Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2023 г. N 09АП-67025/23 по делу N А40-179224/2022

г. Москва

20 октября 2023 г.

Дело N А40-179224/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 17 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 20 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кенмер",

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2023 по делу N А40-179224/22,

по иску ООО "Вест" (ОГРН: 1137746904536, ИНН: 7714917300)

к ООО "Кенмер" (ОГРН: 1177746129373, ИНН: 7724400768)

о взыскании,

по встречному исковому заявлению о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Анкинович А.Г. по доверенности от 12.10.2022,

от ответчика: Мигунова Т.Н. по доверенности от 09.01.2023,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вест" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Кенмер" о взыскании задолженности по договору от 19.04.2019 N 1904-ГП/1 в размере 2 652 272,54 руб. по оплате 2,5% на 28.03.2022; в размере 4 040 823,68 руб. по оплате 1% на 08.08.2022; в размере 1 466 968,48 руб. по оплате выполненных работ; неустойки в общем размере 816 006,47 руб.

Обществом с ограниченной ответственностью "Кенмер" заявлено встречное исковое заявление о взыскании неустойки по договору подряда от 19.04.2019 N 1904-ГП/1 в размере 5 352 909,38 руб. за период с 20.12.2019 по 21.12.2020 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением от 09.08.2023 ходатайство ООО "Кенмер" о назначении по делу дополнительной экспертизы оставлено без удовлетворения; в удовлетворении заявления о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ отказано; с общества с ограниченной ответственностью "Кенмер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вест" взыскана задолженность в размере 2 652 272,54 руб., неустойка в размере 265 227,25 руб., задолженность в размере 4 040 823,68 руб., неустойка в размере 404 082,37 руб., задолженность в размере 1 466 968,48 руб., неустойка в размере 146 696,85 руб., судебные расходы в размере 100 000 руб., госпошлина в размере 67 880 руб. В остальной части первоначального иска отказано. По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью "Вест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кенмер" взыскана неустойка в размере 3 544 066,09 руб., госпошлина в размере 49 765 руб. В остальной части отказано.

В результате произведенного зачета с общества с ограниченной ответственностью "Кенмер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вест" взысканы денежные средства в размере 5 550 120,08 руб.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Кенмер" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд удовлетворить ходатайство о допросе свидетеля Глебко А.П., удовлетворить ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2023 в части взыскания с ООО "Кенмер" задолженности в размере 2 652 272,54 руб., неустойки в размере 265 227,25 руб., задолженности в размере 4 040 823,68 руб., неустойки в размере 404 082,37 руб., задолженности в размере 1 466 968,48 руб., неустойки в размере 146 696,85 руб.; отказать ООО "Вест" в указанных требованиях.

В судебном заседании апелляционного суда ООО "Кенмер" поддержало апелляционную жалобу. ООО "Вест" по доводам апелляционной жалобы возражало, просило оставить решение без изменения.

Оснований для вызова свидетеля апелляционный суд не усматривает, поскольку судом первой инстанции указанный свидетель уже опрашивался. Кроме того, ходатайство о вызове свидетеля заявлено без указания на идентификационные данные свидетеля (адрес регистрации, паспортные данные). Оснований для вызова свидетеля апелляционный суд не усмотрел в силу специфики устных свидетельских показаний, которые носят оценочный, субъективный характер. Из содержания статьи 88 АПК РФ следует, что суд определяет необходимость допроса свидетеля с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, в данном случае необходимость в допросе свидетеля не установлена.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы рассмотрено и отклонено применительно к ст. 82, 87 АПК РФ, п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Заявляя ходатайство о проведении повторной экспертизы общество сослалось лишь на формальное несогласие с результатами экспертного исследования, между тем, в отсутствие доказательств нарушения экспертами норм процессуального законодательства и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" несогласие стороны с выводам эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО "Ястребац Строй" (ООО "Кенмер", заказчик) и ООО "Вест" (подрядчик) заключен договор подряда N 1904-ГП/1ВЕСТ от 19.04.2019, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязанность выполнить полный комплекс работ по устройству железобетонных конструкций объекта и содержанию площадки, сдать объект заказчику, приемочной комиссии, совместно с заказчиком передать объект эксплуатирующей организации и обеспечить получение заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в переделах компетенции подрядчика, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить стоимость работ.

В соответствии с п. 3.1 договора подрядчик обязан выполнить работы по устройству монолитного каркаса объекта в сроки: начало работ - дата подписания настоящего договора; окончание работ - 19.12.2019. Подрядчик обязан начать мобилизацию строительной площадки в течение 3 календарных дней с момента подписания настоящего договора.

Согласно п. 5.1 договора общая стоимость работ, выполняемая подрядчиком по настоящему договору, определяется всеми заключенными в последующем дополнительными соглашениями к договору, и соответствующими сметами, а также сметой. Стоимость работ, указанная в дополнительных соглашениях и в сметах, может быть изменена в соответствии с условиями настоящего договора. При этом цена за единицу измерения (работ с HP и СП), предусмотренная сметой, является твердой и изменению в одностороннем порядке не подлежат за исключением случаев, указанных в п. 5.4, 5.9 договора.

В соответствии с п. 5.2 договора общая стоимость работ, указанная в п.5.1 настоящего договора, включает в себя все расходы подрядчика по выполнению всего комплекса работ, предусмотренных настоящим договором, в том числе, но не ограничиваясь: стоимость всех необходимых для выполнения работ материалов, оборудования, строительной техники и иного имущества, необходимого для выполнения работ, с учетом их доставки на строительную площадку, стоимость временных зданий и сооружений, зимнее удорожание, НДС и иные налоговые платежи, резервы на покрытие непредвиденных затрат, расходы на устранение выявленных недостатков (дефектов) выявленных в результате выполненных работах, а также стоимость необходимых согласований, разрешений, ордеров и иной разрешительной документации, стоимость проведения опробований, испытаний (в процессе выполнения работ и для ввода объекта в эксплуатацию) в соответствии с требованиями действующих норм и правил, компетентных органов (в т.ч. органов госнадзора), коммунальных служб и службы эксплуатации (за исключением затрат связанных с получением разрешений на присоединение объекта к городским инженерным коммуникациям), все иные расходы подрядчика для выполнения работ по настоящему договору, а также причитающееся подрядчику вознаграждение, включая расходы по приложению N 8 к настоящему договору. В общую стоимость работ также включена стоимость демонтажных работ по освобождению строительной площадки от своих временных зданий и сооружений, строительной техники, излишних материалов, оборудования и иного имущества, не принадлежащего заказчику, а также строительного и иного мусора (в случае расторжения настоящего договора или после завершения работ).

В соответствии с п. 5.8 договора оплату выполненных работ по настоящему договору заказчик производит в следующем порядке и в следующие сроки:

- п. 5.8.1: оплата выполненных работ в размере 95% от сумм, указанных в справках о стоимости выполненных работ, за вычетом денежных средств в счет удержания авансов, выплаченных заказчиком подрядчику в соответствии с приложением N 4 к настоящему договору "График финансирования", заказчик ежемесячно оплачивает в течение 15 банковских дней с момента подписания заказчиком ежемесячных актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ за отчетный месяц, при этом объемы и качество выполненных работ подрядчиком должны быть подтверждены заказчиком путем подписания актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ за отчетный месяц. Авансовые платежи погашаются ежемесячно пропорционально стоимости работ, указанных в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, в общей стоимости работ по договору;

- п. 5.8.2.1: сумму в размере 2,5 % от стоимости, указанной в справках о стоимости выполненных работ по настоящему договору, заказчик оплачивает подрядчику по истечении 90 рабочих дней с даты получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- п. 5.8.2.2: сумму в размере 1% от стоимости, указанной в справках о стоимости выполненных работ по настоящему договору, заказчик оплачивает подрядчику по истечении 180 рабочих дней с даты получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- п. 5.8.2.3: сумму в размере 1,5% от стоимости, указанной в справках о стоимости выполненных работ по настоящему договору, через 24 месяца, исчисляемые с даты получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно доводам первоначального иска ООО "Вест" выполнены, а ООО "Кенмер" приняты работы на сумму 404 082 476,06 руб. Условиями договора предусмотрен следующий порядок оплаты: 95% - 383 878 352,22 руб. с отсрочкой 15 рабочих дней, последняя дата оплаты 19.01.2021; 2,5% - 10 102 062,17 руб. с отсрочкой 90 рабочих дней от ввода в эксплуатацию, дата оплаты 28.03.2022; 1% - 4 040 823,68 руб. с отсрочкой 180 рабочих дней от ввода в эксплуатацию, дата оплаты 08.08.2022; 1,5% - 6 061 237,13 руб. с отсрочкой оплаты 24 месяца от ввода в эксплуатацию, дата оплаты (10.11.2023) не наступила.

Как указало ООО "Вест", ООО "Кенмер" на дату подачи иска должно было произвести оплату в сумме 398 021 238,93 руб. (404 082 476,06 - 6 061 237,13).

ООО "Кенмер" произвело оплату за выполненные и принятые работы в сумме 391 328 141,85 руб. Эта сумма не оспаривается ООО "Кенмер", доказательства, подтверждающие оплату в большем размере, не представлены.

Согласно доводам ООО "Вест" задолженность ООО "Кенмер" по оплате выполненных работ в соответствии с подписанными актами (КС-2 и КС-3) составляет 6 693 097,08 руб., из них: 2 652 272,54 руб. - срок просрочки оплаты 28.03.2022, с учетом моратория неустойка начисляется с 01.10.2022; 4 040 823,68 руб. - срок просрочки оплаты 08.08.2022, с учетом моратория неустойка начисляется с 01.10.2022. ООО "Вест" на сумму долга начислена неустойка с учетом моратория и договорного ограничения в 10%, в следующем размере: 265 227,25 руб. - на сумму 2 652 272,54 руб. за период с 01.10.2022 по 25.01.2023; 404 082,37 руб. - на сумму 4 040 823,68 руб. за период с 01.10.2022 по 25.01.2023.

Согласно доводам ООО "Вест" им также выполнены строительные работы, а ООО "Кенмер" фактически приняты строительные работы, но не подписаны акты (КС-2, КС-3) на сумму 1 466 968,48 руб. Так, подрядчик направил в адрес ООО "Кенмер" акт, справку о стоимости выполненных работ N 23 от 18.04.2022 (КС-2 и КС-3), счет на оплату, счет-фактуру на сумму 1 466 968,48 руб. ООО "Кенмер" получило документы 29.04.2022 в 11 час. 50 мин., однако в срок 5 рабочих дней (согласно п. 4.2.10 договора) подписанные экземпляры в адрес ООО "Вест" заказчик не отправил, также не отправил мотивированный отказ от принятия работ или подписания актов.

Соответственно, как указал подрядчик, акты подписаны в одностороннем порядке. Работы, которые выполнялись ООО "Вест" по указанному акту, входили в перечень работ, смету согласно дополнительным соглашениям, фактически приняты заказчиком и введены в эксплуатацию, а отказ заказчика, согласно доводам ООО "Вест", оплачивать эти работы влечет за собой получение неосновательного обогащения в сумме выполненных работ. На сумму долга 1 466 968,48 руб. ООО "Вест" начислена неустойка с учетом договорного ограничения 10% за период с 06.05.2022, которая составила 146 696,85 руб.

Поскольку инициированный и реализованный ООО "Вест" досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, подрядчик обратился с иском в суд.

Согласно доводам апелляционной жалобы ООО "Кенмер", 10.09.2020 между сторонами заключено соглашение о прощении долга N 1-М, согласно которому кредитор (ООО "Вест") освобождает должника ООО "Ястребац Строй" (ныне ООО "Кенмер",) от обязанности исполнять обязательство, возникшее согласно пункту 5.8.2.1 договора подряда N 1904-ГП/1ВЕСТ от 19.04.2019, а именно: полностью освобождает от обязательства оплаты 2,5% гарантийного удержания, что составляет 9 562 228,26 руб., в т.ч. НДС 20% в связи с заинтересованностью в продолжении партнерских отношений между сторонами. Согласно пункту 1.2 соглашения стороны договорились о прекращении вышеуказанного обязательства с момента подписания соглашения. Указанное соглашение о прощении долга согласовывалось, согласно доводам апелляционной жалобы, электронной перепиской с официальным представителем ООО "Вест" и подписывалось генеральным директором ООО "Вест". ООО "Кенмер" указало, что переписку от имени ООО "Вест" вела официальный представитель Наталья Королькова с адреса barinovana86@mail.ru.

ООО "Кенмер" указывает, что в сентябре 2020 года между ООО "Кенмер" и ООО "Вест" велись переговоры о подписании соглашения о прощении долга - о том, что сумму 2,5% гарантийного удержания ООО "Вест" прощает ООО "Кенмер".

В подтверждение указанного заказчик ссылается на переписку сторон: письмо от 10.09.2020 с приложением соглашения о прощении долга с подписью генерального директора ООО "Вест", а также на электронную переписку сторон.

Отклоняя ссылку ООО "Кенмер" на электронную переписку, апелляционный суд исходит из того, что доказательства электронной переписки могут быть признаны судом в качестве допустимого письменного доказательства в случаях и в порядке, предусмотренных законом и в любом случае должны содержать обязательный признак: отправитель и получатель должны быть надлежащим образом идентифицированы. Представленная ООО "Кенмер" переписка не отвечает этим признакам. Кроме того, ООО "Кенмер" не представлено доказательств, что сторонами договора была предусмотрена возможность обмениваться сообщениями в мессенджере. В этой связи достоверно установить, что сообщение исходит именно от контрагента, не представляется возможным.

Обеспечение информации, переданной с помощью Интернета, осуществляется путем ее осмотра (Статья 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1) и фиксации с помощью протокола осмотра письменных доказательств, в котором нотариус указывает обнаруженные при осмотре обстоятельства. Однако даже нотариальное заверение подтверждает только факт и содержание переписки, но не его адресатов и допустимость такой переписки в правоотношениях сторон (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.03.2019 N Ф05-2761/2019 по делу N А40-74622/2018).

По требованию о взыскании 1 466 968,48 руб. ООО "Кенмер" в апелляционной жалобе ссылается на то, что в отсутствие фактически выполненных работ, перечисленных в одностороннем акте, в отсутствие исполнительной и иной подтверждающей документации на указанные работы, в отсутствие фактической сдачи указанных в акте работ на сумму 1 466 968,48 руб., указанное требование удовлетворению не подлежит.

В рамках встречного искового заявления, ООО "Кенмер" предъявлена ко взысканию сумма неустойки в размере 5 352 909,38 руб. за период с 20.12.2019 по 21.12.2020 по п. 8.2 договора. Согласно п. 8.2 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, указанных в графике производства работ, более чем на 10 рабочих дней, заказчик вправе взыскать с подрядчика, а подрядчик обязан уплатить штрафную неустойку в размере 0,05% от стоимости видов несвоевременно выполненных работ, указанных в графике производства работ за каждый календарный день просрочки.

В ходе рассмотрения дела ООО "Вест" было заявлено о назначении по делу почерковедческой экспертизы соглашения о прощении долга N 1-М от 10.09.2020, поскольку подрядчик факт подписания им указанного соглашения. Определением суда от 31.03.2023 по делу назначена почерковедческая экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Столичная лаборатория исследования документов" эксперту Арестову Дмитрию Анатольевичу. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Самим Глебко А.П. или другим лицом выполнена подпись на соглашении о прощении долга N 1-М от 10.09.2020?;

2. Соответствует ли оттиск печати ООО "Вест" нанесенный на соглашении о прощении долга N 1-М от 10.09.2020 оттиску печати ООО "Вест"?

Для проведения экспертизы направлены документы представленные сторонами:

- экспериментальные образцы подписи Глебко Александра Петровича на 12 листах, экспериментальные образцы печати ООО "Вест" на 2 листах отобранные в судебном заседании,

- оригиналы - дополнительное соглашение N 3 от 25.08.2020 на 1 листе, график производства работ на 1 листе, дополнительное соглашение N 4 от 21.10.2020 на 2 листах, смета на 1 листе, смета на 1 листе, техническое задание на 4 листах, смета N 2 на 1 листе, сводный сметный расчет на 1 листе, график производства работ на 1 листе, график производства дополнительных работ на 1 листе, график финансирования дополнительных работ на 1 листе, доверенность N 77 аг6611797 от 11.06.2021 на 1 листе, копия карточки образца подписи ОАО "Альфа-банк" на 1 листе

- оригинал исследуемого документа: соглашение о прощении долга N 1-М от 10.09.2020 на 1 листе представленный ООО "Кенмер".

- оригиналы актов КС-2, КС-3 N 14,15,16,17,18,20,22 от 30.04.2020, 31.05.2020, 30.06.2020,20.07.2020,03.08.2020,30.09.2020,21.12.2020, счета-фактуры на 28 листах (при подписании личность не подтверждалась паспортом).

Во исполнение определения суда экспертом была проведена судебная экспертиза, представлено заключение эксперта N А40-179224/22/ксэ. Согласно выводам экспертного заключения:

Ответ на вопрос N 1: Подписи от имени Глебко А.П. на соглашении о прощении долга N 1-М от 10.09.2020, вероятно, выполнена не Глебко Александром Петровичем, а другим лицом.

Ответ на вопрос N 2: Оттиски печати от имени ООО "Вест" на соглашении о прощении долга N 1-М от 10.09.2020 нанесен не печатью ООО "Вест", образцы оттисков которой представлены на исследование.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов отнесены к одному из средств доказывания фактов, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) разъяснил, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта оценено судом по правилам названных норм и разъяснений, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами по настоящему делу. Судом установлено, что заключение эксперта соответствуют предъявляемым законом требованиям (статья 86 АПК РФ).

Суд первой инстанции указал, что в заключении эксперта исследование проведено объективно, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ. При таких обстоятельствах заключение эксперта обоснованно признано судом первой инстанции надлежащим доказательством по делу.

ООО "Кенмер" было заявлено ходатайство о вызове в суд эксперта. Определением Арбитражного суда от 07.06.2023 эксперт Арестов Д.А. был вызван в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной экспертизе. В судебном заседании 21.07.2023 эксперт Арестов Д.А. дал пояснения по экспертному заключению, по представленным судом и сторонами вопросам. Эксперт пояснил, что уверен, что подпись выполнена не Глебко А.П., но по требованиям методики должно быть 8 отличающихся признаков, а в исследуемом образце 4 отличающихся признака, но ввиду того, что 4 признака для одной буквы это много, то сомнений у эксперта не возникло.

ООО "Кенмер" в опровержение выводов эксперта представило рецензии на заключение судебной экспертизы. При изучении рецензий суд первой инстанции обоснованно учёл тот факт, что экспертное учреждение, подготовившее рецензии, находится в договорных отношениях с ООО "Кенмер", рецензии проводилась на основании копий документов, специалисты не предупреждались об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Указанные рецензии на заключение судебной экспертизы не являются самостоятельным исследованием, и, по своей сути, сводится к критическому, частному мнению специалистов относительно выводов судебных экспертов. Рецензии, представленные ООО "Кенмер", на заключение судебного эксперта, фактически является оценкой представленного суду доказательства - заключения судебной экспертизы, однако в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ право оценки доказательств предоставляется только суду.

Судебная экспертиза является одним из способов проверки заявления о фальсификации доказательств (второй абзац пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ). По смыслу статьи 161 АПК РФ для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств суд вправе принимать любые необходимые и достаточные меры, круг которых не ограничен назначением судебной экспертизы. Суд первой инстанции, рассмотрев заявление ООО "Вест" о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ, отклонил заявление о фальсификации доказательств в связи с необоснованностью.

ООО "Кенмер" заявило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ. Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно исходил из того, что надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом, осуществившим в рамках назначенной арбитражным судом судебной экспертизы, методике исследования, не выявлено. Доказательств того, что при проведении судебной экспертизы были допущены нарушения, лишающие полученное по ее результатам заключение доказательственной силы, суду не представлено. Оснований сомневаться в достоверности выводов судебной экспертизы, выполненной экспертом, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется. При этом, несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости проведения повторной экспертизы.

Удовлетворяя первоначальный иск частично, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом. Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. В соответствии с нормой ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

ООО "Кенмер" не представило возражений относительно обязательства по оплате гарантийного удержания. В соответствии со ст. 415 ГК РФ обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.

В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" прощение долга не свидетельствует о заключении договор дарения, если совершается кредитором в отсутствие намерения одарить должника. Об отсутствии такого намерения могут свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству (например, признание долга, отсрочкой платежа по другому обязательству, досудебным погашением спорного долга в непрощенной части и т.п.) достижение кредитором иного экономического интереса, прямо не связанного с прощением долга и т.п.

Отношения кредитора и должника по прощению долга квалифицируется судом как дарение только в том случае, если будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. В таком случае прощение долга должно подчиняться запретом, установленным статьей 575 ГК РФ п. 4, которой, в частности, не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями. В соответствии со ст. 575 ГК РФ не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями.

В соответствии с п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара, отношения сторон по прекращению долга можно квалифицировать как дарение. В таком случае на прощение долга распространяются запреты, установленные ст. 575 ГК РФ.

На основании вышеизложенного, поскольку печать и подпись на соглашении о прощении долга не принадлежит ООО "Вест", дарение между организациями не предусмотрено, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено 10.11.2021, сумма гарантийного удержания в общем размере 6 693 096,22 руб. (2 652 272,54 руб. + 4 040 823,68 руб.) подлежит взысканию в полном объеме.

Рассматривая требования о взыскании неустойки в общем размере 669 309,62 руб. (265 227,25 руб. за период с 01.10.2022 по 25.01.2023; 404 082,37 руб. за период с 01.10.2022 по 25.01.2023) суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 8.9 договора подряда при нарушении заказчиком сроков оплаты выполненных работ более чем на 10 рабочих дней, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый календарных месяц просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Представленный ООО "Вест" расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела и условиям договора. Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы само по себе заявление довода о высоком, по мнению стороны, размере начисленной неустойки не является основанием для уменьшения ее размера применительно к ст. 333 ГК РФ, п. 69, 73-75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О.

Таким образом, требование ООО "Вест" о взыскании неустойки в общем размере 669 309,62 руб. (265 227,25 руб. за период с 01.10.2022 по 25.01.2023; 404 082,37 руб. за период с 01.10.2022 по 25.01.2023) обоснованно удовлетворено в полном объеме.

ООО "Вест" также предъявлено требование о взыскании задолженности по оплате работ на сумму 1 466 968,48 руб. по акту по форме КС-2 и справке по форме КС-3 N 23 от 18.04.2022.

В письме N 82 от 18.04.2022 подрядчик направил заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат от 18.04.2022 и акт о приемке выполненных работ от 18.04.2022 касательно дополнительных работ на сумму 1 466 968, 48 руб.

Согласно п. 4.2.10 договора подряда в случае необоснованного уклонения заказчика от согласования актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ в течение 5 рабочих дней с момента их получения и при отсутствии мотивированного отказа, по истечении указанного срока переданные заказчику акт и справки о стоимости выполненных работ считаются согласованными заказчиком.

ООО "Кенмер" получило указанные документы 29.04.2022 в 11 час. 50 мин.

Мотивированные возражения заявлены не были, о назначении строительно-технической экспертизы со стороны ООО "Кенмер" заявлено не было, спорный договор не расторгнут, ввиду чего суд первой инстанции обоснованно указал, что акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 23 от 18.04.2022 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке и подлежат оплате.

ООО "Вест" также произведено начисление неустойки на сумму 146 696,85 руб. по п. 8.9 договора. Представленный расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела и условиям договора. Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не установлено.

ООО "Кенмер" по встречному исковому заявлению заявлена сумма неустойки в размере 5 352 909,38 руб. за период с 20.12.2019 по 21.12.2020.

Согласно п. 8.2 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, указанных в графике производства работ, более чем на 10 рабочих дней, заказчик вправе взыскать с подрядчика, а подрядчик обязан уплатить штрафную неустойку в размере 0,05% от стоимости видов несвоевременно выполненных работ, указанных в графике производства работ за каждый календарный день просрочки.

Учитывая, что со стороны подрядчика была допущена просрочка в выполнении работ, заказчиком на основании п. 8.2 договора произведено начисление неустойки на сумму 5 352 909,38 руб. за период с 20.12.2019 по 21.12.2020.

Удовлетворяя требование частично на сумму 3 544 066,09 руб., суд первой инстанции руководствовался ст. 333 ГК РФ. Возражений в указанной части апелляционная жалоба не содержит.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2023 по делу N А40-179224/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк