размере 57 466 464,20 руб.

Подрядчик предъявил, а заказчик принял объем работ общей стоимостью 38 849 418,66 руб. посредством подписания Актов сдачи-приемки выполненных работ КС-2 от 13.05.2019 г. N 5-2 на сумму 5 213 784,12 руб. (т. 4 л.д. 45-48), от 13.05.2019 г. N 6-1 на сумму 457 053,50 руб. (т. 4 л.д. 49-51), от 13.05.2019 г. N 6-2 на сумму 8 716 424,09 руб. (т. 4 л.д. 52-59), от 30.06.2019 г. N 7-1 на сумму 598 988,06 руб. (т. 4 л.д. 61-69), от 30.06.2019 г. N 7-2 на сумму 505 167,43 руб. (т. 4 л.д. 70-76), от 30.06.2019 г. N 7-3 на сумму 319 190,30 руб. (т. 4 л.д. 77-84), от 30.06.2019 г. N 7-4 на сумму 4 087 089,55 руб. (т. 4 л.д. 85-108), от 30.06.2019 г. N 7-5 на сумму 63 728,24 руб. (т. 4 л.д. 109-112), от 31.07.2019 г. N 8-1 на сумму 266 840,76 руб. (т. 4 л.д. 114-117), от 31.07.2019 г. N 8-2 на сумму 3 983 455,77 руб. (т. 4 л.д. 118-121), от 31.07.2019 г. N 8-3 на сумму 756 565,56 руб. (т. 4 л.д. 122-124), от 31.07.2019 г. N 8-4 на сумму 109 730,70 руб. (т. 5 л.д. 1), от 20.09.2019 г. N 9-1 на сумму 245 512,16 руб. (т. 5 л.д. 3-7), от 20.09.2019 г. N 9-2 на сумму 5 862 812,04 руб. (т. 5 л.д. 8-14), от 20.09.2019 г. N 9-3 на сумму 182 322,37 руб. (т. 5 л.д. 15-18), от 20.09.2019 г. N 9-4 на сумму 1 124 193,05 руб. (т. 5 л.д. 19-21), от 31.10.2019 г. N 12-1 на сумму 1 069 931,35 руб. (т. 5 л.д. 23-32), от 31.10.2019 г. N 12-2(1) на сумму 2 705 496,86 руб. (т. 5 л.д. 33-40), от 31.10.2019 г. N 12-3 на сумму 554 290,84 руб. (т. 5 л.д. 41-46), от 31.10.2019 г. N 12-4 на сумму 131 996,33 руб. (т. 5 л.д. 47-52), от 31.10.2019 г. N 12-5 на сумму 1 089 238,60 руб. (т. 5 л.д. 53-69), от 31.10.2019 г. N 12-6 на сумму 253 753,42 руб. (т. 5 л.д. 70-72), от 31.10.2019 г. N 12-7 на сумму 551 853,56 руб. (т. 5 л.д. 73-81).

17.02.2020 г. выдано Заключение N 07 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации (т. 2 л.д. 94-95).

Заказчик уведомлением исх. от 04.08.2022 г. (т. 3 л.д. 33), направленным подрядчику в тот же день почтовой связью РПО N 12504073026950 (т. 3 л.д. 35), заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора.

Заказчик требует взыскать с подрядчика неотработанный аванс в размере 18 617 045,54 руб. из расчета: 57 466 464,20 руб. - 38 849 418,66 руб. = 18 617 045,54 руб.

П. 9.2. Договора (т. 1 л.д. 22-23) предусмотрено применение к подрядчику неустойки (пени) за просрочку в работе по ставке 0,5% от цены Договора за каждый день просрочки.

П. 9.3. Договора предусмотрено применение к подрядчику неустойки (штрафа) за расторжение Договора по причине ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по ставке 15% от цены Договора.

Заказчик требует взыскать с подрядчика вышеуказанные пени, штраф согласно представленному расчету.

Подрядчик указывает, что помимо работ, принятых заказчиком, подрядчиком в период действия Договора выполнены еще работы общей стоимостью 26 936 633,22 руб., результат которых заказчиком не принят, наименования, объем, стоимость которых отражены в односторонних составленных подрядчиком Актах сдачи-приемки выполненных работ КС-2 от 20.11.2019 г. N 13-1 на сумму 208 949,81 руб. (т. 1 л.д. 35-39), от 20.11.2019 г. N 14-1 на сумму 5 601 140,74 руб. (т. 1 л.д. 40-46), от 20.11.2019 г. N 14-2 на сумму 1 337 357,21 руб. (т. 1 л.д. 47-49), от 20.11.2019 г. N 14-3 на сумму 689 569,45 руб. (т. 1 л.д. 50-55), от 30.11.2019 г. N 15-8 на сумму 1 118 807,36 руб. (т. 1 л.д. 58-60), от 30.11.2019 г. N 15-9 на сумму 2 674 879,78 руб. (т. 1 л.д. 61-71), от 30.11.2019 г. N 15-8 на сумму 199 796,95 руб. (т. 1 л.д. 72-73), от 10.12.2019 г. N 15-4 на сумму 1 436 013,85 руб. (т. 1 л.д. 76-85), от 10.12.2019 г. N 16-2 на сумму 744 565,70 руб. (т. 1 л.д. 86-88), от 10.12.2019 г. N 16-5 на сумму 575 215,19 руб. (т. 1 л.д. 89-90), от 10.12.2019 г. N 16-6 на сумму 72 366,96 руб. (т. 1 л.д. 91-93), от 20.12.2019 г. N 17-7 на сумму 929 954,70 руб. (т. 1 л.д. 96-98), от 20.12.2019 г. N 17-9 на сумму 430 928,57 руб. (т. 1 л.д. 99-103), от 25.12.2019 г. N 18-5 на сумму 5 153 756,21 руб. (т. 1 л.д. 106-110), от 25.12.2019 г. N 18-6 на сумму 96 079,26 руб. (т. 1 л.д. 111-112), от 25.12.2019 г. N 18-10 на сумму 378 148,69 руб. (т. 1 л.д. 113-115), от 31.01.2020 г. N 20-1 на сумму 150 097,33 руб. (т. 2 л.д. 3-5), от 31.01.2020 г. N 20-1(1) на сумму 378 148,69 руб. (т. 2 л.д. 6-10), от 31.01.2020 г. N 20-3 на сумму 270 271,11 руб. (т. 2 л.д. 11-21), от 28.02.2020 г. N 22-1 на сумму 48 294,11 руб. (т. 2 л.д. 24-27), от 28.02.2020 г. N 22-2 на сумму 150 783,14 руб. (т. 2 л.д. 28-30), от 28.02.2020 г. N 22-3 на сумму -126 762,22 руб. (т. 2 л.д. 31-35), от 28.02.2020 г. N 22-4 на сумму 299 644,19 руб. (т. 2 л.д. 36-40), от 28.02.2020 г. N 22-7 на сумму 2 102 999,81 руб. (т. 2 л.д. 41-52), от 28.02.2020 г. N 22-8 на сумму 327 393,36 руб. (т. 2 л.д. 55-57), от 28.02.2020 г. N 19-5 на сумму 132 310,08 руб. (т. 2 л.д. 58-61), от 20.03.2020 г. N 24-3 на сумму 380 249,54 руб. (т. 2 л.д. 64-67), от 20.03.2020 г. N 22-4Д1 на сумму 37 157,08 руб. (т. 2 л.д. 68-69), от 20.03.2020 г. N 24-5Д1 на сумму 98 067,91 руб. (т. 2 л.д. 70-71), от 20.03.2020 г. N 24-9 на сумму 200 848,44 руб. (т. 2 л.д. 72-75), от 31.03.2020 г. N 26-3 на сумму 21 272,54 руб. (т. 2 л.д. 78-80), от 31.03.2020 г. N 26-4 на сумму 43 982,17 руб. (т. 2 л.д. 81-82), от 31.07.2020 г. N 27-2 на сумму 25 351,18 руб. (т. 2 л.д. 85-86), от 31.07.2020 г. N 27-15 на сумму 37 402,98 руб. (т. 2 л.д. 87-88), от 31.07.2020 г. N 27-9Д4 на сумму 459 056,86 руб. (т. 2 л.д. 89-91), от 31.07.2020 г. N 27-3Д1 на сумму 252 537,61 руб. (т. 2 л.д. 92-93).

Заказчик оспаривает факт выполнения подрядчиком спорных работ, указывает, что работы по объекту сверх наименований и объемов, принятых по двухсторонним Актам КС-2, были завершены самим заказчиком, а также с привлечением иных подрядчиков.

В подтверждение данного довода заказчиком представлены Акты сдачи-приемки выполненных работ КС-2, подписанные заказчиком с ООО "ПромЭнергоСбыт" и датированные 31.10.2018 г. и 03.03.2020 г. (т. 6 л.д. 99-100, 103-103), а также с ООО "ИЦ "Техком" и датированные периодом с 20.10.2019 г. по 31.03.2020 г. (т. 6 л.д. 114-133, т. 7 л.д. 2-125, т. 8 л.д. 1-127, т. 9 л.д. 1-133, т. 10 л.д. 1-7).

Между заказчиком и вышестоящим заказчиком МУ "УКС город Новомосковск" на весь объем работ по Договору подписаны Акты сдачи-приемки выполненных работ КС-2, датированные периодом с 20.11.2018 г. по 24.08.2020 г.

Опись соответствующих документов представлена в т. 6 л.д. 40-47.

Таким образом, уведомление заказчика об отказе от Договора исх. от 04.08.2022 г. (т. 3 л.д. 33) было направлено подрядчиком после того, как все работы на объекте были завершены и объект введен в эксплуатацию.

Однако то обстоятельство, что объект введен в эксплуатацию, что все работы на объекте были завершены, - само по себе не свидетельствует о том, что спорные работы, поименованные в односторонних составленных подрядчиком Актах КС-2, были выполнены подрядчиком.

Так, даже если согласиться с доводом подрядчика о выполнении им спорных работ общей стоимостью 26 936 633,22 руб., поименованных в односторонних составленных подрядчиком Актах КС-2, то в сумме с выполненными подрядчиком работами стоимостью 38 849 418,66 руб., которые заказчиком приняты, получается, что общая стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 65 786 051,88 руб., что существенно ниже цены Договора 147 262 826,46 руб.

Следовательно, большая часть работ была завершена заказчиком.

При этом подрядчиком не представлено какой-либо исполнительной документации по спорным работам (Актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных схем к ним), в подтверждение выполнения спорных работ именно подрядчиком.

Подрядчиком в материалы дела не представлено в т.ч. неподписанных заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных схем к ним в подтверждение того, что соответствующие документы им в ходе выполнения работ вообще составлялись, как косвенного доказательства выполнения спорных работ.

Доказательств того, что подрядчик вызывал заказчика на освидетельствование спорных скрытых работ до их закрытия последующими работами, в деле нет.

Спорные односторонние Акты сдачи-приемки выполненных работ КС-2 были предъявлены подрядчиком заказчику только с досудебной претензией исх. от 05.11.2021 г. N 12/2021 (т. 2 л.д. 96-102), направленной почтовой связью 29.11.2021 г. (т. 3 л.д. 103), т.е. спустя 1,5 года после выдачи ЗОС.

Вышестоящий заказчик МУ "УКС город Новомосковск" также не представил сведений о том, чьи работники присутствовали на объекте и выполняли спорные работы, и в своем отзыве на иск (т. 18 л.д. 26) указал, что все работы принял от ООО "Мартинстрой".

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства подрядчика о проведении по делу судебной экспертизы (т. 18 л.д. 22-23) для ответа на вопрос об объеме и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ.

Как указано выше, весь объем работ по Договору выполнен, при этом подрядчик притязает на выполнение только промежуточной части работ, и не оспаривает, что завершающие работы выполнял не он, а заказчик ссылается на выполнение спорных промежуточных работ иными лицами; при этом исполнительная документация, подтверждающая, кем именно выполнены спорные промежуточные работы, в дело не представлено.

При таких обстоятельствах экспертиза способна подтвердить лишь то обстоятельство, что весь объем работ по Договору выполнен, что не является спорным, но не способна установить, кем выполнены спорные работы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности выполнения подрядчиком работ сверх наименований и объемов, принятых по двухсторонним Актам КС-2, и, соответственно, об обоснованности требований заказчика о взыскании неотработанного аванса в размере 18 617 045,54 руб. и производных требований о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ, пени по п. 9.2. Договора и штрафа по п. 9.3. Договора, правильность расчета которых судом проверена.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным заявление подрядчика о применении ст. 333 ГК РФ и приходит к выводу о снижении пени по п. 9.2. Договора до 70 170 736,80 руб. и штрафа по п. 9.3. Договора до 2 208 942,39 руб.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что базой для их расчета является вся цена Договора, без учета стоимости выполненных работ, а также то, что ставки (пени 0,5%, штраф 15%) от цены Договора превышают обычно применяемые в деловом обороте.

На основании ст. 110 АПК РФ, уплаченная при подаче встречного иска госпошлина в размере 200 000 руб. (т. 3 л.д. 12) подлежит отнесению на другую сторону.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2023 г. по делу N А40-110680/2022 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

В удовлетворении первоначального иска ООО "Стройинжиниринг" о взыскании задолженности в размере 26 936 633,22 руб. отказать.

В удовлетворении ходатайства ООО "Стройинжиниринг" о проведении по делу экспертизы отказать.

Встречный иск ООО "Мартинстрой" удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "Стройинжиниринг" в пользу ООО "Мартинстрой" неосновательное обогащение в размере 18 617 045,54 руб. и начисленные на него проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 18 617 045,54 руб. за период с 10.08.2022 г. по 13.03.2023 г. и далее с 14.03.2023 г. по день уплаты основного долга исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды; пени в размере 70 170 736,80 руб., штраф в размере 2 208 942,39 руб., возмещение расходов по госпошлине по иску в размере 200 000 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Б. Семёнова