Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2023 г. N 11АП-13651/23 по делу N А55-38608/2022

г. Самара

18 октября 2023 г.

А55-38608/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 октября 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корнилова А.Б.,

судей Некрасовой Е.Н. и Сорокиной О.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плехановой А.А., с участием:

от ООО "Экспотрейдинг" - Эфендиев Р.Б., доверенность от 26.06.2023,

от АО "Самарагорэнергосбыт" - Борисов Д.А., доверенность от 12.12.2022,

от АО "Самарская сетевая компания" - Викторов А.В., доверенность от 09.03.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экспотрейдинг"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 июля 2023 года по делу N А55-38608/2022 (судья Медведев А.А.)

по иску акционерного общества "Самарагорэнергосбыт"

к обществу с ограниченной ответственностью "Экспотрейдинг",

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерного общества "Самарская сетевая компания",

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Самарагорэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Экспотрейдинг" задолженность за безучётно потребленную электроэнергию в размере 317 756 руб. 27 коп.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Самарская сетевая компания".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 июля 2023 года заявленные требования были удовлетворены.

В апелляционной жалобе ООО "Экспотрейдинг" просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца.

В материалы дела поступил отзыв АО "Самарагорэнергосбыт" на апелляционную жалобу, в котором оно просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы (руководитель ООО "Экспотрейдинг") доводы жалобы поддержал, просил решение отменить, указывая на недоказанность по его мнению, безучетного потребления электроэнергии.

Представитель истца против удовлетворения жалобы возражал.

Представитель третьего лица поддержал доводы истца.

Руководителем ООО "Экспотрейдинг" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела, в связи с болезнью представителя по доверенности.

Представители истца и третьего лица возражали против удовлетворения ходатайства, считая, что оно направлено на затягивание рассмотрения дела. Представители сослались на схожее поведение ответчика при рассмотрении дела судом первой инстанции, в результате чего дело рассматривалось более шести месяцев.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку представительство в суде ответчиком обеспечено. Руководитель общества участвовал в судебных заседаниях суда первой инстанции, а необходимости участия еще одного представителя не усматривается.

От ответчика поступило также ходатайство о назначении по делу судебно-технической экспертизы в отношении работоспособности спорного прибора учета.

Представители истца и третьего лица против удовлетворения ходатайства возражали, указывая на то, что на протяжении всего рассмотрения дела судом первой инстанции ООО "Экспотрейдинг" само отказывалось от предоставления прибора учета для его исследования, ссылаясь на его утрату.

В удовлетворении ходатайства суд апелляционной инстанции отказывает. В силу положений ч.3 ст.268 АПК РФ, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Как было указано выше, такого ходатайства ответчиком не заявлялось. Более того, сам же истец уклонялся от исследования прибора учета.

Кроме того, представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий протокола периодической проверки счетчика электрической энергии и извещения о непригодности к применению средств измерений.

Представители истца и третьего лица оставили ходатайство на усмотрение суда, обратив внимание на то, что согласно представленного ответчиком извещения, прибор учета признан непригодным к применению.

Суд апелляционной инстанции ходатайство о приобщении дополнительных документов удовлетворил.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между АО "Самарагорэнергосбыт" (далее - "Истец") и ООО "Экспотрейдинг" (далее - "Ответчик") заключен договор энергоснабжения N 09917 от 27.06.2017 г. (далее по тексту - "Договор") в соответствии с которым Истец производит отпуск электроэнергии, а Ответчик обязуется ее оплатить.

АО "Самарагорэнергосбыт" свои обязательства выполняет в полном объеме, поставляет электрическую энергию в установленном объеме и надлежащего качества, что не оспаривается ответчиком.

Согласно условиям Договора, обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов электросетевого хозяйства, в границах балансовой принадлежности которых установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности). Потребитель обязан при выходе из строя расчетных средств измерении, нарушении опломбировки, в том числе приспособлений, препятствующих доступу к приборам учета электрической энергии, расположенных до места его установки, незамедлительно уведомить об этом Поставщика.

Между тем Ответчик свои обязательства, предусмотренные действующим законодательством и Договором, не выполнил. Ненадлежащее исполнение обязательств со стороны Ответчика выражено в следующем.

08.08.2022 года при проведении инструментальной проверки энергоустановки Ответчика по адресу: г. Самара, ул. 22-го Партсъезда, д. 191 (автомойка), было выявлено безучётное потребление электрической энергии.

Результаты проверки зафиксированы в акте о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии юридическим лицом N э73-1 от 08.08.2022 г., составленном представителем сетевой организации АО "ССК" в присутствии представителя потребителя.

Акт о неучтенном (безучётном) потреблении электроэнергии N э73-1 от 08.08.2022 г. содержит все необходимые сведения, предусмотренные Основными положениями N 442, составлялся с применением средств фото- и видеофиксации, в присутствии представителя Ответчика и является надлежащим доказательством факта безучетного потребления электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии выражен в выявлении погрешности измерения прибора учета Нева 306 180 N 00009071 - 64,205 %, что приводит к искажению данных об объеме потребляемой электроэнергии.

Предыдущая проверка прибора учета была проведена 12.05.2022 г., т.о. расчетным для определения стоимости безучетно потреблённой электроэнергии будет являться период с 12.05.2022 г. по 08.08.2022 г.

Исходя из первичной документации (приложение N 1 к Договору) установленная мощность составляет 15 кВт.

Стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления за вычетом объема, определенного по показаниям прибора учета, составила 317 756,27 руб.

Таким образом, у Ответчика образовалась задолженность за безучетно потребленную электроэнергию в размере 317 756,27 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия, которая была оставлена без ответа и удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Установив фактические обстоятельства дела на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств, арбитражный суд находит требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя при этом из следующих мотивов.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом.

К отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ (пункт 4 статьи 539 ГК РФ).

Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьями 541 и 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании п. 1 ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Как установлено судом, между Истцом и Ответчиком, заключен договор энергоснабжения N 09917 от 27.06.2017 г., согласно которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудованием энергии.

В соответствии с п.3 ст.9 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее ФЗ N 261) государственное регулирование в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности осуществляется путем установления обязанности по учету используемых энергетических ресурсов.

В силу ч.1 ст.13 ФЗ N 261 производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с п. 137 Основных положений приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства РФ об обеспечении единства измерений, а также иным требованиям.

Собственник прибора учета обязан обеспечить его эксплуатацию (функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, в том числе посредством организации проведения своевременной поверки прибора); обеспечить сохранность и целостность прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля (п. 145 Основных положений).

ООО "Экспотрейдинг" свои возражения против исковых требований строит на следующем.

По мнению ответчика, Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N э73-1 от 08.08.2022 г. составлен с нарушением пункта 178 Основных положений N442, а именно: данный акт не содержит данных о способе осуществления безучетного потребления; данный акт содержит выявленное нарушение в виде: выявлена погрешность прибора учета; Акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление, а лицом, составляющим акт о неучтенном потреблении электрической энергии, не приложено к акту доказательств надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

Таким образом, при составлении акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N э73-1 от 08.08.2022 г., АО "ССК" нарушены требования, установленные пунктом 178 Основных положений N 442.

Истец АО "СамГЭС" направило в адрес Ответчика ООО "Экспотрейдинг" письмом (исх. N 7932 от 16.09.2022 г.) претензию с предложением оплатить задолженность в размере 694 900,81 рублей, с приложением акта о неучтенном (безучетном потреблении) от 08.08.2022 г. N 373-1, справку-счет.

Таким образом, по мнению ответчика, АО "СамГЭС" в нарушение пункта 187 Основных положений не направило в адрес ООО "Экспотрейдинг" счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Приложенное Истцом в материалы дела уведомление о проведении проверки N 07/22-1068 от 25.07.2022 г. от ООО "Эра" в адрес ООО "Экспотрейдинг" не свидетельствует о надлежащем уведомлении ООО "Экспотрейдинг".

Ответчик считает, что АО "СамГЭС" неправомерно направило претензию об оплате денежных средств, рассчитанных на основании неправомерно составленного акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N э-73-1 от 08.08.2022 г. без проверки надлежащего уведомления ООО "Экспотрейдинг" не в тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте инструментальной проверки N 26255э от 08.08.2022 г., указаны номера пломб, установленных ООО "ЭРА" N 10510718 (демонтирована), установлена - N 1012050.

В акте инструментальной проверки N 15315 от 12.05.2022 г. (дата предыдущей проверки) указано, что схема учета собрана верно, ПУ пригоден для расчета за потребленную электроэнергию. Указана установленная ООО "Эра" пломба N 10510718.

Таким образом, по мнению ответчика, при проведении проверки 08.08.2022 г. не выявлено нарушений схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, нарушений пломб и не установлено каких-либо иных действий, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в заводскую схему работы прибора учета, которая позволяет искажать результаты измерений потребленной электроэнергии. Доводы Истца носят предположительный характер, основаны только на заключении работников сетевой организации. Пломбы, установленные на приборе учета, не нарушены. Доказательств допущения потребителем бездействия, выразившегося в отсутствии надлежащей технической эксплуатации измерительного комплекса, не представлено, равно как и не представлено доказательств злоупотребления Ответчиком своими правами и обязанностями.

При таких обстоятельствах, поскольку факт вмешательства Ответчика в работу прибора учета, приведшего к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, не установлен и материалами дела не подтвержден, факт наличия в действиях (бездействии) Ответчика нарушений учета энергии, предусмотренных Основными положениями, не доказан, оснований для применения к Ответчику особого порядка расчета, предусмотренного для случаев безучетного потребления электрической энергии, не имеется.

Кроме того, материалы акта проверки не содержат доказательств участия двух незаинтересованных лиц по месту нахождения прибора учета (Определение ВАС РФ от 28.11.2018 г Ш02-КН 8-18782).

Также ответчик указывает, что представителями сетевой организации прибор учета был демонтирован, опечатан транспортировочными лентами, исключающими доступ к прибору учета. Ответчик отказался передавать прибор учета в сетевую организацию для утилизации, поскольку считает необходимым провести судебную экспертизу.

Суд первой инстанции правомерно указанные возражения отклонил, по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между АО "Самарагорэнергосбыт" и Ответчиком заключен договор энергоснабжения N 09917 от 29.06.2017 г. (далее по тексту - "Договор") в соответствии с которым АО "Самарагорэнергосбыт" производит отпуск электроэнергии, а Ответчик обязуется её оплатить.

В соответствии с п. 3.2. Договора обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с п. 3.6. Договора выход из строя расчетных приборов учета, измерительных комплексов, систем учета, в том числе устройств, контролирующих нагрузку, необходимость ремонта или замены, истечение межпроверочного интервала, а также нарушение (цепей) учета электрической энергии и иные нарушения в работе расчетных приборов учета, измерительных комплексов, систем учета, лишают законной силы учета электрической энергии, осуществляемый данными расчетными приборами учета, измерительными комплексами, системы учета. Обо всех случаях утраты или выхода из строя расчетных приборов учета, измерительных комплексов, систем учета и иных нарушениях их работы, Потребитель обязан незамедлительно уведомить ГП с указанием их последних актуальных показаний.

Согласно п. 170 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - "Основные положения N 442") проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой, непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные прибор, учета.

В соответствии с п. 177 Основных положений N 442, п. 7.2. Договора по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

25.07.2022 в адрес Ответчика представителями сетевой организации было направлено уведомление о предстоящей проверке системы учета.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления N 80101374673305 данное уведомление было получено Ответчиком 28.07.2022.

08.08.2022 при проведении инструментальной проверки энергоустановки Ответчика по адресу: г. Самара, ул. 22-го Партсъезда, д. 191, было выявлено безучетное потребление электрической энергии. Результаты проверки зафиксированы в акте о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии юридическим лицом N э73-1 от 08.08.2022 г., составленном представителем сетевой организации АО "ССК". Акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N э73-1 от 08.08.2022 г. содержит все необходимые сведения, предусмотренные Основными положениями N 442, составлялся с применением средств фотовидеофиксации и является надлежащим доказательством факта безучетного потребления электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии выражен в выявлении погрешности измерения прибора учета Нева 306 180 N 00009071 - 64,205 %, что приводит к искажению данных об объеме потребляемой электроэнергии.

Данное нарушение было выявлено эталонным средством измерения СЕ602М-120СК N 010740123118589.

Указанное средство измерения по результатам испытаний было признано пригодным к применению, что подтверждается свидетельством о поверке N С-БЯ/04-02-2022/129260490 от 04.02.2022.

В соответствии с п. 84 Основных положений N 442, п. 7.5. Договора стоимость электрической энергии в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается Гарантирующим поставщиком с Потребителя по Договору на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Порядок определения объема безучетного потребления электроэнергии и его стоимости императивно установлен Основными положениями N 442.

Согласно п. 186 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией.

Согласно п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, сетевая организация производит расчет объема безучетного потребления электроэнергии, а энергоснабжающая организация производит расчет стоимости данного объема безучетного потребления электроэнергии.

Согласно абз. 2 п. 170 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка проводится не реже одного раза в год и может осуществляться в виде инструментальной проверки.

Согласно п. 187 Основных положений N 442 объем безучетного потребления в отношении потребителей электрической энергии (мощности), определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3.

Объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, -определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Следовательно, расчет безучетного потребления электроэнергии производится с даты предыдущей проверки системы учета потребителя до даты составления акта о безучетном потреблении электроэнергии.

Предыдущая проверка в точке поставки электроэнергии Ответчика проводилась 12.05.2022.

Следовательно, расчетный период безучетно потребленной электроэнергии составляет с 12.05.2022 по 08.08.2022.

Расчет объема и стоимости безучетного потребления электроэнергии производился согласно требованиям п.п. "а" п.1 Приложения N 3 Основных положений N 442.

Согласно содержанию данной нормы закона, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, за исключением случая, указанного в абзаце седьмом настоящего подпункта, объем безучетного потребления электроэнергии рассчитывается по формуле:

\\=1>макс * Т.

где:

Р - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчетном периоде, используемое при расчете безучетного потребления, но не более 4380 часов. При определении объема безучетного потребления количество часов потребления электрической энергии признается равным 24 часам в сутки вне зависимости от фактического режима работы потребителя и (или) количества часов использования им электрической энергии (мощности

В связи с тем, что в договоре энергоснабжения имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в точке поставки (приложение N 1 к договору энергоснабжения), составляющий 15 кВт, то расчет безучетного потребления производится по вышеуказанной формуле.

Таким образом, выявленный объем безучетного потребления электроэнергии составляет:

\У= 15 кВт (данные о величине максимальной мощности согласно приложению N 1 к Договору)*2112 ч. (количество часов безучетного потребления электроэнергии в указанном периоде) = 31 680 (кВт*ч).

Согласно п. 187 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления подлежит оплате по тарифу, установленного для расчетного периода, в котором был выявлен факт безучетного потребления электроэнергии.

Стоимость 1 кВт*ч согласно действующему тарифу августа 2022 составлял - 8,81383 руб.

Стоимость указанного объема потребленной электроэнергии без учета НДС составляем 31 680 (кВт*ч) * 8,81383 руб. = 279 225,30 руб.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Пунктом 1 статьи 154 НК РФ установлено, что налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС.

Как указывается в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в от 11.07.2017 N Ф02-3093/2017, Ф02-3096/2017 по делу N А10-3229/2016, включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы НДС вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, и отражает характер названного налога как косвенного. Следовательно, предъявляемая покупателю к уплате сумма НДС является для него частью цены, подлежащей уплате в пользу продавца по договору.

Как указал Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 06.04.2022 N Ф07-19424/2021 по делу N А44-1929/2020 гарантирующий поставщик при реализации электрической энергии, порядок определения размера платы, за которую установлен без учета НДС, обязан предъявить к оплате потребителю, безучетно потребившему электрическую энергию, соответствующую сумму НДС. Стоимость безучетного потребления электрической энергии должна включать в себя НДС.

Следовательно, стоимость объема выявленного безучетного потребления электроэнергии должна включать в себя НДС.

Согласно ч.3 ст. 164 НК РФ, п. 3 статьи 5 Федерального закона от 03.08.2018 N ЗОЗ-ФЗ с 01.01.2019 размер НДС составляет 20%.

279 225,30 руб. + 20 % НДС = 335 070,36 руб.

С 12.05.2022 по 08.08.2022 Ответчиком были переданы и оплачены объемы потребленной электроэнергии согласно показаниям приборов учета в общем объеме 1637 кВт*ч. Следовательно, данный объем электроэнергии подлежит вычету из объема безучетно потребленной электроэнергии.

Таким образом, общий объем безучетно потребленной электроэнергии, подлежащий к оплате, составляет: 31 680 кВт*ч - 1637 кВт*ч = 30043 кВт*ч.

Таким образом, объем безучетного потребления электроэнергии, подлежащего оплате составляет 30043 кВт*ч.

Стоимость указанного объема потребленной электроэнергии без учета НДС составляет:

30043 кВт*ч. * 8,81383 руб. = 264 793,89469 руб. 264 793,89469 руб. + 20 % НДС = 317756,27 руб.

Таким образом, согласно расчету истца, стоимость безучетного потребления электроэнергии, подлежащего к оплате составляет 317 756,27 руб.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее - границы земельного участка) или,

если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системы учета) возложена на потребителя (покупателя), а также с нарушением указанного порядка, обнаруженным в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) подключения энергопринимающих устройств до точки измерения прибором учета или в границах земельного участка потребителя (покупателя) подключения до точки измерения прибором учета энергопринимающих устройств, расположенных в границах этого земельного участка.

Как отметил Арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 02.07.2021 N Ф10-1810/2021 по делу N А09-3077/2020 (Определение Верховного Суда РФ от 27.10.2021 N 310-ЭС21-19915 по делу N А09-3077/2020) превышение допустимой погрешности измерения электрической энергии приводит к полной непригодности прибора учета к расчетам, и является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученного потребителем, в качестве безучетного.

Отклоняя довод потребителя о том, что "само по себе наличие погрешности в показаниях прибора учета не свидетельствует о вмешательстве в его работу, и, соответственно, о безучетном потреблении электрической энергии" судебные инстанции отметили, что "вопреки возражениям ответчика, наличие в приборе учета предельно допустимой погрешности при измерении, в данном случае - 97%, свидетельствует о несоблюдении потребителем предусмотренной статьей 543 ГК РФ и Основными положениями N 442 обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния прибора учета".

Как отметил Арбитражный суд Московского округа в постановлении от от 28.05.2021 N Ф05-8476/2021 по делу N А41-29834/2020 (Определение Верховного Суда РФ от 10.08.2021 N 305-ЭС21-13231 по делу N А41-29834/2020) несоответствие допустимой погрешности прибора учета приводит к признанию непригодности узла учета для использования в расчетах, поскольку указанное нарушение квалифицируется в качестве безучетного.

Аналогичный вывод содержится и в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.02.2020 N Ф04-6341/2019 по делу N А70-19472/2018; Определении Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09.12.2021 N 8819652/2021; Определении Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09.02.2021 N 88-1702/2021).

Согласно положениям Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, любое потребление электроэнергии с нарушением установленного договором порядка учета электрической энергии, выразившимся, во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), подлежит квалификации как безучетное потребление.

Следовательно, выявленное нарушение подлежит квалификации в качестве безучетного потребления электроэнергии, а его следствием является расчет объема ресурса исходя из максимально возможного его потребления абонентом.

Пунктом 139 Основных положений N 442, пунктами 2.11.6. 2.11.15, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 и являющихся обязательными для всех потребителей электроэнергии независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности, а также условиями Договора (п.п. 3.2., 3.6.) установлено, что потребители, в границах балансовой принадлежности которых установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), несут ответственность за сохранность, целостность и чистоту внешних элементов средств измерений и учета электроэнергии, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, поддержание средств измерения и учета электроэнергии, измерительных систем в исправном и готовом к работе состоянии и обязаны обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых электрических сетей, приборов учета и оборудования, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов и средств учета электрической энергии щ иных нарушениях, возникающих при пользовании электрической энергией.

В силу п. 1 ст. 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п. 1 ст. 543 ГК РФ, абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно акту разграничения имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности N 2866-С следует, что прибор учета находится в границах ответственности Ответчика.

Следовательно, ответственность за сохранность прибора учета находится в границах ответственности Ответчика.

Довод ответчика о нарушении уведомительного порядка проведения проверки суд первой инстанции правомерно отклонил.

В соответствии с п. 174 Основных положений N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку, требуется допуск энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то лицо, проводящее проверку прибора учета, за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях недопуска к расчетным приборам учета.

Как видно, в данной норме закона отсутствует указание на императивность ее применения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, правовые позиции как смысловое ядро решения Конституционного Суда обязательны для всех правоприменителей. В частности, разъяснения вышестоящих судебных инстанций, принимаемые в целях поддержания единообразия судебной практики, подлежат применению при безусловном учете правовых позиций Конституционного Суда ("Методологические аспекты конституционного контроля (к 30-летию Конституционного Суда Российской Федерации)" (одобрено решением Конституционного Суда РФ от 19.10.2021).

Следовательно, разъяснения Конституционного Суда РФ по вопросам правового значения обязательны для судов всех уровней, а также для всех субъектов гражданских и административных правоотношений.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, содержащееся в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии правовое регулирование, принятое во исполнение Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (абз. 3 п. 1 ст. 21), направлено, в том числе, на обеспечение - с учетом особенностей регулируемых отношений - баланса прав и законных интересов сторон договора энергоснабжения в случаях такого нарушения условий договора, как безучетное потребление энергии (определения от 24 октября 2019 года N 2839-0, от 30 июня 2020 года N 1494-0, от 29 сентября 2020 года N 2129-0 и др.). Процедуры проверок приборов учета электроэнергии и выявления безучетного потребления также призваны способствовать достижению этого баланса. Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии предусматривают уведомление потребителя о проведении проверки не на предмет выявления фактов безучетного потребления электроэнергии, а для цели обеспечения доступа к проверяемому объекту. Иное понимание указанных норм как требующих заблаговременного извещения потребителя о предстоящей проверке во всех случаях приводило бы к предоставлению недобросовестным потребителям времени для устранения несанкционированного подключения к сети и сокрытия от контролирующей организации отбор энергии сетевой организации фактов безучетного потребления.

Следовательно, уведомление потребителя, предусмотренное п. 174 Основных положений N 442, необходимо исключительно с целью обеспечения доступа к системе учета электроэнергии для проведения проверки.

В данном случае такой доступ к системе учета электроэнергии был обеспечен, что подтверждается фото- и видеоматериалами, сделанными по результатам проверки.

Кроме этого, согласно п. 6 "Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021), неуведомление абонента о дате и времени проведения сетевой организацией проверки прибора учета не влияет на действительность составленных по ее результатам актов.

Как указывается в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2022 N Ф06- 26293/2022 по делу N А55-22885/2021, неуведомление абонента о дате и времени проведения сетевой организацией проверки прибора учета не влияет на действительность составленных по ее результатам актов и не может являться основанием для отказа во взыскании с абонента стоимости неучтенного потребления энергии, если доступ к энергопринимающим устройствам и расчетному прибору абонента был обеспечен его сотрудниками, включая случаи, когда их полномочия выступать от имени абонента явствовали из обстановки, в которой они действовали.

Аналогичная позиция содержится также в иных судебных актах Арбитражного суда Поволжского округа (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.07.2022 N Ф06-20273/2022 по делу N А12-18701/2021; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.06.2022 N Ф06-18776/2022 по делу N А55-645/2021).

Следовательно, отсутствие уведомления потребителя о предстоящей проверки системы учета не может свидетельствовать о незаконности составленного акта о безучетном потреблении электроэнергии, поскольку данное уведомление направляется исключительно с целью обеспечения доступа проверяющих к системе учета.

В связи с этим, даже если допустить, что в нарушении действующего законодательства, уведомление о проведении проверки действительно было направлено в адрес Ответчика не надлежащим лицом или вообще не было бы направлено, то данные обстоятельства не позволяли бы свидетельствовать о каких-либо нарушениях его прав или нарушении законодательства, поскольку законодатель не связывает законность составленного акта безучетном потреблении электроэнергии с фактом направления такого уведомления.

При этом в данном случае уведомление по смыслу п. 174 Основных положений N 442 было направлено в адрес Ответчика.

Согласно п. "а" ст. 8(1) Основных положений N 442, под уведомлением понимается вручение уведомления лицу, которому оно адресовано, или его направление такому лицу заказным почтовым отправлением.

В соответствии с п. 10.3. Договора уведомления и сообщения направляются сторонами в письменной форме заказными письмами.

25.07.2022 представителями сетевой организации было направлено в адрес Ответчика уведомление о проведении проверки системы учета. При этом данное уведомление было направлено посредством заказного почтового отправления по адресу Ответчика, указанному в разделе 12 "Реквизиты и подписи сторон" Договора.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления N 80101374673305 данное уведомление было получено Ответчиком 28.07.2022.

Следует отметить, что с момента получения данного уведомления предложений о переносе даты проверки на иную дату в связи с невозможностью обеспечить личную явку или явку своего представителя со стороны Ответчика не поступало.

Таким образом, уведомление о проведении проверки прибора учета было направлено в адрес Ответчика за 10 рабочих дней до даты проведения проверки, а было получено Ответчиком за 7 рабочих дней до даты ее проведения.

В качестве одного из доводов, Ответчик указывал, что уведомление о проведении проверки было отправлено ненадлежащим лицом.

Однако также Ответчик признавал, что ранее ООО "ЭРА" неоднократно проводила проверки системы учета.

Следовательно, Ответчику известно о том, что ООО "ЭРА" проводит проверки на регулярной основе на основании договорных отношений с АО "ССК".

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ, полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Как видно из вышеуказанной нормы закона, в целях защиты добросовестных контрагентов представляемого закон допускает наличие отношений представительства в отсутствие его письменного оформления, когда ситуация (обстановка), в которой контрагент общается с представителем противостоящего ему в обязательстве лица, такова, что не порождает обоснованных сомнений в наличии у этого представителя полномочий действовать от имени представляемого, что является суррогатом доверенности.

Как указано в п. 121 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в силу пункта 1 статьи 1 82 ГК РФ полномочия представителя могут быть основаны на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного или муниципального органа, а также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В соответствии с позицией Верховного Суда РФ, полномочия представителя потребителя при проведении проверки прибора учета и составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии явствуют из обстановки в случае допуска проверяющих к расчетному прибору учета для проведения его проверки (Определение Верховного Суда РФ от 05.08.2019 N 304-ЭС19-11661 по делу N А45-18917/2018; Определение Верховного Суда РФ от 10.03.2020 N 305-ЭС19-20756 по делу N А41-60594/2018; п. 6 "Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021)).

В правоприменительной практике закреплен принцип, согласно которому, создавая или допуская создание обстановки, свидетельствующей о наличии полномочий у представителя действовать от имени представляемого, последний сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие у него полномочий, так как обстановка, как основание представительства, не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна в отсутствии каких-либо надлежащим образом оформленных правоотношений между представителем и представляемым (Определение Верховного Суда РФ от 02.04.2019 N 304-ЭС19-2559 по делу N А46-7533/2017).

Аналогичный вывод содержится в материалах судебной практики Арбитражного суда Поволжского округа (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2022 N Ф06-26293/2022 по делу N А55-22885/2021; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.02.2021 N Ф06-69722/2020 по делу N А06-14757/2019; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.06.2022 N Ф02-2972/2022 по делу N АЗЗ-6557/2021).

В данном случае, как это видно на видеозаписи, сделанной при проведении проверки, доступ проверяющих к энергоустановке Истца был возможен при содействии лиц, работающих на автомойке. На видеозаписи, сделанной при проведении проверки видно, что доступ к системе учета проверяющим был обеспечен, каких-либо препятствий для проверяющих со стороны присутствующих лиц не оказывалось.

Ответчик указывает, что "акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электроэнергии, а лицом, составляющим акт о неучтенном потреблении электрической энергии, не приложено к акту доказательств надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта".

Также Ответчик указывает, что "материалы акта проверки не содержат доказательств участия двух незаинтересованных лиц при проведении проверки и составления акта по месту нахождения прибора учета".

В обоснование своей позиции, Ответчик ссылается на п. 178 Основных положений N 442.

Указанный доводы судом первой инстанции правомерно отклонен. В силу предложения 3 абзаца 24 п. 178 Основных положений N 442 акт о безучетном потреблении электроэнергии может быть составлен на месте выявления нарушения, в отсутствии лица, допустившего безучетное потребление электроэнергии, но с использованием средств фото- и видеосъемки.

В этом случае, отдельного уведомления не требуется.

По смыслу требований п. 178 Основных положений N 442, законодатель предусмотрел несколько обстоятельств, при которых может быть составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии:

с обязательным уведомлением потребителя о дате и времени составления акта в том случае, если такой акт составляется не на месте выявления нарушения;

в отсутствии уведомления потребителя о дате и времени составления акта в том случае, если такой акт составляется на месте выявления нарушения с использованием средств фото- и видеосъемки.

В данном случае, акт о безучетном потреблении электроэнергии был составлен на месте выявления нарушения с использованием средств фото- и видеофиксации, что полностью соответствует требования п. 178 Основных положений N 442.

Так, Арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 15.03.2023 N Ф10-6416/2022 по делу N А68-10617/2021 отметил, что "из анализа содержания пункта 178 Основных положений N 442 прямо следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии (в том числе в случаях бездоговорного потребления) может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего такое потребление. При этом для случаев отсутствия лица, осуществляющего неучтенное потребление, в месте проведения проверки и при составлении акта, законодатель предусматривает применение средств фото- и (или) видеофиксации, что, по существу, является компенсационным механизмом, призванным обеспечить законность и достоверность проведенной процедуры. Материалы фото- и (или) видеофиксации при таких обстоятельствах являются доказательством факта неучтенного потребления при его наличии вместе с соответствующим актом".

Аналогичные выводы содержатся в определении Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 07.10.2021 N 88-6695/2021, согласно которому "помимо положений чч. 4 и 5 п. 178 Основных положений N 442 предусматривающих присутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии, абзацем 5 названного пункта предусмотрена возможное составления акта в отсутствие такого лица, в т.ч., в соответствии с п. 177 постановления Правительства РФ от 04 мая 2012 N 442, в случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии. Такие видеоматериалы судом исследованы и признаны допустимым доказательствами".

Как указывается в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 12.05.2023 N Ф06-3220/2023, помимо положений чч. 4 и 5 п. 178 Основных положений N 442 предусматривающих присутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии, абзацем 5 названного пункта предусмотрена возможность составления акта в отсутствие такого лица, в т.ч., в соответствии с п. 177 постановления Правительства РФ от 04 мая 2012 N 442, в случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материал фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Поскольку акт о безучетном потреблении электроэнергии был составлен в день проведения проверки, на месте выявления нарушения, а также с использованием средств фото- и видеофикасации, дополнительного уведомления Ответчика о дате и времени составления такого акта не требуется.

Ответчик также ссылается на то, что при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии должны присутствовать 2-е незаинтересованных лиц.

Однако Ответчиком не учтено, что с 01.07.2020 вступила в силу новая редакция Основных положений N 442 в отношении порядка их проведения. Акт о безучетном потреблении составлен по результатам проверки, проведенной 08.08.2022, то есть после внесения изменений в Основные положения N 442.

В настоящее время нормы Основных положений N 442, а также п. 178 Основных положений N 442, в частности, не содержат требований об участии незаинтересованных лиц в процессе проведения проверок или составления каких-либо актов по ее результатам.

Определение Верховного Суда РФ от 28.11.2018 N 302-КГ18-18782 по делу N АЗЗ-16076/2017, на которое ссылается Ответчик, было принято до внесения указанных изменений, а предмет рассмотрения данного спора является акт о безучетном потреблении электроэнергии, составленный 14.12.2016.

Следовательно, выводы ВС РФ, которые им были изложены в данном судебном акта сделаны на основании действия старой редакции законодательства, которая в настоящее время применению не подлежит.

Довод Ответчика о том, что при проведении проверки 08.08.2022 не выявлено нарушений схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, нарушений пломб, суд первой инстанции признал необоснованным.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 2 указанной статьи в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Как указано в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" при применении принципа добросовестности необходимо учитывать, что поведение одной из сторон может быть признано злоупотреблением правом не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий лиц, участвующих в деле, от добросовестного поведения. В этих случаях суд при рассмотрении дела устанавливает факт злоупотребления правом и разрешает вопрос о применении последствий недобросовестного процессуального поведения, предусмотренных законом.

Злоупотребление как явление проявляется в большинстве случаев в том, что при внешне формальном следовании нормам права нарушитель пытается достичь противоправной цели. Формальному подходу, в частности, может быть противопоставлено выявление противоречивых, парадоксальных, необъяснимых обстоятельств, рассогласованности в доказательствах, нелогичности доводов (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2019 N 306-ЭС19-3574).

Злоупотребление субъективным правом представляет собой также любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Непосредственной целью санкции, содержащейся в статье 10 ГК РФ, а именно отказа в защите права лицу, злоупотребившему правом, является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, ссылающегося на соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика (пункт 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодек". Российской Федерации").

Согласно акту инструментальной проверки прибора учета N 26255э от 08.08.2022 в связи с выявленной погрешностью прибор учета Нева 306 180 N 00009071 был признан непригодным к дальнейшим расчетам за потребленную электроэнергию в связи с выявленной погрешностью.

При этом из вышеуказанного акта следует, что прибор учета дополнительно был опломбирован пломбами N N 1012052, 1012051.

Факт нанесения данных пломб подтверждается фотографиями, сделанными при проведении проверки ("ЕКЛ_9917_00009071_2022_08_08_09_50_33", "изображение_2022-08- 08_10-06-02-964), а также видеозаписью (файл "00001_00000020220808094452_0929" промежуток времени с 02:50 по 03:47).

О выявленной погрешности было сообщено представителям потребителя, участвующим при проведении проверки и допустившим представителей сетевой организации к системе учета для проведения проверки.

Как указывает истец, поскольку данные лица не являются собственниками прибора учета, а для проведения, дальнейшей проверки было необходимо произвести демонтаж прибора учета для дальнейшего его направления на исследование заводом-изготовителем, представители сетевой организации связались с собственником данного прибора учета с целью получения разрешения на данные действия (файл "00001_00000020220808094952_0930" промежуток времени 02:02 по 04:14).

Однако на обстоятельства проведения проверки собственники прибора учета отреагировал резко и потребовал, чтобы проверяющие покинули помещение, а если это не будет сделано, то он вызовет сотрудников полиции (файл "00001_00000020220808094952_0930" промежуток времени 02:28 по 02:37, 02:57 по 03:01).

Поскольку собственник прибора учета явно выразил не согласие с проведением проверки, ему было сообщено о том, что будет составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии, на что собственник прибора учета ответил, что никакой акт никто получать не будет (файл "00001_00000020220808094952_0930" промежуток времени 03:03 по 03:21).

В связи с вышеизложенным, в день проведения проверки, представители сетевой организации были лишены возможности провести проверку в полном объеме, а именно произвести демонтаж прибора учета с целью его направления на исследование заводом-изготовителем с целью установления причины неисправности.

08.09.2022 Ответчик обратился в адрес АО "Самарская сетевая компания" с просьбой провести распломбировку спорного прибора учета для цели направления его для проведения проверки.

При этом к данному заявлению была приложена копия доверенности на Эфендиева Руслана Буржуновича, из которой следовало, что он может представлять интересы Ответчика во всех инстанциях и организациях.

По договоренности с потребителем, была согласована дата проведения проверки и его распломбировка прибора учета - 05.10.2022.

05.10.2022 в присутствии представителей потребителя, в том числе представителя, который представляет его интересы в суде, спорный прибор учета был демонтирован представителями АО "ССК", однако представитель потребителя не предоставил прибор учета для его дальнейшего исследования заводом-изготовителем.

При рассмотрении дела судом первой инстанции, представитель Ответчика заявила, что ей, а также другому представителю потребителя, участвующему при производстве демонтажа спорного прибора учета, не было известно о намерении АО "Самарская сетевая компания" направить его для исследования заводом-изготовителем (промежуток аудио протокола судебного заседания от 06.04.2023 с 30:23 по 30:31).

Однако данный факт опровергается видеозаписью, сделанной при проведении проверки.

Так, на видеофайле "05102022_100431_0000001А" отчетливо слышно, как представитель сетевой организации разъясняет представителям потребителя о целях демонтажа спорного прибора учета, а именно, что "прибор учета будет обклеен транспортировочными пломбами и будет отправлен на завод для проверки", на что представителя потребителя выражает свое несогласие и отвечает, что "нет, ничего подобного не будет, это мое имущество" (промежуток видеозаписи с 0:00 по 0:20).

Кроме того, на данной видеозаписи потребитель выразил намерение самостоятельно направить спорный прибор учета на "поверку", на что ему было разъяснено, что процедура поверки не заменяет собой полноценное исследование прибора учета на заводе-изготовителе и ему было повторно разъяснено о необходимости полноценного исследования спорного прибора учета заводом-изготовителем (промежуток видеозаписи с 04:34 по 04:46).

Тем самым, вопреки позиции представителя Ответчика, участвующего в проведении проверки, а также при производстве демонтажа прибора учета, его представителям было разъяснено о намерении направить спорный прибор учета на исследование заводом -изготовителем с целью установления причины неисправности.

Также следует отметить, что согласно акту допуска в эксплуатацию N 175462 от 05.10.2022, был установлен факт нарушения ранее нанесенных пломб сетевой организации NN 1012052, 1012051 на спорный прибор учета.

Факт нарушения данных пломб дополнительно подтверждается фотоизображениями (файлы "20221005101149_000000А", "20221005 Ю2722_ООООООА", "20221005102731_000000А", "20221005102923_000000А", "20221005102928_000000А"), а также видеоматериалами (видеофайл "05102022_102646_0000001А" промежуток времени с 02:02).

Суд первой инстанции посчитал обоснованным довод АО "Самарагорэнергосбыт", что подобное поведение Ответчика свидетельствует о злоупотреблении правом, поскольку оно не позволяет установить причину выявленной неисправности, а также направлено на избежание ответственности по оплате безучетного потребления электроэнергии.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 24.12.2020 N Ф04- 5299/2020 по делу N А45-38452/2019 отметил, что ожидаемым поведением потребителя - собственника ПУ, в отношении которого установлены обстоятельства, свидетельствующие о возможной неисправности, является совершение действий, связанных с проверкой данного прибора, в том числе - оказание разумного содействия сетевой организации, предъявляющей требование о снятии ПУ с целью направления на проведение исследования.

Презумпция добросовестности потребителя (пункт 5 статьи 10 ГК РФ), несущего ответственность за эксплуатацию принадлежащего ему ПУ, действует до тех пор, пока его оппонентом не будет подтверждено, что при наличии обстоятельств, ставящих под сомнение расчетный характер данного прибора, потребителем совершены действия, влекущие невозможность последующей проверки его исправности.

При этом бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей в собирании тех или иных доказательств, с учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав. Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не раскрывающей.

В общеисковом процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который может быть поименован как "разумная степень достоверности" или "баланс вероятностей" (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС16-18600(5-8)).

Он предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иска. В этом случае состав доказательств, достаточных для подтверждения оснований иска (как и для их опровержения), должен соответствовать обычному кругу доказательств, документально опосредующих спорное правоотношение при типичном развитии, которыми должна располагать его сторона.

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, нескомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для целей принятия судебного акта по существу спора.

Как следует из п. 27 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2019)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019) сетевая организация вправе провести проверку прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора.

Как следует из п. 5 "Обзор судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021) правилами N 442 не регламентирован порядок проведения проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование, что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора.

Как видно из разъяснений ВС РФ, сетевая организация вправе направить прибор учета для проведения его исследования, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора учета.

В данном случае у сетевой организации такие сомнения имелись, поскольку погрешность прибора учета приводит к недоучету потребленной электроэнергии.

Однако на дату выявления погрешности (08.08.2022), а также на дату производства демонтажа спорного прибора учета (05.10.2022) Ответчик выразил явный отказ в предоставлении спорного прибора учета на исследование заводом-изготовителем, тем самым сетевая организация была лишена возможности установления причины наличия неисправности прибора учета.

В связи с вышеизложенным, разумным поведением Ответчика в рамках настоящего спора было бы оказание сетевой организации дальнейшего содействия в проведении исследования прибора учета с целью установления причины наличия неисправности. Ответчику было известно с момента составления акта о безучетном потреблении электроэнергии о претензиях к прибору учета, предъявляемых со стороны АО "Самарская сетевая компания", а также о последствиях безучетного потребления электроэнергии (раздел 7 Договора). Также Ответчику было известно о наличии денежных требований со стороны АО "Самарагорэнергосбыт", поскольку в его адрес была направлена досудебная претензия.

То есть Ответчик понимает и осознает, что без проведения какого-либо технического исследования невозможно установить причину наличия погрешности спорного прибора учета, которая могла наступить в результате наличия в нем посторонних устройств, влияющих на его работу и нарушения целостности заводской пломбы государственного поверителя, при этом прибор учета для исследования не предоставляет.

У Ответчика объективно имелись все возможности обеспечить сохранность спорного прибора учета с целью дальнейшего исследования, для опровержения фактов выявленных нарушений.

Однако факт непредоставления спорного прибора учета для его исследования заводом- изготовителем, а также нарушение ранее нанесенных пломб сетевой организации позволяет свидетельствовать об умышленном вмешательстве Ответчика в работу спорного прибора учета и дальнейшее умышленное сокрытие данного факта.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 09.04.2002 N 90-0, уклонение стороны от участия в экспертизе означает признание правовой презумпции невыгодного для нее факта, что обусловлено задачей пресекать препятствующие осуществлению правосудия действия (бездействия) недобросовестной стороны и обеспечивать дальнейшие судебные процедуры по установлению и исследованию фактических обстоятельств дела.

Соответственно, Ответчик как добросовестный потребитель электроэнергии, в действиях которого отсутствует вмешательство в работу прибора учета, должен быть заинтересован в проведении исследования спорного прибора учета заводом-изготовителем с целью установления причины возникновения неисправности, а не его сокрытия.

При этом следует отметить, что наличие в приборе учета постороннего устройства, не предусмотренного конструкцией завода изготовителя, само по себе признается вмешательством в работу прибора учета и свидетельствует о несоблюдении потребителем обязанности по обеспечению целостности и сохранности такого прибора. Любые изменения, внесенные в конструктивное исполнение прибора учета незаконны, недопустимы. Прибор учета не может содержать в своей конструкции детали, не предусмотренные заводом-изготовителем, наличие которых в приборе учета влечет искажение фактических объемов потребления электрической энергии. Кроме того, лицом, ответственным за состояние прибора учета в любом случае является его владелец.

Именно для установления наличия (отсутствия) постороннего устройства в конструкции прибора учета, а также целостности заводской пломбы завода-изготовителя Ответчику было предложено предоставить спорный прибор учета для его исследования заводом-изготовителем.

При этом доводы Ответчика об отсутствии безучетного потребления электроэнергии ввиду того, что "при проведении проверки 08.08.2022 не выявлено нарушений схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, нарушений пломб... " также необоснованны.

По мнению Ответчика, совокупность указанных обстоятельств, позволяет свидетельствовать об отсутствии с его стороны вмешательства в работу прибора учета.

Однако данная позиция противоречит разъяснениям вышестоящих судебных инстанций.

Согласно п. 27 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2019)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019) потребитель -собственник прибора учета, приобретший прибор учета с вмонтированным в него посторонним электронным устройством, влияющим на работу прибора, признается совершившим действия, которые квалифицируются как иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета и приведшие к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Отсутствие явных признаков вмешательства в работу прибора учета, в том числе повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождает потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучетного потребления электрической энергии.

Аналогичная позиция изложена и в иных судебных актах судов кассационных инстанций (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.01.2023 N Ф04-4277/2021 по делу N А67-4609/2020; Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 по делу N 309-ЭС18-22373, N А71- 14267/2017).

С учетом изложенного, факт сохранности ранее нанесенных пломб, а также видимая работоспособность элементов системы учета электроэнергии не могут свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 N 309-ЭС15-13978 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

В настоящем случае именно на Ответчика возложена обязанность доказать, что прибор учета был исправен и производил учет надлежащим образом, в приборе учета отсутствовал, технические устройства, не предусмотренные заводом-изготовителем.

В связи с вышеизложенным, процессуальное поведение Ответчика явно направлено на причинение вреда АО "Самарская сетевая компания", поскольку сетевая организация, которая не является собственником спорного прибора учета не может без воли Ответчика установить причину наличия неисправности.

Как обоснованно указывает истец, подобное процессуальное поведение потребителей должно оцениваться в качестве злоупотребления правом.

Суд первой инстанции предлагад сторонам провести демонтаж прибора учета с целью его направления на исследование, на что потребитель выразил свое согласие, допустил сотрудников сетевой организации для производства демонтажа прибора учета, однако после производства демонтажа прибора учета от его дальнейшего направления на исследование отказался. Свое поведение потребитель мотивировал тем, что данное исследование не является полноценной судебной экспертизой, в связи с чем им было заявлено ходатайство о назначении экспертизы. Однако в дальнейшем потребитель отказался от своего ходатайства, сославшись на "утрату" прибора учета.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции поставил под сомнение добросовестность потребителя как участника гражданских правоотношений, справедливо приняв во внимание, что с момента составления акта о безучетном потреблении и в ходе судебного разбирательства потребителю было известно о претензиях к прибору учета, предъявляемых со стороны сетевой организации. При этом потребитель понимал и осознавал, что без проведения какого-либо технического исследования невозможно установить наличие посторонних включений в средство учета. Однако несовершение потребителем указанных действий, в том числе в период рассмотрения настоящего дела, является его риском, последствия которого не могут быть возложены на энергоснабжающую организацию.

Расчет безучетного потребления произведен истцом правильно, составлен с соблюдением требований действующего законодательства, ответчиком арифметическая правильность расчета не оспорена.

Ответчик доказательств оплаты задолженности не представил.

При таких обстоятельствах, заявленные требования судом первой инстанции правомерно удовлетворены.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы - ответчика по делу.

В связи с отказом в соответствующем ходатайстве, заявителю апелляционной жалобы следует возвратить с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 30.000 руб. перечисленных в качестве возможной оплаты за проведение экспертизы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07 июля 2023 года по делу N А55-38608/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Экспотрейдинг" с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 30.000 руб. уплаченных за проведение экспертизы (платежное поручение N 92 от 10.10.2023 г.).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

Е.Н. Некрасова О.П. Сорокина