Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2023 г. N 09АП-49806/23 по делу N А40-206450/2022

г. Москва

21 октября 2023 г.

Дело N А40-206450/22

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей:	В.И. Попова, Л.Г.Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционные жалобы Apple INC. и Apple Distribution International Limited

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2023 по делу N А40-206450/22 по заявлению Apple INC. к ФАС России (ОГРН: 1047796269663, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539) о признании недействительными решения и предписания от 29.07.2022 по делу N 11/01/10-30/2021, признании незаконным и отмене постановления от 17.01.2023 по делу N 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ,

третьи лица: 1) ООО "Яндекс", 2) Ассоциация "Интернет-Видео" 3) Apple Distribution International Limited

при участии:

от заявителя:	Максимова Н.В. Кызы дов. от 14.09.2022, Ермолина Д.Е. дов. от 14.09.2022, Гореславская Н.В. дов. от 14.09.2022
от ответчика от третьих лиц:	Савостина Е.В. дов. от 09.01.2023 1) Заболотных А.Ю. дов. от 09.02.2022, 2) не явился, извещен, 3) Мальцев А.С. дов. от 17.04.2023

УСТАНОВИЛ:

Apple INC. обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 29.07.2022 г. по делу N 11/01/10-30/2021, признании незаконным и отмене постановления от 17.01.2023 по делу N 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда 06.06.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом Apple INC. и Apple Distribution International Limited обратились с апелляционными жалобами.

Apple INC просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Apple Distribution International Limited просит в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указав на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела о том, что Apple INC оказывает услуги Ap Store в то время как, по утверждению апеллянта именно Apple Distribution International Limited является единственным лицом, оказывающим услуги по распространению приложений в Ap Store.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали апелляционные жалобы.

Представители ФАС, третьего лица ООО "Яндекс" против удовлетворения жалоб возражали по мотивам представленных письменных отзывов.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом, извещенные о времени и месте судебного заседания, явку в судебное заседание не обеспечили.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.

Как следует из материалов дела решением ФАС России от 29.07.2022 по делу N 11/01/10-30/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Apple Inc. (далее также - Apple) признана нарушившей пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), компании выдано предписание об устранении нарушения.

Постановлением ФАС России от 17.01.2023 по делу N 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении компания Apple привлечена к административной ответственности за установленное указанным решением ФАС России нарушение по ч. 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 1 177 988 700 руб.

Считая, что указанные решение, предписание и постановление о привлечении к административной ответственности Федеральной антимонопольной службы являются незаконными, Apple INC. обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

Как следует из материалов дела, ФАС России установлено доминирующее положение Apple на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Оспаривая данный вывод, Apple указывает на неверное определение продуктовых границ товарного рынка, полагая, что антимонопольный орган допустил нарушение утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок).

Суд первой инстанции отклонил указанные доводы, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 23, частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220).

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает этапы, отраженные в пункте 1.3 указанного Порядка, в соответствии с которым проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя этап установления доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка.

Как указано в аналитическом отчёте, составленном ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции, предварительное определение границ рынка осуществлялось с использованием предусмотренных подпунктами "а", "г", "ж" пункта 3.4 Порядка методов.

На стадии предварительного определения продуктовых границ ФАС России было установлено, что магазин приложений Арр Store является технологической платформой (площадкой) для размещения приложений, и Apple предоставляет услуги по размещению приложений на собственной платформе.

С учётом этого в качестве функционального назначения услуги определена возможность распространения приложений, предназначенных для использования на абонентских устройствах, и поскольку разработчики могут проектировать приложения, функционирующие на абонентских устройствах под управлением как декстопных, так и мобильных операционных систем (iOS, Windows, Windows Mobile, Android, и другие), предварительно продуктовые границы определены как рынок распространения приложений для абонентских устройств: смартфоны, планшеты, аудиоплееры.

Суд первой инстанции указал, что вопреки доводам Apple взаимозаменяемость услуг в предварительно определённых границах была установлена с использованием предусмотренного Порядком метода.

Так, в целях оценки взаимозаменяемости вышеуказанных товаров (услуг) проведен опрос потребителей путем направления анкеты в адрес российских и зарубежных разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений с различным функционалом и назначением, в частности: решения для интернетбанкинга, вызов такси, мессенджеры, социальные сети, электронная почта, антивирусные программы, софт для родительского контроля, онлайн-кинотеатры, карпулинг (совместные дальние поездки на авто), каршэринг (краткосрочная аренда авто), навигаторы, карты, а также программы и приложения из любых других категорий, которые были разработаны на заказ.

Из результатов анализа полученных ответов следует, что для разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений операционная система iOS не является взаимозаменяемой с любыми другими мобильными или десктопными операционными системами.

Учитывая изложенное, продуктовые границы исследуемого рынка определены как рынок распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

При этом вопреки доводам Заявителя указанный вывод следует из проведенного ФАС России опроса разработчиков приложений, который включал разные вопросы, в том числе вопрос о взаимозаменяемости Арр Store для целей распространения именно контента (товара), а не самих приложений.

При этом большая часть разработчиков указала, что другие каналы для распространения контента (телевизоры, сайты, игровые приставки и т. д.) не являются взаимозаменяемыми с Арр Store.

При этом перечень разработчиков не является исчерпывающим, но демонстрирует тот факт, что были опрошены компании-разработчики программного обеспечения и мобильных приложений из разных сфер, многие из которых друг с другом никак не пересекаются функционально, но приложения всех опрошенных лиц распространяются схожим образом. В связи с изложенным, опрос разработчиков различных приложений о способах распространения этих приложений направлен на учет всех возможных способов распространения приложений и оценки их взаимозаменяемости с целью недопущения сужения продуктовых границ товарного рынка. Кроме того, низкий уровень разброса ответов опрашиваемых лиц свидетельствует о репрезентативности выборки.

Цель, которую преследуют разработчики (реализовать товар потребителю), зависит от возможности получения услуги, которую оказывает Apple разработчикам - услуги по размещению приложения в Арр Store, поскольку отказ в предоставлении данной услуги в конечном итоге приведет к невозможности достижения указанной цели.

Поэтому именно данная услуга, которую оказывает Apple разработчикам, и является основой для определения продуктовых границ рынка, а не сам товар разработчика, представленный на других товарных рынках, к которым Apple имеет лишь то отношение, что взимает с разработчиков комиссию от продаж данного товара.

Результаты опроса разработчиков, проведенного Wanta Group, не опровергают выводов, сделанных по результатам опросов, проведенных ФАС России.

Так, более высокая популярность Android и приоритезация ресурсов под эту операционную систему, доступность товаров в иных каналах размещения не противоречат тому, что компании вынуждены разделять команды разработчиков под разные операционные системы (это также подтверждено указанным опросом Wanta Group) и считают Арр Store невзаимозаменяемым для распространения контента на iOS.

Результаты опроса пользователей, проведенного Wanta Group, показывают лишь то, что люди могут использовать разные возможности смартфонов, предпочитать разные каналы получения информации и контента, приобретать смартфоны на разных операционных системах. Эти обстоятельства не связаны с настоящим делом, поскольку, услуга, которую оказывает Apple разработчикам, не имеет никакого отношения к рынку реализации мобильных устройств, рынкам реализации товаров или контента, на которых осуществляют деятельность разработчики.

Позиция Apple о ненадлежащем проведении опроса потребителей не учитывает особенности функционирования цифровых рынков. Цифровые рынки по своей сути и функционированию кардинально отличаются от иных рынков товаров, работ, услуг и характеризуются, в том числе многообразием способов монетизации продукции, в частности, размещение приложений в магазине приложений не предполагает оплаты за факт размещения в Арр Store или скачивания пользователем приложения из Арр Store. При этом отсутствие стоимости приложения не означает, что оно не монетизируется (не приносит прибыли).

Большая часть приложений в Арр Store являются бесплатными. В этой связи, вопрос о заменяемости товара с нулевой ценой в случае повышения его цены на 5-10%, заданный ФАС России разработчикам, был бы бессмысленным и не позволил бы надлежащим образом установить продуктовые границы исследуемого рынка.

Разработчикам была направлена анкета, содержащая перечень вопросов, которые невозможно неоднозначно интерпретировать и на которые разработчик может точно ответить: приложения для каких устройств он разрабатывает, на каких операционных системах функционируют эти устройства, готов ли разработчик отказаться от десктопной операционной системы в пользу мобильной, готов ли разработчик отказаться от конкретной операционной системы, может ли разработчик разрабатывать приложения одновременно для нескольких операционных систем, требуются ли для этого отдельные команды специалистов или такую разработку могут вести одни и те же специалисты и т. д.

Из полученных результатов было установлено, что для разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений операционная система iOS не является взаимозаменяемой с любыми другими мобильными или десктопными операционными системами.

При этом большинство разработчиков считают магазин приложений Арр Store единственным каналом распространения контента, и практически все разработчики считают данный магазин единственным каналом распространения мобильных приложений.

Согласно проведенному ФАС России опросу, разработчики распространяют свои приложения для устройств под управлением операционной системы iOS в магазине приложений Арр Store, и большая часть из разработчиков не устанавливает региональных ограничений на установку приложений конечными пользователями (за исключением случаев, когда определенное приложение или определенный функционал запрещен законами соответствующего государства).

В этой связи, географические границы исследуемого товарного рынка выходят за пределы территории Российской Федерации и определены как глобальные границы (мировой рынок).

Дочерние компании Apple могут взимать с разработчиков Комиссию от продаж товаров вместо Apple.

Однако это не противоречит тому факту, что именно Apple Inc., а не другая компания, оказывает услугу по размещению приложений в Арр Store и все сопутствующие услуги.

Поскольку на iOS-устройство возможна установка мобильного приложения только из Арр Store. Такое условие было с момента появления App Store в 2008 г. и существует по настоящее время, что является общеизвестным и Apple не отрицается.

Пункт 3.1 Руководства по рассмотрению App Store (App Store Review Guidelines, далее - Руководство), обязательного к соблюдению разработчиками мобильных приложений для мобильной операционной системы iOS, разработчиком и правообладателем которой является Apple, содержит положения, касающиеся платежей.

Согласно подпункту 3.1.1 Руководства "Вы должны использовать покупку внутри приложения, если захотите разблокировать характеристики или функциональные параметры в своем приложении (в порядке примера: подписка, игровые валюты, доступ к премиум-контенту или разблокирование полной версии). Приложения не могут использовать свои собственные механизмы для разблокировки контента или функций, такие как лицензионные ключи, маркеры дополненной реальности, QR-коды и т. д. Приложения и их метаданные не могут включать в себя кнопки, внешние ссылки или другие призывы к действиям, которые направляют клиентов к механизмам, отличным от покупки в приложении".

Согласно подпункту 3.1.3 Руководства "Другие способы покупки. Следующие приложения могут использовать способы покупки, отличные от встроенной покупки. Приложения в этом разделе не могут ни внутри приложения, ни через сообщения, отправленные в точки связи, полученные при регистрации учетной записи в приложении (например, электронная почта или текст), побуждать пользователей использовать метод покупки, отличный от встроенной покупки".

Словосочетания "покупки в приложении", "встроенная покупка" на оригинальном (английском) языке Руководства представлены словосочетанием "In-Арр Purchase)). Использование API "In-Арр Purchase)) является для разработчиков мобильных iOS-приложений, содержащих платный контент, обязательным в соответствии с преамбулой, пунктом 3.3.25 Лицензионного соглашения об использовании Программы для разработчиков Apple (Developer Product Licensing Agreement).

Таким образом, согласно подпункту 3.1.1 Руководства разработчики множества приложений с платным контентом не могут продавать этот контент без использования API "In-Арр Purchase)).

При этом подпункт 3.1.3 Руководства позволяет в приложениях определенных категорий продавать контент с использованием иных способов оплаты в дополнение к 7 API "In-Арр Purchase)). Однако положения данного пункта запрещают разработчикам побуждать пользователей использовать иные способы оплаты, помимо встроенной покупки, реализуемой с помощью API "In-Арр Purchase)).

Таким образом, суд первой инстанции правильно учел, что ФАС России пришла к обоснованному выводу, о том, что указанный в подпункте 3.1.3 Руководства запрет на побуждение фактически означает запрет на информирование пользователей о наличии возможности иного способа оплаты.

Такая формулировка подпункта 3.1.3 Руководства приводит к созданию невыгодных условий для указанных разработчиков, следствием которых может являться либо потеря дохода, либо потеря конкурентного преимущества, что свидетельствует о навязывании со стороны Apple по отношению к разработчикам невыгодных условий договора, поскольку Руководство обязательно к соблюдению всеми разработчиками iOS-приложений, отказ от его соблюдения в части или полностью приведет к недопущению iOS-приложения в магазин Арр Store со стороны Apple.

Учитывая изложенные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Apple, занимая доминирующее положение на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS, с долей 100%, вышеуказанными действиями навязывает разработчикам невыгодные условия договора в нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, ФАС России выдала Apple предупреждение N МШ/72835/21 от 30.08.2021 об устранении нарушения. Предупреждение ФАС России оспорено Apple в судебном порядке. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 по делу N А40-260692/2021 в удовлетворении требований Apple было отказано.

Поскольку признаки нарушения не были устранены Apple, ФАС России рассмотрела соответствующее дело о нарушении антимонопольного законодательства и приняла оспариваемые решение и предписание.

Из взаимосвязи положений Лицензионного соглашения между Apple и разработчиками iOS-приложений, включая, но не ограничиваясь пунктом 3.3, подпунктом 3.3.25, пунктом 6.1 Лицензионного соглашения, следует, что разработчики должны руководствоваться требованиями Apple к приложениям, формализованными данным Лицензионным соглашением, иными техническими и нормативными документами Apple, а также онлайн-документацией Apple, размещенной на сайте Apple.

Применительно рассматриваемым обстоятельствам, приложения разработчиков должны, в большинстве случаев, использовать метод покупки товара, именуемый InApp Purchase (IAP, встроенная покупка), подразумевающий проведение транзакций через системы Apple, в ходе чего Apple взимает с разработчиков соответствующую комиссию.

При этом данный метод покупки товара должен быть либо единственным, либо обязательно присутствующим наряду с другими методами покупки товара (в зависимости от категории приложения); Также приложения должны соответствовать пункту 3.1 Руководства (включая его подпункты).

Суть установленных в данном пункте запретов на протяжении всего времени с момента выдачи предупреждения и до момента принятия оспариваемого решения неизменна и направлена на то, чтобы не позволить разработчикам каким-либо образом побудить (в том числе, проинформировать) пользователей к приобретению товара или услуги методом, отличным от встроенной покупки.

Apple отказывал разработчикам в размещении приложений в магазине приложений Арр Store и требовал от разработчиков внесения следующих изменений в приложения: - удалить из приложения ссылки, направляющие пользователя на сайт разработчика; - удалить из приложения функционал прямой оплаты банковской картой; - использовать встроенную покупку в качестве единственного метода оплаты; - удалить все сторонние механизмы оплаты, отличные от встроенной покупки (в ряде случаев); - удалить кнопку "Регистрация", ведущую на сайт разработчика; - удалить функцию регистрация и любые другие переходы на сайт разработчика; - удалить функционал разблокировки контента с помощью промокода; - доработать приложение таким образом, чтобы функционал направления пожертвований разработчику на развитие приложения осуществлялся только с помощью встроенных покупок.

Таким образом, Apple, осуществляя коммуникацию с разработчиками, отказывал разработчикам в размещении их приложений в Арр Store и, в большинстве случаев, требовал от разработчиков внести такие изменения в приложения, которые не позволят разработчикам каким-либо образом побудить (в том числе, проинформировать) пользователей к приобретению товара или услуги методом, отличным от встроенной покупки.

Наличие вышеуказанных запретов и ограничений в пункте 3.1 Руководства (включая его подпункты), обязательного к соблюдению всеми разработчиками iOSприложений, и принуждение разработчиков к ухудшению функционала приложений, свидетельствуют о навязывании со стороны Apple как доминирующего субъекта по отношению к данным разработчикам невыгодных условий договора, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В обоснование требований Apple указывает, что такие действия не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, поскольку имеют экономическое обоснование, и ссылается на разъяснения, содержащиеся в пунктах 11 и 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума), которые, напротив, подтверждают правомерность выводов решения ФАС России по следующим основаниям.

Так, в пункте 11 Постановления Пленума действительно указано, что при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта.

Вместе с тем это не означает, что любые действия, направленные на получение прибыли, которое в соответствии со статьёй 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является целью предпринимательской деятельности, являются допустимыми.

В пункте 11 Постановления Пленума разъяснено, что такое поведение может быть признано допустимым, если оно экономически выгодно для контрагентов.

Согласно пункту 14 Постановления Пленума при оценке действий доминанта по навязыванию необходимо устанавливать, соразмерны ли ограничения, налагаемые таким субъектом при навязывании условий договора, его законным интересам. Однако материалами дела подтверждается, что установленный Apple запрет не выгоден для разработчиков.

Последствия от таких действий Apple заключаются в ограничении конкуренции на рынке распространения для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Запрет, установленный Apple, на побуждение (в том числе, информирование) разработчиками пользователей приложений приобрести товар или услугу методом, отличным от встроенной покупки, значительно затрудняет разработчикам приложений осуществлять реализацию товара пользователям iOS-устройств за пределами iOSприложений. Это затруднение связано с тем, что разработчики не могут донести до потребителей, использующих iOS-устройства, информацию о возможности приобретения товара в ином месте.

Такая ситуация фактически приводит к тому, что потребитель, использующий iOS-устройство, не информирован о возможности приобретения товара за пределами iOS-приложений.

Таким образом, разработчик вынужден либо устанавливать в iOSприложении более высокую цену на товар с целью компенсации уплачиваемой Apple комиссии от его продажи и тем самым теряя конкурентные преимущества по цене, либо устанавливать более низкую цену, теряя часть дохода.

Тем самым ограничивается возможность для разработчика самостоятельно определять условия обращения его товара на соответствующем товарном рынке. Рассматриваемые действия Apple не попадают под исключение, установленное частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой требования данной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Общие положения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности содержатся в статье 1229 ГК РФ, согласно части 1 которой лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В свою очередь, согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Таким образом, осуществление исключительных прав на программы для ЭВМ являются действия по использованию программы для ЭВМ или действия по распоряжению исключительными правами на программу для ЭВМ.

При распространении приложений для устройств под управлением iOS разработчики не осуществляют использование, в том числе, воспроизведение, распространение, переработку магазина приложений Арр Store, равно как и API систем, предоставляемых Apple для разработки собственных приложений, то есть, разработчики не используют произведение по смыслу статьи 1270 ГК РФ.

В рассматриваемых обстоятельствах Apple, определяя функциональность приложений сторонних разработчиков, выходит за пределы осуществления исключительных прав на программы для ЭВМ Apple.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 13.02.2018 N 8-П, положения антимонопольного законодательства, в частности статья 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой установленные в ней требования не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 4), не могут интерпретироваться и применяться как полностью выводящие коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых размещены соответствующие товарные знаки, и связанную с этим возможность оценки поведения сторон как недобросовестного из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей.

Позиция антимонопольного органа согласуется с правоприменительной практикой (в частности, постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2015 по делу N А40-42997/2014, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 N 6577/11 по делу N А40- 3954/10), дело N А40-240628/2015).

С учётом изложенного суд полагает, что Apple, занимающий доминирующее положение на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS, допустил нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. ФАС России в пределах полномочий, предусмотренных статьёй 23 Закона о защите конкуренции, было выдано предписание Apple об устранении нарушения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Предписание ФАС России в соответствии с частью 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции выдано на основании Решения ФАС России, которым установлено злоупотребление доминирующим положением и указано, в чём выразилось нарушение.

Указанные в нём меры обусловлены обстоятельствами рассматриваемого нарушения и направлены на исключение подобных действий в будущем, что соответствует требованиям Закона о защите конкуренции.

По существу требования предписания идентичны изложенным в предупреждении ФАС России, законность которого подтверждена вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-260692/2021.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными, поскольку в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным постановления ФАС России от 17.01.2023 по делу N 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции учел следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса влечет административную ответственность.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены должностными лицами в пределах их полномочий, предоставленных ч. 2 ст. 22.1 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом первой инстанции не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Статья 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которой допустил Apple, содержит запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых, в том числе, являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

Решением ФАС России установлено, что допущенное Apple нарушение антимонопольного законодательства привело к ограничению конкуренции. Установление данного обстоятельства решением ФАС России исключает возможность квалификации действий Apple по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина Apple в совершении указанного административного правонарушения установлена и подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых 13 КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации т 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Apple не представлены доказательства принятия всех необходимых мер по соблюдению требований Закона о защите конкуренции.

Таким образом, у него имелась возможность не нарушать требования закона, однако оно этого не сделало, виновно совершив тем самым административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

При рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении Apple установлены такие отягчающие ответственность обстоятельства, как совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных органов прекратить его (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

Доводы Apple о невозможности расчёта штрафа с применением такого отягчающего ответственность обстоятельства, как продолжение совершения противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, являются необоснованными в связи со следующим.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

При этом вопреки доводам Apple приостановление срока исполнения предписания ФАС России в связи с его обжалованием в судебном порядке не исключает возможность установления такого отягчающего ответственность обстоятельства.

Как уже было указано ранее, по результатам рассмотрения дела N 11/01/10- 30/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Apple выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России.

При рассмотрении дела N 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении установлено, что Apple в ФАС России не представил информацию об исполнении предписания ФАС России, а, следовательно, не исполнены требования уполномоченного органа по прекращению совершения противоправного поведения.

Таким образом, на момент рассмотрения дела N 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении ФАС России установлено, что предписание не было исполнено, что указывает на продолжение противоправного поведения, а именно продолжение нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, несмотря на требования прекратить указанное нарушение.

Вопреки доводам Apple возможность учета данного отягчающего ответственность обстоятельства не ставится в зависимость от даты вступления в законную силу судебного акта по оспариванию предписания антимонопольного органа.

По сути, позиция Apple сводится к тому, что пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ образовывают только действия по неисполнению предписания об устранении нарушения в установленный срок. Однако такое деяние образует состав отдельного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 19.5 КоАП РФ.

Вместе с тем в силу части 2 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельства не могут учитываться как отягчающие в случае, если указанные обстоятельства предусмотрены в качестве квалифицирующего признака административного правонарушения соответствующими нормами об административной ответственности за совершение административного правонарушения.

Расчет штрафа за нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, осуществлен в порядке, установленном примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ.

ФАС России рассчитала размер административного штрафа исходя из выручки Apple от деятельности магазина приложений Apple Store на территории Российской Федерации за 2020 год.

С учетом приведенной выше формулы подлежащий наложению на Apple штраф составляет 1 177 988 700 рублей.

Apple полагает, что ФАС России не могла использовать данные сведения, поскольку выручку от Apple Store на территории Российской Федерации получает Apple Distribution International Limited.

Однако данное обстоятельство не свидетельствует о невозможности наложения оборотного штрафа на Apple Inc., поскольку услугу сервиса Apple Store потребителям оказывает именно Apple Inc., именно данная компания вступает в правоотношения с потребителями.

Указанное также подтверждается тем обстоятельством, что по Лицензионному соглашению ADI выступает только как агент по поручению Apple, получает выручку, а правообладателем операционной системы iOS и магазина приложений Арр Store и, соответственно, лицом, которое оказывает услуги, является Apple (п. 1.1 Приложения 1 к Лицензионному соглашению).

Apple оказывает разработчикам услуги по распространению приложений для устройств под управлением ОС iOS, для чего именно Apple проверяет и размещает приложения сторонних разработчиков в магазине приложений Арр Store. Именно Apple предоставляет инструменты для обеспечения совместимости программ приложений с программами Apple путем предоставления программных кодов и т.д., без влияния на программы Apple, в том числе без возможности внесения изменений в программы Apple (п. 1.2 Лицензионного соглашения).

Правилами Руководства, в соответствии с которыми разработчики размещают приложения разработаны непосредственно Apple, а не компанией ADI.

Для того, чтобы конкретное приложение было размещено в Арр Store и стало доступно для конечных пользователей, данное приложение должно соответствовать положениям Руководства.

В Руководстве изложены стандарты безопасности, производительности, ведения бизнеса и дизайна, а также юридические требования, которым должны соответствовать приложения для повышения качества обслуживания потребителей, защиты потребителей от неприемлемого контента, вредоносных программ, обеспечения соблюдения законов и наибольшей прозрачности.

При этом именно Apple осуществляет руководство над деятельностью магазина приложений Арр Store, поскольку согласно Руководству Apple вправе изменить несоответствующие ключевые слова в любое время или принять другие надлежащие меры для предупреждения злоупотреблений в отношении названий приложений (п. 2.3.7 Руководства); с предварительного одобрения Apple приложения операторов сотовой связи могут включать автоматически возобновляемые подписки (п.3.1.2 (а) Руководства);" Нарушение положений Руководства влечет для разработчиков исключение их из Программы для разработчиков Apple (включая, но не ограничиваясь п. 2.3.1, 2.5.3, 3.1.2(a), 4.3, 4.5.3, 5.1.1 (iv), 5.1.2 (Г), 5.5, 5.6 Руководства);

Право аннулировать в любой момент времени и по собственному усмотрению любые сертификаты Apple (п. 5.4 Лицензионного соглашения);

Apple может в любое время или время от времени, как с предварительным уведомлением, так и без такового, (а) вносить изменения в Интерфейс Покупки In-App (IAP), включая изменение или удаление любых функций или параметров, и (Ь) изменять, отменять или переиздавать Интерфейс Покупки In-App (API) (п. 5.1 Дополнения 2 к Лицензионному соглашению).

Взаимоотношения между Заявителем и разработчикам приложений по поводу использования разработчиками программного обеспечения и сервисов Заявителя для разработки, тестирования и последующего распространения приложений регулируются Соглашением с разработчиками и Лицензионным соглашением. Разработчики не могут заключать с Заявителем каких-либо иных соглашений, например, Лицензионное соглашение, до тех пор, пока разработчики не примут условия Соглашения с разработчиками.

Принятие разработчиками условий Лицензионного соглашения является обязательным этапом для последующего распространения приложений данных разработчиков через Арр Store. Лицензионное соглашение включает Приложение 2, которое предусматривает обязательство разработчика по выплате комиссии компаниям группы Apple в случае реализации цифровых товаров в приложении.

Согласно п. 3.3 Лицензионного соглашения любое приложение разработчика, которое будет отправлено в Арр Store, должно разрабатываться в соответствии с документацией и требованиями Программы. В частности, к таким требованиям относятся Руководство, которое предусматривает случаи, при которых разработчики должны использовать механизм встроенной покупки в приложениях, что обеспечивает получение компаниями группы Apple комиссии, предусмотренной Приложением 2 к Лицензионному соглашению.

Условием предоставления лицензии разработчикам на использование программного обеспечения Заявителя в целях создания и последующего распространения приложений через Арр Store (в том числе в коммерческих целях) является обязанность разработчиков соблюдать условия и выполнять свои обязательства по Лицензионному соглашению.

Таким образом, Лицензионное соглашение разрабатывает, изменяет Apple. Соответственно, руководство над оказанием услуг со стороны Заявителя осуществляет именно Apple, а не ADI.

Кроме того, Apple указывает, что результаты судебного обжалования ранее вынесенного ФАС России постановления в рамках дела N А40-228362/2020 не могут иметь значения для данного дела, однако данная позиция является ошибочной. Доводы Apple о невозможности наложения на компанию оборотного штрафа ввиду получения выручки иным лицом были заявлены и при оспаривании постановления в рамках указанного дела, однако отклонены судом как необоснованные.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что назначенный постановлением ФАС России размер административного штрафа соответствует требованиям закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемые решение и предписание, постановление ФАС являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, при этом права и законные интересы не нарушены.

Доводы апелляционных жалоб фактически повторяют доводы заявителя и третьего лица при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.06.2023 по делу N А40-206450/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева