Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2023 г. N 05АП-698/23 по делу N А24-4096/2022

г. Владивосток

24 октября 2023 г.

Дело N А24-4096/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Л.А. Мокроусовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Колотенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд",

апелляционное производство N 05АП-698/2023

на решение от 22.12.2022

судьи В.И. Решетько

по делу N А24-4096/2022 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" (ИНН 4222014925, ОГРН 1144222000108)

к муниципальному общеобразовательному казенному учреждению "Крутогоровская средняя школа" (ИНН 4107001082, ОГРН 1024101221649)

о взыскании 5 798 407, 94 руб.

о возложении обязанности принять выполненные работы,

при участии:

от истца: представитель А.А. Викторова (в режиме веб-конференции) по доверенности от 28.02.2023, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 1112-Н), паспорт; директор Е.С. Кудрявцев, на основании решения от 13.01.2022 N 9, выписка из ЕГРЮЛ, паспорт,

от ответчика: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" (далее - истец, ООО "Фиел-Трейд) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к муниципальному общеобразовательному казенному учреждению "Крутогоровская средняя школа" (далее - ответчик, учреждение) с требованиями о возложении обязанности по принятию выполненных по контракту от 24.05.2021 N 02-01-2021-КШ работ в объеме, установленном в акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2), а также о взыскании с ответчика долга по муниципальному контракту от 24.05.2021 N 01-2021- КШ в размере 5 373 042 руб. 11 коп. и неустойки в размере 425 365 руб. 83 коп. и о взыскании длящейся неустойки, начиная с 03.07.2022 по день фактического исполнения обязательств, также о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 75 000 руб.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 22.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суд первой инстанции отменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме. Указывает, что суд первой инстанции незаконно отказал в удовлетворении ходатайства истца об участии в судебном заседании, назначенном на 15.12.2022, путем использования системы веб-конференции. Полагает, что выполненная им работа является качественной и ответчик ею пользуется, что свидетельствует о выполнении истцом спорных работ. Апеллянт также считает необходимым привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Гринплэнет" для дачи объяснения по делу.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщен к материалам дела.

По тексту письменного отзыва ответчик по доводам жалобы возразил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 26.04.2023 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Хабаровское бюро экспертизы и оценки", производство по делу приостановлено.

В связи с отказом экспертного учреждения от проведения экспертизы, определением от 12.07.2023 удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд", произведена замена эксперта общества с ограниченной ответственностью "Хабаровское бюро экспертизы и оценки" Мартыновой Елены Анатольевны на эксперта общества с ограниченной ответственностью "Экспертиза проектной документации, изысканий и строительства" Золотуева Артема Петровича, предложенного ответчиком.

В материалы дела поступило заключение эксперта по результатам судебно строительно-технической экспертизы, в связи с чем определением апелляционного суда от 22.08.2023 производство по делу возобновлено.

Определением от 26.09.2023 судебно разбирательство откалывалось на 18.10.2023.

На основании определения и.о. председателя первого судебного состава Д.А. Самофала от 13.10.2023 произведена замена судьи Е.Н. Номоконовой на судью И.С. Чижикова, рассмотрение апелляционной жалобы начинается сначала применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании представители истца поддержали ходатайство о вызове эксперта.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о вызове эксперта, руководствуясь статьями 55, частью 3 статьи 86, 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, определил отказать в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта на основании следующего.

Из нормы абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

При этом вызов судебного эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному им заключению может иметь место, когда выводы эксперта противоречат друг другу, либо являются недостаточно обоснованными и мотивированными или у суда остаются сомнения в правильности выводов судебной экспертизы.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции, проверив обоснованность соответствующего ходатайства истца, пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, посчитав представленное экспертное заключение полным и достоверным, при оценке заключения эксперта на основании статьи 71 АПК РФ сомнений в обоснованности содержащихся в нем выводов у коллегии не возникло, противоречий и неясностей в выводах эксперта не установлено, экспертом даны исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, заключение составлено компетентным специалистом, соответствует требованиям, установленным действующим законодательством.

Представители ООО "Фиел-Трейд" ходатайствовали о приобщении дополнительных документов, подтверждающих понесенные судебные расходы, а также подтверждение направления сторонам по делу этих документов. Представленные документы апелляционным судом приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить исковые требования.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции установил основания для изменения обжалуемого судебного акта в виду следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 24.05.2021 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен муниципальный контракт "Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ "Крутогоровская средняя школа" N 01-2021-КШ (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту кровли здания МОКУ "Крутогоровская средняя школа" по адресу: Камчатский край, пос. Крутогорово, ул. Сахалинская, дом 14 (далее - объект) согласно техническому заданию (приложение N 1 к контракту) в объеме, установленном в сметной документации (приложение N 2 к контракту), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1 контракта).

Цена контракта в соответствии с положениями пункта 2.1 контракта составила 6 191 568 руб., в том числе НДС по действующей ставке.

Согласно пункту 2.5 контракта для подтверждения факта выполнения работ подрядчик предоставляет заказчику, оформленные установленным порядком, следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3);

- счет;

- итоговый акт сдачи-приемки работ в 2-х экземплярах - до 25 числа отчетного месяца подрядчик представляет заказчику акты приемки выполненных работ, оформленные по проценту технической готовности по унифицированной форме N КС-2, которые являются неотъемлемой частью контракта и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение и необходимые для оплаты счета фактуры (акты на скрытые работы, расчеты и другие документы);

- заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Оплата работ подрядчика производится заказчиком по факту выполненных работ в пределах лимитов бюджетных обязательств в течение 15 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, с учетом положений пункта 2.10 контракта.

Оплата выполненных работ осуществляется за счет средств бюджета Соболевского муниципального района.

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ с 01.06.2021 по 02.08.2021.

В силу пункта 4.1 контракта в течение 10 рабочих дней после завершения выполнения работ, предусмотренных контрактом, подрядчик предоставляет заказчику оформленные установленным порядком следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3);

- счет;

- итоговый акт сдачи-приемки работ в 2-х экземплярах.

В пункте 4.2 контракта установлено, что в течении 3 (трех) рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1 контракта, заказчик, с особенностями, установленными законом о контрактной системе, назначает экспертизу результатов произведенных работ, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям контракта, с оформлением экспертного заключения. Экспертиза может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с законом о контрактной системе.

Срок проведения экспертизы результатов произведенных работ и оформления экспертного заключения составляет не более 5 рабочих дней.

Согласно пункту 4.3 контракта не позднее 5 рабочих дней после оформления заключения по итогам экспертизы, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему контракту на предмет соответствия их объема и качества (явные недостатки) требованиям, изложенным в настоящем контракте и сметной документации.

В пункте 4.4. контракта установлено, что по результатам такого рассмотрения заказчик направляет подрядчику заказным письмом с уведомлением о вручении либо с нарочным:

- подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ, либо - запрос о предоставлении разъяснений относительно выполненной работы, либо - мотивированный отказ от принятия выполненной работы, содержащий перечень выявленных недостатков и разумные сроки их устранения.

Согласно пункту 4.6 контракта в случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ на основании экспертного заключения в связи с необходимостью устранения недостатков результатов работ, подрядчик обязан в срок, установленный в мотивированном отказе заказчиком, устранить указанные недостатки (произвести доработки) за свой счет и передать заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также подписанный подрядчиком акт сдачи приемки работ в 2 (двух) экземплярах для принятия заказчиком выполненных работ. Со дня направления заказчиком мотивированного отказа (пункт 4.4 контракта) и по день принятия заказчиком работ (пункт 4.7 контракта) начисляется, пеня за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств (пункт 7.4 контракта).

В пункте 5.1.8 контракта установлено, что заказчик вправе для проверки соответствия качества выполняемых работ привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в порядке, предусмотренном законом о контрактной системе.

В силу пункта 5.2.3 контракта заказчик обязан при обнаружении несоответствия качества, объема и стоимости выполненных подрядчиком работ условиям контракта требовать устранения замечаний.

Согласно пунктам 5.4.1, 5.4.2, 5.4.3, 5.4.6 контракта подрядчик обязан:

- своевременно и надлежащим образом выполнить работы, предусмотренные настоящим контрактом (пункт 5.4.1);

- обеспечивать соответствие результатов работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным законодательством Российской Федерации (пункт 5.4.2);

- обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ и в течение гарантийного срока, за свой счет (пункт 5.4.3);

- разработать проект производства работ; согласовывать проекты производства работ субподрядчиков; контролировать сроки выполнения субподрядчиками своих обязательств (пункт 5.4.6).

Сторонами согласованы и иные условия контракта.

Истец, согласно его пояснениям, выполнил работы по контракту в полном объеме и 20.09.2021 предоставил ответчику все необходимые документы для принятия и оплаты выполненных по контракту работ.

Согласно мотивированному отказу от подписания акта выполненных работ от 24.09.2021 N 28 в результате приемки работ, а также заключению проведенной силами заказчика экспертизы результатов выполненных работ от 18.10.2021, предусмотренных контрактом установлены нарушения, препятствующие нормальному использованию результата выполненных работ, которые устранить подрядчик не сможет.

Заказчик 29.11.2021 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий подрядчиком.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - антимонопольная служба) 19.01.2022 принято решение N РНП-041/06/104-21/2022 по результатам проверки документов и информации об одностороннем отказе от исполнения контракта, из содержания которого следует, что комиссия, проверив действий заказчика на предмет соблюдения процедуры расторжения контракта, предусмотренной законом о контрактной системе включила сведения в отношении истца (подрядчика) в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Решение антимонопольной службы от 19.01.2022 N РНП-041/06/104-21/2022 было оспорено в судебном порядке.

По итогам рассмотрения заявления ООО "Фиел-Трейд" о признании недействительным указанного выше решения антимонопольной службы вынесено решение Арбитражного суда Камчатского края от 22.06.2022 по делу N А24-1814/2022, оставленное без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2022, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Фиел-Трейд" 20.12.2021 направило в адрес учреждения претензию N 60 с требованиями принять результаты выполненных работ по спорному контракту и оплатить их.

Поскольку претензия истца от 20.12.2021 N 60 была оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в Арбитражный суд Камчатского края с рассматриваемыми исковыми требованиями.

При рассмотрении спора суд первой инстанции верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), общими нормами об исполнении обязательств.

В силу требований статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Исходя из положений статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке (статьи 711, 746 ГК РФ, разъяснения в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51).

В соответствии с положениями статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 3).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Подписание заказчиком актов приемки и отсутствие у заказчика замечаний в момент передачи результата работ не лишает его права предоставлять возражения по объему, стоимости, качеству работ, что и имело место при разрешении настоящего спора (пункт 12 Информационного письма N 51).

В соответствии с приведенными нормами права договор подряда заключается для выполнения работы определенного вида, результат которой подрядчик обязан сдать, а заказчик принять и оплатить. При этом определяющим элементом подрядных правоотношений является результат работ, который в момент передачи заказчику должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для целей использования.

Таким образом, если результат работ имеет для подрядчика потребительскую ценность, он подлежит оплате заказчиком. При отсутствии доказательств передачи подрядчиком надлежащего результата работ, имеющего потребительскую ценность, основания для оплаты выполненных работ отсутствуют.

Как следует из материалов дела, истец выполнил работы по контракту в полном объеме и 20.09.2021 предоставил ответчику все необходимые документы для принятия и оплаты выполненных по контракту работ.

Между тем, ответчик отказался от подписания акта и представил мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ от 24.09.2021 N 28 со ссылкой на заключение проведенной силами заказчика экспертизы результатов выполненных работ от 18.10.2021, в котором предусмотренных контрактом установлены нарушения, препятствующие нормальному использованию результата выполненных работ, которые устранить подрядчик не сможет. В связи с чем заказчик 29.11.2021 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий подрядчиком.

Истец в обосновании своих требований ссылается на фактическое выполнение работ подрядчиком и наличие потребительской ценности для заказчика.

Кроме того, истец указал, что оценивая выполненные подрядчиком работы как ненадлежащие, суд первой инстанции ссылается на фотографии, подтверждающие недостатки выполненных работ, которые, по мнению истца, не могут с учетом существа спора являться относимыми и допустимыми доказательствами. Заключение экспертизы от 18.10.2021, в том числе, содержит указание на фальсификацию документов подрядчиком. Однако, данный вывод был сделан без проведения экспертизы в установленном законом порядке с привлечением специалистов, имеющих соответствующие образование и квалификацию. В связи с чем истцом в суде апелляционной инстанции заявлялось ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Для разрешения спора по существу апелляционным судом по ходатайству истца назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертиза проектной документации, изысканий и строительства" эксперту Золотуеву Артему Петровичу.

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Перед экспертом были поставлены вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных ООО "Фиел-Трейд" работ в соответствии с муниципальным контрактом N 01-2021-KIII "Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ "Крутогоровская средняя школа" от 24.05.2021, указанному подрядчиком в акте о приемке выполненных работ от 20.09.2021?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных ООО "Фиел-Трейд" работ условиям муниципального контракта N 01-2021-КШ "Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ "Крутогоровская средняя школа" от 24.05.2021, локальному сметному расчету N 12 к муниципальному контракту, строительным правилам и нормам? Если нет, то какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ? Являются ли выявленные отступления следствием нарушения технологии выполнения указанных работ в процессе строительства или эти отступления вызваны иными причинами?

3. Определить исключают ли выявленные недостатки возможность использования имеющегося результата выполненных ООО "Фиел-Трейд" работ? Определить возможность устранения выявленных недостатков и их стоимость?

4. Имеются ли в локальном сметном расчетом N 12 к муниципальному контракту N 01-2021-КШ "Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ "Крутогоровская средняя школа" от 24.05.2021 противоречия, которые могли привести к невозможности выполнения работ или затрудняющие их выполнение?

Экспертом даны ответы на вопросы, изложенные в заключение эксперта N 41-39-2023:

Согласно ответу на вопрос N 1 объем фактически выполненных ООО "Фиел-Трейд" работ в соответствии с муниципальным контрактом N 01-2021-KIII "Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ "Крутогоровская средняя школа" от 24.05.2021 соответствует указанному подрядчиком в акте о приемке выполненных работ от 20.09.2021 только частично.

Работы в составе:

- часть работ по демонтажу пароизоляции в объеме 1515,37 м2 (п. 2 акта),

- по разборке деревянных покрытий обрешетке в объеме 1,75 м3 (п. 5 акта),

- часть погрузочно-разгрузочных работ в объеме 2,4 т пароизоляции и 0,035 т древесных отходов (п. 6 акта),

- часть перевозки грузов автомобилями в объеме 2,4 т пароизоляции и 0,035 т древесных отходов (п. 7 акта), - устройство обрешетки в объеме 200,1 м2 (п. 8 акта), 10 - антисептирование покрытий в объеме 400,2 м2 (п. 9 акта),

- часть работ по установке оконных блоков ПВХ в объеме 0,72 м2 (п. 18 акта), - часть стоимости блоков оконных в объеме - 1 шт. (п. 19 акта), подрядчиком фактически не выполнялись.

На вопрос N 2 дан следующий ответ: Качество фактически выполненных ООО "Фиел-Трейд" работ условиям муниципального контракта N 01-2021-КШ "Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ "Крутогоровская средняя школа" от 24.05.2021, локальному сметному расчету N 12 к муниципальному контракту, строительным правилам и нормам не соответствует. Отступления от требований связаны в первую очередь с недовыполнением работ, обозначенных сметой и заложенных в нее, в целях выполнения этих работ качественно. Работ, которые отражены как невыполненные в ответе эксперта на вопрос N 1.

В отдельных направлениях имеются нарушения:

- п. 4.17, 8.6, 8.19 СП 118.13330.2012 при демонтаже вентиляционного короба;

- п. 4.2.12 СП 1.13130.2020, при недоустройстве оконных блоков;

- п. 4.4, п. 4.5 СП 17.13330.2017 при зашивке вентотверстий.

По экспертному мнению, подрядчик может выбрать любую технологию работ, лишь бы она по результату не снижала качество конечного "продукта". Технология работ была заложена заказчиком в смету в виде видов выполняемых работ. По замыслу автора сметы, подрядчик должен был вначале выполнить демонтаж существующей кровли и пароизоляции, затем произвести замену слабых досок обрешетки в обозначенном сметой объеме, затем покрыть кровлю новой металлочерепицей. Однако подрядчик после демонтажа кровли решил, что снимать пароизоляцию и ремонтировать обрешетку не обязательно. В результате невыполнения условий контракта по ремонту обрешетки, обрешетка кровли, эксплуатируемая с 1968 года не получила ремонта. А следовательно ее состояние с каждым годом становится только хуже.

Кроме того на вопрос N 2 дано экспертное мнение, согласно которому основная (большая) часть работ по контракту является выполненной в соответствие с его условиями. Кровля в целом уже два года эксплуатируется без серьезных замечаний. Одна из протечек кровли, наиболее вероятно, была устранена подрядчиком после установки блока в слуховое окно. В выводах акта обследования экспертом отмечены недостатки, которые отнесены к существенным. При составлении сметы на ремонт кровли ее автор заложил работы по замене части ее обрешетки на участках, определяемых по усмотрению подрядчика, для ее ремонта, что является обычной практикой при выполнении данных видов работ и определяется как правило 10% поверхности покрытия. Однако данные работы подрядчик не выполнил. При этом экспертом обнаружены три участка кровли, где они были востребованы. Наиболее вероятной причиной невыполнения этой работы является ошибка подрядчика с выбором толщины доски. Но даже в этом случае у него была возможность выполнить замену, например отдельно-взятого ската кровли. Однако эта работа им также не была выполнена. Подрядчик ликвидировал единственный вентиляционный выход из санузла здания, и не восполнил это решение ни каким компенсирующим мероприятием. Что в итоге должно неблагоприятно сказаться на вентиляции помещений школы. Подрядчик, мог понять ошибку в отсутствии вентиляции чердачного пространства крыши, но не заметил ее и не принял каких-либо мер, для ее исправления. Несмотря на то, что эти меры не требовали каких-либо затрат. Подрядчик торопился с устройством кровли и не исправлял свои же недостатки, связанные с промахами саморезов крепления в обрешетку. Что в последствии скажется на целостности кровли. С учетом высокой агрессивности среды, предположительно уже в перспективе первых 5 лет. Эти факторы, не дают возможности эксперту оценить выполненные подрядчиком работы как "качественные". Даже устранить обозначенные недостатки, является довольно сложной задачей: чтобы поменять обрешетку нужно заново снять кровлю, чтобы наладить вентиляцию здания и крыши, нужно перебрать существенную часть кровли, перезакрутить саморезы новыми в те же отверстия с подкладкой брусков, что также является довольно сложной задачей. Качественно заклеить значительное количество отверстий также не просто.

Согласно ответу на вопрос N 3 возможность использования результата выполненных ООО "Фиел-Трейд" работ имеется. Более того этот результат уже используется в течение 2-х лет. Однако срок качественного использования результата работ, во многом связанному с неблагоприятными условиями агрессивного морского климата, сокращается ориентировочно в 3 раза и ограничивается началом протечки кровли на участках саморезов, не попавших в обрешетку. В случае качественного выполнения работ по условиям контракта безаварийный срок службы кровли должен был составить не менее 15 лет. При фактическом выполнении работ этот срок не превысит 5 лет. В течение 5 лет отверстия на контакте непосаженных в обрешетку саморезов коррозируют на 0,5-1 мм, что будет являться причиной протечек в этих местах, далее коррозия будет развиваться по кровле прогрессивно, а нарушенная вентиляция в чердаке будет усугублять процессы гниения деревянных элементов. Кроме того, решение по вентиляции, требуют обязательного исправления, т.к. неприятные запахи в здании школы не допустимы. Один из оконных блоков подлежит закреплению, т.к. его подвеска на одну сторону рядом с силовым кабелем, грозит коротким замыканием. Качественно устранить выполненные недостатки можно только путем демонтажа части кровли и монтажа ее заново после ремонта обрешетки, вентканала, замены б.у. планок. Данные работы довольно трудоемки. Их стоимость экспертно оценена по Локальному сметному расчету N 1 в приложении 2 к заключению. Она составила 3 166 329,79 руб. в текущих ценах 2023 года.

В ответе на вопрос N 4 эксперт указал, что в локальном сметном расчете экспертом найдены три фактора, затрудняющих выполнение работ:

1) В позициях 12 и 14 сметы не указано о том, для каких конкретно элементов принята расценка (какой объем тех или иных мелких покрытий заложен в расценки 12 и 14). Кровля здания сложная. Подсчет ее объемов работ затруднен. Поэтому подрядчик мог "не прочитать" 12 замысел автора и принять решение о том, что работы по обшивке фронтонов в смету не заложены ошибочно. Т.к. прямого указания этому нет. Более того, возможно, что автор сметы и не закладывал работы на обшивку фронтонов, а завышенный объем по позициям 12 и 14 был всего лишь связан с его результатом подсчетов с значительным запасом материала по ширине укладки или, возможно, на устройство водоотливных планок по карнизу, чего подрядчик не выполнял. Эта неопределенность в сметных объемах послужила причиной для противоречий в подсчетах подрядчика и заказчика. Вместе с тем этот фактор сам подрядчик, будучи добросовестным, должен был выявить и предложить к исправлению с учетом фактически потраченного листового металла на дополнительные элементы. Однако подрядчиком взамен предпринята попытка его предъявить к выполнению в завышенном объеме.

2) Заказчик не назначил в смете детальных мероприятий по вентиляции чердачного пространства, которые являются важными при ремонтах кровли.

3) Заказчик не назначил сметой специальных элементов кровельного покрытия и работ, необходимых для агрессивных условий эксплуатации кровли в морском климате.

Кроме того, экспертом представлен локальный сметный расчет N 1 на устранение недостатков выполненных работ, в которой определена сумма в размере 3 166 329 руб. 79 коп. в качестве затрат на устранение недостатков выполненных работ, выполненных истцом.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебно строительно-технической экспертизы заключение, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение, вопреки позиции апеллянта, апелляционным судом признано допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что работы подрядчиком выполнены надлежащим образом частично.

При этом, ответчик в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств обратного не представил.

Вместе с тем, экспертом установлен размер в качестве затрат на устранение недостатков выполненных работ, выполненных истцом.

Таким образом, с учетом заключения эксперта и с учетом установленного размера в качестве затрат на устранение недостатков выполненных работ, с учреждения в пользу общества подлежит взысканию 2 206 712 руб. 32 коп. (5 373 042 руб. 11 коп. - 3 166 329 руб. 79 коп. (сумма затрат на устранение недостатков выполненных работ, выполненных истцом).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд удовлетворяет требование об обязании ответчика принять выполненные ООО "Фиел-Трейд" работы по контракту от 24.05.2021 N 01-2021-КЩ по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 в части суммы 2 206 712 руб. 32 коп.

В удовлетворении остальной части требований о взыскании суммы основного долга суд апелляционной инстанции отказывает.

Кроме того, истец просил взыскать неустойку, начисленную за период с 26.10.2021 по 02.07.2022, а с 03.07.2022 по день фактического исполнения обязательств.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которая по своей правовой природе является мерой имущественной ответственности.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Оценив представленные доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что поскольку ответчик не оплатил истцу стоимость выполненных работ в размере 2 206 712 руб. 32 коп. в предусмотренные договором сроки, а соглашение о неустойке сторонами достигнуто (пункты 7.1-7.2 контракта), требование о применении к ответчику гражданско-правовой ответственности в виде уплаты неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору заявлено истцом правомерно.

Вместе с тем, апелляционный суд установил, что истцом неверно определен период расчета неустойки, поскольку он произведен без учета содержания постановления Правительства Российской Федерации от 28 марта 2022 года N 497 и абзаца десятого пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 (далее - Постановление N 497) на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Причем определяя круг лиц, к которым применим введенный мораторий, Правительство Российской Федерации в данном случае не делает разграничение по виду основной деятельности, устанавливая исключение лишь для ряда застройщиков (пункт 2 Постановления).

Соответственно, указанный мораторий распространим и на ответчика. В разъяснениях по вопросу N 10 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.04.2020 (далее - Обзор N 2 от 30.04.2020), указано, что одним из последствий введения моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве). По смыслу пункта 4 статьи 395 ГК РФ этот же правовой режим распространяется и на проценты, являющиеся мерой гражданско-правовой ответственности.

Исходя из буквального содержания норм подпункта 2 пункта 3 статьи 9.1 и абзаца десятого пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), включение должника в перечень лиц, определенных Постановлением N 497, является достаточным основанием для освобождения такого должника от уплаты неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение им денежных обязательств до введения моратория. Установление наличия иных дополнительных оснований или условий для освобождения от уплаты финансовых санкций, в том числе наличия у должника признаков банкротства, возбуждения в отношении него дела о банкротстве и тому подобное, в соответствии с положениями названных правовых норм не требуется.

Из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 2 Постановления от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 91 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 44), следует, что в соответствии с пунктом 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве на лицо, которое отвечает требованиям, установленным актом Правительства Российской Федерации о введении в действие моратория, распространяются правила о моратории, независимо от того, обладает оно признаками неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества либо нет.

Пунктом 7 Постановления N 44 разъяснено, что в период действия моратория неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 91, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

С учетом действия моратория требования истца о взыскании неустойки подлежат удовлетворению за период с 26.10.2021 по 31.03.2023 на сумму основного долга 2 206 712 руб. 32 коп., которая составила 109 710 руб. 38 коп.

Задолженность	Период просрочки			Ставка	Формула		Неустойка
	с	по	дней
2 206 712,32	26.10.21	31.03.22	157	9.5	2 206 712,32 157 1/300 9.5%	109 710,38 р.

Таким образом, требования истца о взыскании длящейся неустойки на сумму основного долга (с учетом суммы удовлетворенных требований) каждый день просрочки, начиная с 01.10.2022 и до полного погашения задолженности, исходя из 1/300 ключевой ставки Банка России, действующей на день уплаты неустойки, также подлежат удовлетворению.

Удовлетворяя указанное требование, апелляционный суд учитывает разъяснения, содержащиеся по данному вопросу в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7.

Вышеуказанные обстоятельства являются основаниями для изменения обжалуемого судебного акта.

Вместе с тем, доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении онлайн-заседания, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку само по себе данное обстоятельство не является безусловным основанием для отмены судебного акта и не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции процессуальных прав истца, определенных статьей 41 АПК РФ. Отказ в удовлетворении судом первой инстанции ходатайства об онлайн-заседании не лишало истца возможности участия в судебном заседании.

Рассматривая требование истца о возмещении судебных расходов на представителя в размере 75 000 руб., апелляционный суд руководствуется следующим.

Учитывая удовлетворение исковых требований истца, последний имеет право претендовать на возмещение ответчиком судебных расходов на представителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление N 1) предусмотрено, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

В подтверждение несения заявленных расходов на оплату услуг представителя истцом представлены соответствующие доказательства, в том числе: договор на оказание юридических услуг от 08.06.2022, заключенный между ООО "Фиел-Трейд" (заказчик) и Д.А. Есаян (исполнитель), акт об оказании юридических услуг от 22.12.2022 на сумму 75 000 руб., платежное поручение от 30.06.2022 N 46 на сумму 75 000 руб.

Поскольку факт оказания юридических услуг по договору, а также факт выплаты истцом представителю вознаграждения в размере 75 000 руб. подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, судебные расходы, заявленные к взысканию стороной по делу, подтверждены документально.

С учетом положений части 2 статьи 110 АПК РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1, исходя из оценки установленных обстоятельств настоящего спора, характера спора, количества и характера подготовленных документов, объема доказательственной базы, объема оказанных представителем услуг, частичного удовлетворения исковых требований, расходы на оплату услуг представителя подлежат взысканию с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований общества в размере 29 962 руб. 50 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права, является основанием для изменения судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит изменению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 23 постановления от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при частичном удовлетворении требования неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку (например, требования о присуждении компенсации за нарушение права на исполнение судебного акта в разумный срок), расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с противоположной стороны по делу.

Таким образом, ввиду частичного удовлетворения требований общества (39.9%) с учреждения подлежит взысканию государственная пошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 27 970 руб.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы истцом уплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, ООО "Фиел-Трейд" из федерального бюджета подлежит возврату излишне уплаченная государственная пошлина в размере 25 996 руб.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Поскольку апелляционным судом проведена судебная экспертиза, заключение которой признано надлежащим доказательством по делу, с учетом частичного удовлетворения исковых требований, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по судебной экспертизе в сумме 59 925 руб., в остальной части расходы по судебной экспертизе относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Экспертной организацией предъявлен счет на оплату от 20.08.2023 N 40 за проведение судебной экспертизы по настоящему делу на сумму 150 000 руб.

Учитывая, что обществом внесено на депозитный счет Пятого арбитражного апелляционного суда 220 000 руб. (платежное поручение от 21.04.2023 N 25 на сумму 220 000 руб.), излишне перечисленные обществом денежные средства в сумме 70 000 руб. подлежат возврату истцу.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда по выполнении ими своих обязанностей.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

С учетом изложенного, денежные средства, причитающиеся эксперту и ответчику, подлежат перечислению с депозитного счета суда.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 22.12.2022 по делу N А24-4096/2022 изменить.

Обязать муниципальное общеобразовательное казенное учреждение "Крутогоровская средняя школа" принять выполненные обществом с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" работы по контракту от 24.05.2021 N 01-2021-КЩ по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 в части суммы 2 206 712 руб. 32 коп.

Взыскать с муниципального общеобразовательного казенного учреждения "Крутогоровская средняя школа" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" 2 206 712 (два миллиона двести шесть тысяч семьсот двенадцать) рублей 32 копейки основного долга, 109 710 (сто девять тысяч семьсот десять) рублей 38 копеек неустойки, а также судебные расходы в размере 27 970 руб. (двадцать семь тысяч девятьсот семьдесят) рублей в виде государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе, 59 925 (пятьдесят девять тысяч девятьсот двадцать пять) рублей расходов на проведение судебной экспертизы и 29 962 (двадцать девять тысяч девятьсот шестьдесят два) рубля 50 копеек на оплату услуг представителя.

Производить взыскание неустойки в размере 1/300 действующей на дату уплаты основного долга ключевой ставки Центрального банка РФ за каждый день просрочки от неуплаченной суммы основного долга, с 01.10.2022 по день фактической оплаты долга.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда обществу с ограниченной ответственностью "Экспертиза проектной документации, изысканий и строительства" на основании счета от 20.08.2023 N 40 денежные средства в размере 150 000 (сто пятьдесят тысяч) рублей, перечисленных обществом с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" по платежному поручению от 21.04.2023 N 25 на проведение судебной экспертизы по делу N А24-4096/2022.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить общества с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" с депозитного счета суда 70 000 (семьдесят тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 21.04.2023 N 25 по реквизитам, указанным обществом.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Фиел-Трейд" из федерального бюджета 25 996 (двадцать пять тысяч девятьсот девяносто шесть) рублей, излишне уплаченных при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 24.01.2023 N 3.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Л.А. Мокроусова И.С. Чижиков