Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 февраля 2024 г. N Ф05-36145/23 по делу N А40-140502/2023

г. Москва

13 февраля 2024 г.

Дело N А40-140502/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 8 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - Кишкина М.В., представитель по доверенности от 25 октября 2023 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Маначинский П.О., представитель по доверенности от 24 марта 2023 года

от третьего лица: Бедринцева Алексея Александровича - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 8 февраля 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

на решение от 22 августа 2023 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 20 октября 2023 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-140502/2023,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: Бедринцев Алексей Александрович

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ: общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 14 июня 2023 года по делу N 050/04/14.3-553/2023 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного штрафа в размере 110 000 руб.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечен Бедринцев Алексей Александрович (далее - Бедринцев А.А., третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2023 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ООО "Т2 Мобайл" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые решение и постановление отменить, в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "Т2 Мобайл" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель Московского областного УФАС России возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Бедринцев А.А. не явился и своего представителя в суд кассационной инстанции не направил, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав представителей ООО "Т2 Мобайл" и Московского областного УФАС России, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Московское областное УФАС России по результатам рассмотрения протокола и материалов дела N 050/04/14.3-553/2023 об административном правонарушении по факту поступления на телефонный номер рекламного сообщения вынесло 14 июня 2023 года оспариваемое постановление, которым ООО "Т2 Мобайл" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 110 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением Московского областного УФАС России, ООО "Т2 Мобайл" обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, руководствуясь статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 18, 38 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), статьей 44.1 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), учитывая разъяснения, изложенные в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", исходили из факта поступления на абонентский номер рекламного СМС-сообщения без предварительного согласия третьего лица (абонента) на получение рекламы.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Суды установили факт поступления на принадлежащий Бедринцеву А.А. абонентский номер рекламного СМС-сообщения в отсутствие предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предварительного согласия последнего на получение рекламы.

Общество при рассылке СМС-сообщения является посредником в цепочке инициаторов рассылки, и в рамках заключенного договора оказывает своим заказчикам услуги по предоставлению доступа к технической системе/базе по каналу связи для отправки заказчиком своих сообщений, то есть фактически является рекламораспространителем спорной рекламы.

Отклоняя довод заявителя о том, что третье лицо выразило согласие на получение рекламы в договоре об оказании услуг связи от 6 июля 2018 года, в котором содержится условие "Настоящим абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи", суды отметили факт отсутствия вариативности "Согласен", "Не согласен".

Кроме того, как правильно отметили суды, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы абонентом не могло быть выражено согласие в договоре на оказание услуг связи заключенном в 2018 году на получение рекламной информации от ООО " Велформ" идентификатор " FITNESSPHG", заключившего договор на оказание услуг связи в 2022 году.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая приведенные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу, что согласие Бедринцева А.А. на получение рекламы от ООО "Т2 Мобайл" в материалы не представлено.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суды пришли к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы ООО "Т2 Мобайл" были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Несогласие ООО "Т2 Мобайл" с принятыми судебными актами не опровергает выводы судов об обстоятельствах дела и о применении норм материального права, основанные на полном и всестороннем исследовании представленных сторонами доказательств, в связи с чем не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениям и статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов в любом случае, по делу не установлено.

С учетом изложенного, судебные акты являются законными и обоснованными, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2023 года по делу А40-140502/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко