Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2023 г. N 09АП-64397/23 по делу N А40-63114/2023

г. Москва

17 октября 2023 г.

Дело N А40-63114/23

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственного унитарного предприятия "ПРОИЗВОДСТВЕННО-ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "БАЙКОНУРЭНЕРГО" ГОРОДА БАЙКОНУР

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2023 по делу N А40-63114/23

по заявлению Государственного унитарного предприятия "Производственно-энергетическое объединение "Байконурэнерго"" города Байконур

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Аптечки первой помощи отраслевые медицинские", 2) АО "СБЕРБАНК-АСТ" (ИНН: 7707308480).

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по доверенности от 21.11.2022;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2023 Государственному унитарному предприятию "Производственно-энергетическое объединение "Байконурэнерго"" города Байконур отказано в признании недействительными решения и предписания ФАС России от 28.12.2022 по делу N 223-ФЗ-537/22 (далее - Решение и Предписание).

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и удовлетворить требования предприятия.

В отзывах на апелляционную жалобу заинтересованное лицо и третье лицо - ООО "Аптечки первой помощи отраслевые медицинские" (далее также - ООО "Аппомед", Общество) просят оставить обжалуемое решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзывах.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя явку не обеспечил, извещен, представитель заинтересованного лица - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без участия заявителя, представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы жалобы и отзывов на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО "Аппомед" (далее - Общество) от 20.12.2022 N 393 на действия (бездействие) заказчика ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку противогазов (извещение N 32211711547) (далее - Жалоба, Аукцион).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках, товаров, работ, услуг для нужд ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур, утвержденным приказом генерального директора от 27.09.2022 N 111/1-П (далее - Положение о закупке).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках. В соответствии с извещением о проведении Аукциона (далее - Извещение), документацией об Аукционе (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) - 23.09.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 1 062 398, 40 рублей;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 04.10.2022;

4. На участие в Аукционе подана 1 заявка;

5. Дата рассмотрения первых частей заявок - 05.10.2022;

6. По результатам рассмотрения первых частей заявок до участия в Аукционе допущен 1 участник закупки;

7. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 15.12.2022;

8. По результатам рассмотрения вторых частей заявок соответствующей требованиям Документации признана 1 заявка участника закупки, в связи с чем Заказчиком принято решение о признании Аукциона несостоявшимся.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона права и законные интересы Общества нарушены действиями Заказчика, не исполнившего ранее выданное предписание ФАС России от 21.11.2022 по делу N 223-ФЗ-457/22 (далее - Предписание).

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Довод Заявителя о наличии у него правовых оснований для ненаправления проекта договора единственному участнику, допущенному к участию в Аукционе, основан на неверном толковании норм права.

Так, Комиссией ФАС России установлено, что в ФАС России поступила жалоба Общества на действия (бездействие) Заказчика при проведении Аукциона, по итогам рассмотрения которой Комиссией ФАС России принято решение от21.11.2022 по делу N 223-ФЗ-457/22 (далее - Решение), согласно которому в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном неисполнении ранее выданного комиссией ФАС России предписания от 24.10.2022 по делу N 223-ФЗ-413/22, а также в неправомерном отказе Заказчика от заключения договора с Обществом по результатам проведения Аукциона.

На основании Решения Заказчику выдано обязательное для исполнения Предписание, согласно которому Заказчику необходимо:

* Отменить протокол подведения итогов от 07.11.2022 N 32211711547-3;

* Назначить новую дату подведения итогов Аукциона;

* Продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, принятого Решения и предоставить подтверждение исполнения Предписания до 08.12.2022.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что единственная заявка (заявка Общества), поданная на участие в Аукционе, по результатам рассмотрения вторых частей заявок признана соответствующей, в связи с чем Заказчиком в адрес Заявителя направлено письмо от 05.10.2022 N 13601 с предложением о снижении цены договора, заключаемого по результатам Аукциона. Вместе с тем Заявителем в письме от 06.10.2022 N 510 отказано в снижении цены договора, в связи с чем Заказчиком принято решение о незаключении договора с Обществом.

Частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Таким образом, из части 15 статьи 3.2 Закона о закупках прямо следует императивное правило, что договор по результатам конкурентной закупки должен быть заключен в установленный законом срок.

Кроме того, аналогичное положение установлено пунктом 1.13.2 Положения о закупке, пунктом 13.3, 14.2 документации о проведении Аукциона (далее - Документация).

Таким образом, действующим законодательством установлена обязанность организатора аукциона заключить договор по результатам его проведения.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках установлено, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о контрактной системе, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Аукцион соответствует всем признакам конкурентной закупки, указанным в части 3 статьи 3 Законе о закупках: так, извещение о проведении Аукциона и документация об Аукционе размешены в открытом доступе в ЕИС: описание предмета закупки в документации об Аукционе осуществлено Заказчиком в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о контрактной системе: любое лицо, зарегистрированное в ЕИС. имело возможность подать заявку на участие в Аукционе и на конкурентных условиях претендовать на заключение договора с Заказчиком по результатам Аукциона.

Кроме того, согласно части 3.1 статьи 3 Закона о закупках аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) относится к конкурентным способам осуществления закупки.

Пунктом 10.7 Документации установлено, что в случае, если по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе комиссия Заказчика по рассмотрению заявок приняла решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, его участником, такой аукцион признается несостоявшимся.

Также пунктом 13.5 Документации установлено, что если единственная заявка на участие в электронном аукционе и подавший такую заявку участник закупки соответствуют требованиям и условиям, предусмотренным аукционной документацией, договор заключается с единственным участником такого аукциона, подавшим указанную заявку. Договор в этом случае составляется путем включения в проект договора условий исполнения договора, предусмотренных Документацией и НМЦД. указанной в Извещении и Документации или по цене договора, согласованной с единственным участником закупки и не превышающей НМЦД.

Согласно итоговому протоколу N 32211711547-4 от 15.12.2022 (далее - Протокол) ООО "Аппомед" признано единственным участником закупки, допущенным к участию в Аукционе, в связи с чем Заказчик обязан направить проект договора 000 "Аппомед" для заключения договора.

В Заявлении Заявитель указывает, что в силу пункта 13.2 Документации на ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур не возлагается безусловная обязанность по заключению договора с победителем Аукциона.

Пунктом 3.5.9 Положения о закупке установлено, что если единственная заявка на участие в электронном аукционе и подавший такую заявку участник закупки соответствуют требованиям и условиям, предусмотренным аукционной документацией. Заказчик вправе Гно не обязан) заключить с таким участником договор по цене, но сниженной не менее чем на 1% от НМЦД. Аналогичное содержится в пункте 13.2 Документации.

Вместе с тем положения пункта 3.5.9 Положения о закупке основаны на субъективном усмотрении Заказчика, что противоречит требованиям части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, предусматривающей обязанность заказчика заключить договор по результатам конкурентной закупки.

Вышеуказанная позиция согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.12.2022 N 57-П.

Кроме того, из письма ФАС России от 19.03.2020 N МЕ/22136/2020 следует, что по результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в Законе о закупках, у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации.

Изучив представленные материалы, а также выслушав пояснения сторон, Комиссия ФАС России правомерно пришла к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика, не направившего проект договора в установленный Законом о закупках срок, являются неправомерными, поскольку по результатам проведения Аукциона, соответствующего всем признакам конкурентной закупки, указанным в части 3 статьи 3 Законе о закупках, у Заказчика в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках возникает обязанность направить соответствующий проект договора по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации о конкурентной закупке.

Заказчик при проведении закупки должен руководствоваться в том числе пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а именно принципами равноправия, справедливости, отсутствием дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Уклонение Заказчика от заключения договора, в свою очередь, наносит экономический ущерб ООО "Аппомед" в виде затрат на участие в закупке, неполученной прибыли (упущенной выгоды) как от договора с Заказчиком, так и от иных возможных договоров с потенциальными заказчиками.

Учитывая изложенное, доводы Заявителя о наличии у ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур правовых оснований для ненаправления проекта договора единственному участнику, допущенному к участию в Аукционе, основан на неверном толковании норм права и противоречит Закону о закупках.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заказчиком не исполнено Предписание в регламентированный срок в связи тем, что Заказчиком 13.12.2022 подано заявление в Арбитражный суд города Москвы (далее - Суд) о признании Решения и Предписания ФАС России от 21.11.2022 по делу N 223-ФЗ-457/22 незаконными (дело N А40-277627/2022).

Вместе с тем в соответствии с частью 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не входит в процедуру рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний при нарушении заказчиками положений Закона о закупках.

Учитывая изложенное, предписание антимонопольного органа, выданное в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, не подлежит исполнению только в случае принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия Предписания. При этом определением суда от 19.12.2022 по делу N А40-277627/22 в удовлетворении ходатайства Заявителя о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия Предписания отказано.

Таким образом. Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, не исполнившего Предписание, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2. часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что причиной ненаправления договора со стороны Заказчика являлся также отказ ООО "Лппомед" снизить сумму договора на 1% НМЦД в соответствии с пунктом 13.2 Документации не состоятелен ввиду следующего.

В силу пункта 13.2 Документации Заказчик вправе (но не обязан) заключить с таким участником договор по цене, но сниженной не менее чем на 1% от НМЦД. Аналогичное установлено в пункте 3.5.9 Положения о закупке.

ООО "Аппомед письмом от 07.10.2022 N 9282 сообщило Заказчику об отказе в снижении суммы договора на 1% НМЦД (далее - Письмо N 9282).

Заказчик, опираясь на Письмо N 9282 и пункт 13.2 Документации, принял решение не заключать договор с ООО "Аппомед".

ФАС России обратил внимание суда, что Положение о закупке и Документация не являются единственными документами, регламентирующим деятельность заказчиков. При проведении закупочных процедур Заказчик также должен руководствоваться положениями ГК РФ и Закона о закупках.

Положение о закупках и Документация должны развивать принципы Закона о закупках и не должны по своему содержанию отменять, изменять или противоречить законодательству Российской Федерации.

Разрабатываемые заказчиками положения о закупках и закупочные документации не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях. К аналогичным выводам пришёл Верховный Суд Российской Федерации в определении от 26.03.2022 N 305-ЭС22-5853 по делу А40-36361/2021, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 30.09.2021 N Ф05-23763/2021 по делу N А40-222844/2020.

Таким образом, действия Заказчика противоречат части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, поскольку Законом о закупках к ООО "Аппомед" не предусмотрены требования снизить сумму договора на 1% НМЦД.

Учитывая изложенное, ссылка Заказчика на то, что при принятии решения о ненаправлении договора ООО "Аппомед" для заключения он руководствовался положениями пункта 13.2 Документации, основана на неверном толковании норм права и противоречит Закону о закупках, Постановлению N 57-П.

В соответствии с требованиями ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ антимонопольным органом доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых решения и предписания, которые вынесены заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

На основании вышеизложенного, ФАС России считает, что Решение и Предписание ФАС России от 28.12.2022 по делу N 223-ФЗ-537/22 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст. ст. 4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают наличие в действиях заказчика выявленных антимонопольным органом нарушений Закона о закупках, а также не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2023 по делу N А40-63114/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова