Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2023 г. N 09АП-62750/23 по делу N А40-284383/2022

г. Москва

24 октября 2023 г.

Дело N А40-284383/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "БАЗЕНТ", ООО "ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ МОСКАПСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2023

по делу N А40-284383/22,

по иску ООО "ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ МОСКАПСТРОЙ"

(ИНН: 9723057340, ОГРН: 1187746712691)

к ООО "БАЗЕНТ" (ИНН 5004023978, ОГРН 1115004002365)

о взыскании 43 481 793,68 руб.

и встречный иск о взыскании 67 751 193 руб. 5 коп.,

третье лицо: ООО "РЕФОРМИНЖИНИРИНГ"

(ОГРН: 1207700388390, ИНН: 7716950422)

при участии в судебном заседании:

от истца: Афонин А.В. по доверенности от 16.05.2022,

от ответчика: Буданова О.Б. по доверенности от 07.12.2022,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ МОСКАПСТРОЙ" (истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "БАЗЕНТ" (ответчик) о взыскании: неосновательного обогащения в размере 36 397 398,57 руб., неустойки в размере 684 870,14 руб.;, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 321 134,97 руб., убытков в размере 3 078 390 руб.

Определением арбитражного суда от 16.02.2023 к производству принят встречный иск о взыскании задолженности по договору в размере 21 426 331,77 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 477 529,68 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2023 с ООО "БАЗЕНТ" (ИНН: 5004023978) в пользу ООО "ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ МОСКАПСТРОЙ" (ИНН: 9723057340) взыскано неосновательное обогащение в размере 12 252 252 руб. 17 коп., неустойка в размере 406 664 руб. 16 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 431 178 руб. 58 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 60 210 руб. 12 В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "БАЗЕНТ", ООО "ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ МОСКАПСТРОЙ" обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Также истцом и ответчиком заявлены ходатайства о восстановлении срока на обжалование судебного акта.

Решение по настоящему делу принято Арбитражным судом города Москвы 26.06.2023, в полном объеме изготовлено 21.07.2023.

Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения (часть 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальные действия совершаются в сроки, установленные настоящим Кодексом или иными федеральными законами, а в случаях, если процессуальные сроки не установлены, они назначаются арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен названным Кодексом.

Течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало процессуального срока (часть 3 статьи 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По правилам статьи 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца установленного срока. Если окончание процессуального срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, который соответствующего числа не имеет, срок истекает в последний день этого месяца (часть 2).

В случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый, следующий за ним рабочий день (часть 4).

Учитывая данные нормы права, срок на обжалование решения Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2023 истекал 21.08.2023 включительно.

Суд апелляционной инстанции установил, что апелляционные жалобы поданы сторонами через электронную систему подачи документов "Мой Арбитр" 25.08.2023 и 28.08.2023, то есть сторонами пропущены сроки на подачу апелляционной жалобы на 4 и 5 рабочих дней.

Между тем, рассмотрев ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для восстановления срока для подачи жалоб, учитывая незначительный временной промежуток, а также с учетом публикации судебного акта - 26.07.2023

Кроме того, не истек предусмотренный ст. 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предельный допустимый срок для восстановления.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Представителем ответчика заявлено ходатайство об истребовании доказательств и отложении судебного заседания до получения истребуемых документов.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Между тем, заявив ходатайство об истребовании доказательств, истец не представил документов, подтверждающих принятие самостоятельных мер к получению соответствующих доказательств (часть 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обращение в адрес истца с запросом соответствующих документов было направлено только 13.10.2023, в адрес истца и ГАУ "МОСГОРЭКСПЕРТИЗА" ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не обращался.

При этом, довод ответчика о том, что указанные документы не были приобщены в суде первой инстанции, поскольку суд первой инстанции не исполнил обязанность по истребованию спорных документов признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку истребование доказательств при рассмотрении дела в порядке, указанном в статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является правом суда и не может быть истолковано как возложение на суд обязанности по сбору доказательств по делу.

В соответствии с принципами равноправия сторон, состязательности сторон и диспозитивности, суд не осуществляет сбор доказательств и не оказывает помощи лицам, участвующим в деле, в сборе доказательств.

Таким образом, исследовав материалы дела, заслушав мнение представителя истца, арбитражный апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку заявитель жалобы не обосновал и не представил доказательства невозможности их представления в суде первой инстанции по независящим от него причинам.

С учетом изложенного, рассмотрев ходатайство заявителя об отложении судебного заседания, руководствуясь ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу об отказе в его удовлетворении.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик представил отзыв с возражениями по доводам жалобы истца, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.03.2021 между ООО "Проектный институт Москапстрой" (заказчик) и ООО "БАЗЕНТ" (подрядчик) заключен договор N ПИ/100221-ТВ, предметом которого является выполнение работ по возведению несущих монолитных железобетонных конструкций фундаментов, подземной и наземной частей на объекте "Взрослая поликлиника на 750 посещений в смену с травматологическим пунктом по адресу: ул. Твардовского, вл. 10, район Строгино (уровень 2) (проектирование и строительство)".

Общая стоимость работ составляет 147 000 000 руб. (пункт 2.1 договора).

Срок выполнения работ - не позднее 20.11.2021.

В дополнительном соглашении от 27.07.2021 N 1 стороны согласовали выполнение дополнительных работ, общая стоимость которых составляет 138 362 559,88 руб.

Срок выполнения дополнительных работ - не позднее 20.12.2021.

Таким образом, общая стоимость работ, подлежащих выполнению составила 285 362 559,88 руб.

Заказчик перечислил подрядчику авансовые платежи на сумму 128 171 411,33 руб. Подробная информация об авансовых платежах приведена в таблице ниже.
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.	Реквизиты п/п	Сумма		Реквизиты п/п	Сумма
	от 17.03.2021 N 204	5 000 000 руб.	13.	от 07.07.2021 N 559	3 000 000 руб.
	от 23.03.2021 N 218	7 000 000 руб.	14.	от 12.07.2021 N 571	5 000 000 руб.
	от 22.04.2021 N 301	1 600 000 руб.	15.	от 28.07.2021 N 620	10 000 000 руб.
	от 28.04.2021 N 336	1 597 279,52 руб.	16.	от 11.08.2021 N 715	3 391 200 руб.
	от 18.05.2021 N 374	1 020 118 руб.	17.	от 12.08.2021 N 725	17 000 000 руб.
	от 21.05.2021 N 397	2 315 770 руб.	18.	от 03.09.2021 N 833	9 047 795,75 руб.
	от 28.05.2021 N 427	2 467 170 руб.	19.	от 16.09.2021 N 901	8 992 387,04 руб.
	от 04.06.2021 N 461	2 000 000 руб.	20.	от 07.10.2021 N 982	5 846 489,81 руб.
	от 16.06.2021 N 489	1 500 000 руб.	21.	от 15.10.2021 N 1013	5 659 970,50 руб.
	от 25.06.2021 N 515	500 000 руб.	22.	от 21.10.2021 N 1030	5 788 747,67 руб.
	от 28.06.2021 N 516	6 637 964,54 руб.	23.	от 08.11.2021 N 1097	12 806 518,50 руб.
	от 29.06.2021 N 526	5 000 000 руб.	24.	от 01.12.2021 N 1159	5 000 000 руб.

	Вместе с тем, подрядчик выполнил работы только на сумму 91 774 012,76 руб.:
1. 2. 3. 4. 5. 6.	Реквизиты акта КС-2	Сумма		Реквизиты акта КС-2	Сумма
	от 19.04.2021 N 1	2 897 279,52 руб.	7.	от 31.08.2021 N 8	12 925 422,50 руб.
	от 22.04.2021 N 2	1 520 118 руб.	8.	от 13.09.2021 N 8	12 846 267,20 руб.
	от 11.05.2021 N 3	4 315 770 руб.	9.	от 01.10.2021 N 9	9 472 913,40 руб.
	от 11.05.2021 N 4	2 467170 руб.	10.	от 04.10.2021 N 10	5 659 970,50 руб.
	от 22.06.2021 N 5	10 137 964,54 руб.	11.	от 15.10.2021 N 11	6 093 418,60 руб.
	от 21.07.2021 N 6	9 091 200 руб.	12.	от 29.10.2021 N 12	14 346 518,50 руб.

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчиком работы надлежащего качества по договору в полном объеме не сданы и в срок не выполнены, в связи с чем в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, он уведомил ответчика о расторжении договора, направив в адрес последнего уведомление от 13.01.2022 N ПИМКС/22-9 об одностороннем отказе от исполнения договора, а также требование о возврате неотработанного аванса, в связи с чем договор прекратил свое действие.

При этом, поскольку заказчик перечислил подрядчику авансовые платежи на сумму 128 171 411,33 руб., в то время как подрядчик выполнил работы лишь на сумму 91 774 012,76 руб., на стороне ООО "БАЗЕНТ" возникло неосновательное обогащение в размере 36 397 398,57 руб.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик обратился в суд с иском о взыскании задолженности в размере 21 426 331,77 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 477 529,68 руб. Указанные требования мотивированы тем, что подрядчиком работы были выполнены, в ходе исполнения договора были предъявлены и подписаны заказчиком акты выполненных работ с N 1 по N 17 на сумму 120 453 135,01 руб., из которых не оплачено в нарушение Договора 24 214 398,40 руб.

Номер КС-2, кс-з	Дата	Сумма	комментарий
1	19.04.2021 г.	2 897 279,52 РУБ.	акт в/р подписан, оплачен
2	22.04.2021 г.	1 520 118.00 РУБ.
3	11.05.2021 г.	4 315 770.00 РУБ.
4	11.05.2021 г.	2 467 170.00 РУБ.
5	22.06.2021 г.	10 137 964.54 РУБ.
6	21.07.2021 г.	9 091 200 РУБ.
7	31.08.2021 г.	12 925 422,50 РУБ.
8	13.09.2021 г.	12 846 267,20 РУБ.
9	01.10.2021 г.	9 472 913,40 РУБ.
10	04.10.2021 г.	5 659 970,50 РУБ.
11	15.10.2021 г.	6 093 418,60 РУБ.
12	29.10.2021 г.	14 346 518.50 РУБ.
13	15.11.2021 г.	6 754 239,40 РУБ.	акт в/р подписан, не оплачен
14	01.12.2021 г.	2 580 880.00 РУБ.
15	15.12.2021 г.	11 270 107,50 РУБ.
16	25.12.2021 г.	1 834 470 РУБ.
17	25.12.2021 г.	1 774 701,50 РУБ.
18	12.01.2022 г.	2 121 538.50 РУБ.	акт в/р не подписан, не оплачен, не направлен
19	12.01.2022 г.	2 343 186.35 РУБ.	акт в/р не подписан, не оплачен, не направлен
Итого:		120 453 136,01 РУБ.
из них не оплачено:		28 679 123,25 РУБ.

Согласно доводам ООО "БАЗЕНТ", подрядчик неоднократно в ходе переговоров озвучивал требование согласовать дополнительную стоимость в связи с перерасчетом в связи с существенным увеличением в 2021 году цен на строительные ресурсы и в соответствии с Постановлением Правительства N 1315 от 09.08.2021 на сумму 29 144 607,09 руб.

При этом, согласно доводам встречного иска, заказчик уклонялся от подписания дополнительного соглашения к договору, несмотря на то, что положениями договора и в протоколе согласования цены повышение стоимости предусмотрено в п.2.1 Договора, а стоимость договора является приблизительной и подлежит уточнению после получения положительного заключения государственной экспертизы.

С учетом изложенного, ООО "БАЗЕНТ" представило следующий расчёт встречных исковых требований:

1.Заказчик перечислил подрядчику по договору	128 171 411,33
2.Подрядчик выполнил и предъявил работы по договору на сумму	120 453 136,01
Сальдо расчетов без пересчета ввиду дополнительной стоимости	7 718 275,32
3.Дополнительная стоимость работ, ввиду повышения цены на материалы и предъявленная в соответствии с Постановлением N 1513	29 144 607,09
Итоговая сумма: Заказчик должен подрядчику по договору	21 426 331,77
4.Проценты согласно ст. 395 ГК РФ с учетом моратория 2022*	2 477 529,68
Итого задолженность (сумма=п.1-(п.2+п.3+п.4)) ООО "Проектный институт МОСКАПСТРОЙ":	23 903 861,45

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" установлено, что в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Факт оплаты истцом ответчику денежных средств в размере 128 171 411,33 руб., подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается ответчиком.

В постановлении от 29.01.2013 N 11524/12 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования.

В статье 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации приведены основания, при которых имущество и денежные средства не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть применены лишь в тех случаях, когда лицо действовало с намерением одарить другую сторону и с осознанием отсутствия обязательства перед последней.

Данная норма права применяется только в том случае, если передача денежных средств или иного имущества произведена добровольно и намеренно при отсутствии каких-либо обязательств со стороны передающего.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" указано, что истец по требованию о взыскании неосновательного обогащения должен доказать факт приобретения либо сбережения ответчиком имущества, принадлежащего истцу, отсутствие у ответчика для этого правовых оснований, период такого пользования, а также размер неосновательного обогащения.

Особенность распределения бремени доказывания по делам о взыскании неосновательного обогащения заключается в том, что на истце лежит обязанность доказать совокупность следующих обстоятельств: сбережение имущества.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, при рассмотрении спора о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат доказыванию факты выполнения подрядчиком порученных заказчиком работ, их объем и стоимость, а также факт принятия результата работ заказчиком (ответчиком).

Бремя предоставления доказательств выполнения подрядных работ и их стоимости в рассматриваемом случае относится на ответчика, как лицо, которому такое обязательство принадлежит (статьи 702, 740, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения ответчиком работ на сумму 91 774 012,76 руб. и принятых истцом на основании актов выполненных работ формы КС-2, КС-3 N 1-12 истцом не оспаривается, в связи с чем указанная сумма была учтена истцом при расчете исковых требований.

Однако, в качестве доказательств выполнения работ ответчиком в материалы дела также представлены акты выполненных работ формы КС-2 и КС-3 N 13-17 на сумму 24 145 146,40 руб., подписанные со стороны заказчика генеральным директором Стречнем О.В., в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование истца о взыскании неосновательного обогащения на указную сумму удовлетворению не подлежит.

При этом, суд считает необходимым отметить, что ссылаясь на возможную недостоверность представленных ответчиком доказательств, истец ходатайство о фальсификации в соответствии с требованиями ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в письменном виде с указанием причины, на основании которых, ответчик считает, что данный документ сфальсифицирован) не заявлял, доказательств в обоснование указанного довода не привел.

Довод истца о возможной недостоверности первичных документов рассмотрен и признан несостоятельным. Акты выполненных работ подписаны директором Стречнем О.В. При указанных обстоятельствах объективных данных, свидетельствующих о подложности доказательств, в материалах дела не имеется.

Кроме того, истцом не заявлено об утери печати, о фальсификации печати, имеющихся на актах, не представлено доказательств неправомерного выбытия печати из обладания общества, либо неправомерного использования ее неуполномоченными лицами. Доказательств обращения в компетентные органы с заявлением об утрате либо хищении печати не представлено.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что истец оспаривая объем выполненных ответчиком работ по указанным актам, ходатайство о назначении и проведении строительно-технической экспертизы при этом не заявлял.

В соответствии с абзацем 2, 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствие согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, акты выполненных работ формы КС-2 и КС-3 N 13-17 на сумму 24 145 146,40 руб. обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств выполнения работ.

При этом, вопреки позиции ответчика акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 N 18-19 не могли быть признаны судом в качестве надлежащих доказательств выполнения работ, поскольку были направлены в адрес истца 20.06.2023, то есть спустя 17 месяцев после расторжения договора (отказ от договора - от 13.01.2022).

Ответчиком не представлено иных доказательств направления спорных актов в адрес истца ранее даты расторжения договора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.05.2014 N ВАС-3326/14, в связи с расторжением договора, отсутствуют основания по оплате работ, предъявленных к приемке после даты расторжения договора.

Кроме того, судом апелляционной инстанции также отмечается, что в силу абз. 2 п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре, при этом все затраты, понесенные исполнителем сверх указанных в договоре, относятся к его предпринимательским рискам и, соответственно, возмещению заказчиком не подлежат.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. N ВАС-14562/13 по делу N А41-35424/2012с указано, что твердая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Каких-либо изменений к договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Ответчиком не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно:

- сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

- приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, на основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса ответчик, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от истца их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Также, из материалов дела не следует, что ответчик получал указания истца на производство дополнительных работ, не предусмотренных договором.

В силу п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 708 и ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условиями договора подряда являются предмет (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), а также начальный и конечный срок их выполнения.

Поскольку выполненные истцом работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительными соглашениями, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обязательства по оплате работ на сумму, указанную в актах у истца также не возникли, ввиду отсутствия согласования между сторонами иной стоимости работ, чем указана в договоре.

Судом первой инстанции также обоснованно принято во внимание, что Законодателем закреплено право подрядчика: - требовать пересмотра сметы, если стоимость работ по независящим от него причинам превысила 10%, в том числе из-за недостатков технической документации (пункт 3 статьи 744, пункт 3 статьи 743 Кодекса), а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не имеет права требовать их оплаты, даже если они были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика. Акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на их оплату (пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Учитывая, что судом установлен факт расторжения договора, отсутствие доказательств надлежащего выполнения обязательств по договору на сумму неотработанного аванса в размере 12 252 252 руб. 17 коп., суд пришел к правомерному выводу об отсутствии у ответчика правовых оснований для удержания суммы неотработанного аванса.

Таким образом, требование первоначального иска о взыскании неосновательного обогащения по договору правомерно удовлетворено судом в части взыскания неотработанного аванса в размере 12 252 252 руб. 17 коп., требование встречного иска о взыскании задолженности обоснованно оставлено судом без удовлетворения.

Поскольку оснований для удовлетворения требования о взыскании задолженности не имеется, то требование о взыскании процентов также подлежит оставлению без удовлетворения.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 17.02.2022 по 12.12.2022.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395).

Как установлено п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Удовлетворяя требование о взыскании процентов, начисленной на сумму неосновательного обогащения, суд обоснованно принял во внимание Постановление Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", которое вступило в силу со дня его официального опубликования - 01.04.2022, пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в связи с чем начисление процентов не может быть произведено с 01.04.2022 до момента окончания моратория.

С учетом изложенного, исходя из суммы неотработанного аванса, установленного судом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о возможности начисления процентов в размере 431 178 руб. 58 коп.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств по договору истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в размере 684 870,14 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Согласно п. 7.4 договора за нарушение сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,01% от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца размер неустойки за период с 21.12.2021 по 13.01.2022 составляет 684 870,14 руб.

Между тем, согласно разъяснениям Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Расчет неустойки от цены договора независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное" и также принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения.

Иное позволяло бы заказчику применять одинаковый размер ответственности, как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, расчет неустойки от цены договора противоречит также пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Закон предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соответственно, суд первой инстанции правомерно произвел перерасчет неустойки от цены неисполненного обязательства, в связи с чем размер неустойки, подлежащей взысканию составил 406 664,16 руб.

Требование истца о взыскании убытков в размере 3 078 390 руб. обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения в связи со следующим.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из положений пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: несоответствия действий причинителя вреда закону или договору, вины причинителя вреда, причинной связи между такими действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов, однако размер убытков устанавливается с определенной степенью разумности и достоверности. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу ч. 4 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнаружения.

Между тем, истец не представил в материалы дела доказательств, подтверждающих извещение ответчика о необходимости устранения каких-либо недостатков в выполненных ответчиком работах.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подрядчик был лишен права участия в фиксации выявленных нарушений в выполненных работах, а также возможности реализовать свое право на устранение недостатков и иные права, предусмотренные ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом со стороны истца не представлено ни одного доказательства возникновения дефектов в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ по договору.

Соответственно, истец не доказал, что заявленные им убытки являются следствием неправомерных действий ответчика, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционных жалоб, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводам заявителей апелляционных жалоб судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2023 по делу N А40-284383/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев