Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2023 г. N 16АП-3468/23 по делу N А63-9255/2023

г. Ессентуки

23 октября 2023 г.

Дело N А63-9255/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 18.10.2023.

Постановление изготовлено в полном объёме 23.10.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сулейманова З.М., судей: Егорченко И.Н., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Красса Л.П., при участии в судебном заседании представителей: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Пызиной Н.Г. (по доверенности от 01.09.2023), от индивидуального предпринимателя Данович Александры Дмитриевны - Мелкумян Г.М. (по доверенности от 17.05.2023), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Данович Александры Дмитриевны на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 08.08.2023 по делу N А63-9255/2023,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Данович Александра Дмитриевна (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании недействительными решений от 16.03.2023 N 026/10/104-999/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000033); N 026/10/104-1000/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000034); N 026/10/104-1005/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000036) о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 088.08.2023 в удовлетворении требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемые решения, вынесены с соблюдением норм действующего законодательства.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявление. Апеллянт полагает, что в ее поведении отсутствуют признаки недобросовестности и включение в реестр недобросовестных поставщиков в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу управление признало апелляционную жалобу несостоятельной.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить и отменить решение суда первой инстанции, удовлетворив заявление.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании признал доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на нее заслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого решения в апелляционном порядке в соответствии с нормами главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что по итогам проведения запроса котировок в электронной форме N 0121600019723000033 "Поставка футболок с нанесением логотипа и надписи для организации проведения информационно-пропагандистских мероприятий в рамках реализации программы Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края "Межэтнические отношения, профилактика терроризма и экстремизма в Апанасенковском муниципальном округе Ставропольского края"; по итогам проведения запроса котировок в электронной форме N 0121600019723000034 "Оказание услуг по изготовлению сувенирных наборов для организации проведения информационно-пропагандистских мероприятий, направленных на противодействие идеологии терроризма в рамках реализации программы Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края "Межэтнические отношения, профилактика терроризма и экстремизма в Апанасенковском муниципальном округе Ставропольского края"; по итогам проведения запроса котировок в электронной форме N 0121600019723000036 Поставка сувенирной продукции с нанесением логотипа для организации проведения информационно-пропагандистских мероприятий, направленных на противодействие идеологии терроризма в рамках реализации программы Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края "Межэтнические отношения, профилактика терроризма и экстремизма в Апанасенковском муниципальном округе Ставропольского края", предприниматель признан победителем закупок.

От обеспечения исполнения контракта предприниматель в силу части 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе был освобожден с учетом права предоставить информацию, содержащуюся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающую исполнение ею (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, без применения неустоек (штрафов, пеней).

Согласно сведениям, опубликованным в ЕИС, в период с 24.04.2014 по 10.04.2023 предпринимателем в рамках Закона о контрактной системе было исполнено 38 контрактов, заключенных с государственными и муниципальными заказчиками на общую сумму в размере 11 681 148 рублей 09 копеек.

04 мая 2023 года заказчиком в Единой информационной системе размещены проекты контрактов.

Срок для подписания контрактов со стороны предпринимателя установлен до 05.05.2023 23 часа 59 минут.

Вместе с тем, в установленный срок, предприниматель в нарушение требований части 5 статьи 51 Закона N 44-ФЗ не направил в адрес заказчика, подписанные электронно-цифровой подписью контракты и не разместил их на электронной площадке, а также протоколы разногласий и обеспечение исполнения контрактов.

Заказчик в соответствии со статьей 104 Закона N 44-ФЗ, Правилами N 1078 направил в управление сведения о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

Управлением по информации заказчика в отношении предпринимателя возбуждены дела о включении в реестр недобросовестных поставщиков N 026/10/104-999/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000033); N 026/10/104-1000/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000034); N 026/10/104-1005/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000036).

По итогам рассмотрения дел решениями от 16.03.2023 N 026/10/104-999/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000033); N 026/10/104-1000/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000034); N 026/10/104-1005/2023 (по запросу котировок N 0121600019723000036) сведения о предпринимателе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая данные решения незаконными предприниматель обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с данным заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

По смыслу статей 65, 198, 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Согласно части 1 статьи 51 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если указанным Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части б указанной статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями данного Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом N 44-ФЗ, обязаны подписать контракт в порядке, установленном данной статьей.

Частью 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ установлено, что не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 данной статьи заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 данного Закона, который должен содержать: а) информацию, предусмотренную частью 6 статьи 30, пунктами 1, 2, 5 - 8, 10, 17, 18 и 20 части 1 статьи 42 данного Закона; б) цену контракта, соответствующую цене контракта, предложенной в соответствии с данным Законом участником закупки, с которым заключается контракт, с учетом положений нормативных правовых актов, принятых в соответствий со статьей 14 указанного Закона, положений статей 28 и 29 данного Закона, цену каждого отдельного этапа исполнения контракта, определенную в соответствии с частью 2 статьи 34 данного Закона (если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения). Предусмотренная указанным подпунктом информация включается в проект контракта, за исключением случаев включения в него информации, предусмотренной подпунктами "в" или "г" указанного пункта; в) максимальное значение цены контракта и цену единицы товара, работы, услуги, соответствующие максимальному значению цены контракта, указанному в извещении об осуществлении закупки, с учетом положений нормативных правовых актов, принятых в соответствии со статьей 14 названного Закона, положений статей 28 и 29 данного Закона (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона N 44-ФЗ).

При этом цена единицы товара, работы, услуги определяется путем уменьшения начальной цены такой единицы, указанной в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт; г) размер платы, подлежащей внесению в соответствии с указанным Законом участником закупки, с которым заключается контракт, за заключение контракта на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (в случаях, предусмотренных данным Законом); д) информацию, предусмотренную подпунктами "а", "б", "г", "е" и "п" пункта 1, подпунктами "а" и "б" пункта 2 части 1 статьи 43 данного Закона, а также информацию, предусмотренную подпунктом "г" пункта 2 указанной части, в случае проведения электронного конкурса. При этом информация, предусмотренная подпунктами "а", "б", "г" и "е" пункта 1 части 1 статьи 43 названного Закона, указывается с использованием единой информационной системы по состоянию на дату и время формирования проекта контракта; е) иные документы (при наличии).

Из материалов дела следует, что 04.05.2023 заказчиком размещены на электронной площадке проекты контрактов.

Согласно части 5 статьи 51 Закона N 44-ФЗ не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов, в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 указанной статьи, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 данной статьи. Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем осуществления таких действий участником закупки, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи). Контракт считается заключенным в день размещения контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 указанного Федерального закона, такой подписанный контракт не размещается на официальном сайте.

Частью статьи 51 Закона 44-ФЗ установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 указанной статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 данной статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 названной статьи) и частью 5 указанной статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 данной статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 названного Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" данного пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 данной части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении.

Предпринимателем в срок, установленный частью 5 пункта 1 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, а именно до 05.05.2023 включительно проекты контрактов не подписаны.

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты, в том числе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 данной статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта, и предпринявшего меры для его заключения, не может являться основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, уполномоченный орган в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившегося в намеренном уклонении от заключения контракта.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Установление одного факта нарушения участником процедуры подписания контракта не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. В данном случае факт нарушения процедуры подписания контракта должно не свидетельствовал, что участник размещения заказа немотивированно отказался от заключения контракта. Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков. В соответствии с подпунктом "б" пункта 14 названных Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 данных Правил, в том числе участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

Следует так же отметить, что вина участника закупки может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т. е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

В качестве обстоятельств, не позволяющих совершить определенные действия, направленные на подписание контрактов предпринимателем предоставлены договор N 43 от 05.05.2023 оказания услуг по ремонту и сервисному обслуживанию компьютерного оборудования, заключенный с ООО "Центр ВТИ", акт об оказании услуг N 1 от 06.05.2023 по общей диагностике компьютерного оборудования, диагностики USB-ортов, применению антивирусных сканеров, деинсталляции вредоносных программ и файлов, обновлению драйверов.

При этом из представленных доказательств не следует, что предприниматель не имел возможности подписать в установленный срок проекты контрактов, так как из представленных доказательств не следует, что вышел из строя и направлен на диагностику именно компьютер, на который установлена программа с возможностью подписания документов электронно-цифровой подписью, также не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии других компьютеров, где данная программа отсутствует.

Предприниматель, являясь профессиональным субъектом предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имел возможность заключить контракты. Согласно установленной Законом N 44-ФЗ специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таких требований является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленные законом сроки.

Таким образом, принимая участие в электронном аукционе, предприниматель принимает на себя все риски, возникающие ввиду технической сложности проведения такого аукциона, в том числе отключение доступа к сети Интернет, поломка компьютера, имеющего доступ к электронной площадке, или внезапное отключение электроэнергии.

Процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки.

При этом в рассматриваемом случае не представлено каких-либо доказательств отсутствия у предпринимателя технической возможности совершить необходимые действия по подписанию контракта на любом другом компьютере или устройстве, установив сертификат подписи. Токен - это специальный USB-носитель для электронной подписи. Внешне он похож на обычную флешку. В токен встроена защищенная карта памяти. Поскольку электронная подпись представляет собой съемный переносной носитель, который можно использовать без привязки к конкретному компьютеру или месту нахождения юридического лица. Иными словами, у победителя закупки имеется объективная возможность осуществить юридически значимые действия, направленные на подписание контракта, в любом ином месте.

В данном случае предпринимателем не представлены доказательства, свидетельствующие о совершении им каких-либо действий с целью заключения контракта в предусмотренный законом срок.

Таким образом, поскольку обстоятельства, объективно препятствовавшие подписанию контракта в установленный законом срок, документально не подтверждены, поведение предпринимателя нельзя признать добросовестным.

Кроме того, предприниматель, действуя добросовестно, мог предпринять своевременные и достаточные меры для обеспечения исполнения контракта внесением на указанный заказчиком счет денежных средств даже при наличии законных оснований не внесения такого обеспечения.

Вместе с тем, обеспечение исполнения контракта было осуществлено путем перечисления на счет заказчика денежных средств только 10.05.2023 после истечения установленного срока для подписания контрактов.

Доказательств невозможности перечисления предпринимателем в срок до 05.05.2023 денежных средств для обеспечения исполнения контракта не представлено.

Довод апеллянта о том, что он был освобожден от уплаты обеспечения, не имеет правового значения, поскольку в целях добросовестных действий по заключению контракта обеспечение могло было быть внесено своевременно.

Не представление предпринимателем в установленный законом срок обеспечения исполнения контракта в совокупности с не выполнением требований закона по подписанию проектов контрактов усиленной электронной подписью, свидетельствует об уклонении последнего от заключения контрактов.

Доводы предпринимателя о добросовестном его поведении как исполнителя по 38 государственным и муниципальным контрактам, незначительная цена контрактов, отклоняются, поскольку в совокупности представленных доказательств не подтверждает факт добросовестного поведения на стадии заключения конкретных контрактов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, его выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы жалобы не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

В связи с этим апелляционная инстанция не находит оснований для иной оценке представленных сторонами доказательств и обстоятельств, установленных судом, а также сделанных им выводов.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 08.08.2023 по делу N А63- 9255/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

З.М. Сулейманов

Судьи

И.Н. Егорченко Е.Г. Сомов