Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2023 г. N 09АП-64176/23 по делу N А40-140502/2023

г. Москва

20 октября 2023 г.

Дело N А40-140502/23

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2023 по делу N А40-140502/23

по заявлению ООО "Т2 Мобайл" (ИНН 7743895280)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Московской области,

третье лицо: Бедринцев Алексей Александрович,

о признании незаконным и отмене постановления от 14.06.2023 по делу N 050/04/14.3-553/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя:	Кишкина М.В. по дов. от 14.04.2023 N Д23/347;
от заинтересованного лица:	Артемьева С.В. по дов. от 30.06.2023 N 03/11709/23;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Т2 Мобайл" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 14.06.2023 по делу N 050/04/14.3-553/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 110 000 руб.

Решением суда от 22.08.2023 исковое заявление ООО "Т2 Мобайл" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Т2 Мобайл" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что согласие абонента на получение рекламы было выражено абонентом при заключении Договора об оказании услуг связи. При этом иное (отказ от получения рекламы) не было указано абонентом ни при заключении договора, ни в дальнейшем при использовании услуг связи. Договор оказания услуг с абонентом является действующим, заключен на неопределенный срок.

В отзыве на апелляционную жалобу Московское областное УФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель Управления поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как изложено выше, оспариваемым постановлением административного органа общество привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Диспозицией данной нормы права является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В рамках данного спора апелляционный суд в силу ст. 64, ч. 4 ст. 210 АПК РФ приходит к выводу о доказанности административным органом совершения обществом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, что подтверждается следующим.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области установлен факт поступления 10.08.2022 в 14:40 на принадлежащий Бедринцеву А.А. абонентский номер +7926******* с буквенного идентификатора "FITNESSPHG" рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "До 14.08! Фитнес все включено всего 1290р. В месяц! Бронь 84994300312" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента на получение рекламы.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Доказательства получения согласия абонента на получение рекламы обществом не представлены.

Исходя из представленных материалов дела, общество при рассылке указанного sms-сообщения является посредником в цепочке инициаторов рассылки, и в рамках заключенного договора оказывает своим заказчикам услуги по предоставлению доступа к технической системе/базе по каналу связи для отправки заказчиком своих сообщений.

Т.е. фактически является рекламораспространителем спорной рекламы.

Указанное установлено судом на основании следующего.

Абонентский номер +7926******* выделен Бедринцеву А.А. на основании договора об оказании услуг связи от 06.07.2018.

Как следует из информации, представленной Заявителем, буквенный идентификатор "FITNESSPHG" используется ООО "Велформ" на основании договора об оказании услуг связи от 08.08.2022 N 107954326 (далее - Договор).

В соответствии с правовой позицией ООО "Велформ" от 27.09.2022 N 36212-ЭП/22 таргетированные SMS-рассылки с детальным сегментированием целевой аудитории осуществляются оператором ООО "Т2 Мобайл" по базе абонентов Tele2 и других операторов сотовой связи - услуга "SMS-Таргет".

Согласно правовой позиции Заявителя от 29.11.2022 N 45362/22 в соответствии с заявлением к Договору Заявитель предоставляет ООО "Велформ" возможность пользоваться услугой "SMS-Таргет", в рамках Договора от 06.09.2022. ООО "Велформ" реализована рассылка СМС-сообщений по абонентской базе оператора.

Заявитель указывает, что между ним и владельцем телефонного номера +7926******* заключен договор об оказании услуг связи, в котором содержатся следующие условия: "Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения от Оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи", при этом графа для отметок "Если не согласен" в договоре с абонентом телефонного номера +7926******* не заполнена.

Указанные обстоятельства, по мнению Заявителя, свидетельствуют о наличии согласия Бедринцева А.А. на получение спорного СМС-сообщения.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Согласно представленному Заявителем договору об оказании услуг связи от 06.07.2018, заключенному с абонентом телефонного номера +79265268747, в нем содержится условие "Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи".

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что отсутствует вариативность "Согласен", "Не согласен".

Таким образом, Девятый арбитражный апелляционный суд полагает верным вывод суда, что согласие Бедринцева А.А. на получение рекламы от заявителя в материалы не представлено.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обществом совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушена.

Срок привлечения общества к административной ответственности на дату принятия оспариваемого постановления не пропущен.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2023 по делу N А40-140502/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева