Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2023 г. N 09АП-51528/23 по делу N А40-28820/2023

г. Москва

25 октября 2023 г.

Дело N А40-28820/23

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ДАНОН РОССИЯ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023

по делу N А40-28820/23

по заявлению АО "ДАНОН РОССИЯ"

к МЕЖРЕГИОНАЛЬНОЙ ИНСПЕКЦИИ МИНИСТЕРСТВА РОССИЙСКОЙ

ФЕДЕРАЦИИ ПО НАЛОГАМ И СБОРАМ ПО КРУПНЕЙШИМ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКАМ N 1

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Пученкина А.Н., Зыков А.А. дов. от 12.07.2023
от заинтересованного лица:	Быстров М.Ю. дов. от 30.05.2023, Борисова З. И. дов. от 30.05.2023

УСТАНОВИЛ:

АО "ДАНОН РОССИЯ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 08.11.2021 N2.20-14/1414 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части п. 2.3.2).

Решением суда от 08.06.2023 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования о признании недействительным решения инспекции.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2016 по 31.12.2018.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение, в соответствии с которым обществу доначислены налоги в общем размере 296 242 574 руб. и пени в размере 119 279 114,41 руб.

Не согласившись с решением инспекции в части начисления налога с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, по пункту 2.3.1. решения в размере 176 673 063 руб. и по пункту 2.3.2. решения в размере 19 920 125 руб., а также соответствующих сумм пени в размере 102 140 776,61 руб., общество обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу.

Решением ФНС России от 14.03.2022 N КЧ-4-9/3033@ апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы в части начисления налога с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, в общем размере 19 920 125 руб., а также соответствующих сумм пени.

Апелляционный суд при повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ пришел к выводу о том, что суд первой инстанции правильно установил все фактические обстоятельства рассматриваемого дела и применил нормы материального права.

По мнению апелляционного суда, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что основанием для доначисления вышеуказанной суммы послужила осуществленная инспекцией переквалификация выплат по внутригрупповым услугам в адрес Danone S.A. (Франция) в дивиденды и применена ставка 10%, предусмотренная подпунктом "b" пункта 2 статьи 10 конвенции, в связи с тем, что общество не представило документы, подтверждающие, что компания Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль организаций за период 2016-2018 в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Как установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, в связи с переквалификацией в дивиденды выплат общества по внутригрупповым услугам в адрес Danone S.A. (Франция) в размере 1 326 764 193 руб., в том числе за 2016 год - 119 705 237 руб., за 2017 год - 318 023 202 руб., за 2018 год - 889 035 754 руб., обществом не была исполнена обязанность налогового агента по удержанию налога с суммы репатриированной прибыли в качестве дивидендов, выплаченных в пользу иностранной компании Danone S.A. (Франция) по ставке 10% за период 2016-2018 в размере 398 402 500 руб., в том числе за 2016 год-30 498 851 руб., за 2017 год - 52 763 892 руб., за 2018 год-315 139 757 руб.

При этом общество оспаривает применение ставки 10%, предусмотренной пп. "b" п. 2 ст. 10 конвенции, но не оспаривает применение ставки 5%, предусмотренной пп. "а" п. 2 ст. 10 конвенции.

Обществом не представлены документы, подтверждающие, что фактическим получателем дивидендов является компания Danone S.A. (Франция), которая подлежит обложению налогом на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов (обязательное условие для применения налоговой ставки в размере 5%, предусмотренной пп. "а" п. 2 ст. 10 конвенции).

Обществом также не представлены документы, подтверждающие право на применение налоговой льготы в виде пониженной налоговой ставки в размере 5% налога на доходы в виде дивидендов, предусмотренной пп. "a" (ii) п. 2 ст. 10 конвенции, а именно, что Danone S.A. (Франция) является плательщиком налога на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Кроме того, учитывая, что выплаты по внутригрупповым услугам инспекция переквалифицировала в дивиденды (фактически в налоговом учете у Danone S.A. они отражались как плата за внутригрупповые услуги, а не дивиденды), компания Danone S.A. (Франция) не подлежала обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и, соответственно, не освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Обществом также не представлены документы, подтверждающие прямое участие компании Danone S.A. (Франция) в обществе для соответствия режиму общего права, предусмотренному налоговым законодательством Французской Республики (обязательное условие для применения налоговой ставки в размере 5%, предусмотренной пп. "а" п. 2 ст. 10 конвенции).

Для применения налоговой льготы в виде пониженной налоговой ставки в размере 5 процентов налога дивидендов, предусмотренной пп. "a" (ii) п. 2 ст. 10 конвенции, необходимо прямое участие Danone S.A. (Франция) в обществе.

При этом Danone S.A. (Франция) в период 2016 - 2018 не имело прямого участия в обществе, поэтому, согласно разъяснениям Минфина России, учитывая условия, указанные французским компетентным органом, общество не подтверждает условие, предусмотренное пп. "a" (ii) п. 2 ст. 10 конвенции.

Более того, общество и не могло представить подтверждение условий, предусмотренных пп. "a" (ii) п. 2 ст. 10 конвенции, в отношении выплат по внутригрупповым услугам в связи с тем, что вышеуказанные выплаты квалифицировались компанией Danone S.A. (Франция) как оплата за внутригрупповые услуги, а режим общего права, предусмотренный законодательством Франции, применяется к полученным Danone S.A. (Франция) дивидендам.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на дела N А40-176513/2016 (по заявлению АО "Каширский двор - Северянин") и N А56-44788/2018 (по заявлению ООО "Логистический парк "Янино"), однако в данных делах рассматривались иные фактические обстоятельства, не соотносимые с настоящим спором, а именно исследовался вопрос соответствия/несоответствия условию о вложении иностранной компанией в капитал российской компании в целях применения соглашений об избежании двойного налогообложения (далее - СОИДН). При этом в указанных делах налогоплательщики применяли СОИДН, заключенные Россией с Финляндией и Австрией.

Условие о вложении иностранной компанией в капитал российской компании, рассматриваемое в вышеуказанных судебных делах, аналогичным образом предусмотрено в условии (i) пп. "а" п. 2 ст. 10 конвенции с Францией, вместе с тем в настоящем деле нет спора относительно соблюдения этого условия, предметом спора является несоблюдение обществом условия (ii) пп. "а" п. 2 ст. 10 "Дивиденды" конвенции для применения налоговой ставки 5%.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение инспекции является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Довод общества о том, что судом первой инстанции не были должным образом применены налоговые последствия переквалификации сделок и, соответственно, применена неверная налоговая ставка у налога у источника выплаты, апелляционный суд отклоняет, ввиду следующего.

Как следует из материалов проверки, общество включило в налоговую базу по налогу на прибыль организаций стоимость фактически не оказанных компанией Danone S.A. (Франция) консультационных услуг. Данные выплаты инспекция переквалифицировала в дивиденды, выплаченные в адрес Danone S.A. (Франция).

Конвенцией определены четкие условия применения пониженной налоговой ставки 5% для дивидендов. Условием (ii) пп. "а" п. 2 ст. 10 конвенции предусмотрено, что Danone S.A. (Франция) должна подлежать обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Материалами дела подтверждено, что вышеуказанное условие не соблюдается, следовательно, должна применяться ставка 10%, предусмотренная подпунктом "b" п. 2 ст. 10 конвенции.

В разъяснениях, данных компетентным органом Французской Республики Минфину России, четко обозначены условия применения режима налогообложения материнских и дочерних компаний (режим общего права), предусмотренного статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции:

- акции, прямо принадлежащие материнской компании, управление которыми она осуществляет самостоятельно или через доверительного управляющего, должны быть зарегистрированы или размещены в учреждении, установленном властями;

- материнской компании должно принадлежать не меньше 5 процентов капитала компании-эмитента для целей применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний. Соблюдение данного критерия минимального владения оценивается на дату выплаты дохода, полученного в результате такого владения;

- ценные бумаги (акции) должны находиться во владении в течение двух лет, и данное условие применяется к акциям, представляющим не менее 5 процентов капитала компании-эмитента, включая акции, размещенные по подписке и иным образом в зависимости от ситуации;

- весь доход от ценных бумаг (акций) может быть освобожден от налогообложения с первого года владения указанными ценными бумагами, но данное освобождение перестает применяться в случае невыполнения минимального двухлетнего периода владения.

Учитывая вышеуказанные условия, режим налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренный статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Вместе с тем из буквального содержания в совокупности абз. 3 - 5 п. 1.1 ст.312 НК РФ (где содержатся положения о "сквозном" подходе) косвенное участие приравнивается к прямому участию применимо только к ситуации, когда лицом, имеющим фактическое право на получение соответствующего дохода, является налоговый резидент Российской Федерации.

Более того, определение порядка налогообложения дивидендов и толкование соответствующих понятий (прямое участие, вложение инвестиций в компанию и т.д.) подлежит в первую очередь исходя из положений конвенции (приоритет конвенции над внутренним законодательством Российской Федерации).

Содержание соответствующих положений не позволяет толковать их расширительно, а именно приравнивать косвенное участие соответствующего лица в капитале к прямому участию.

Контекст соответствующих норм и буквальное содержание понятия "прямое участие", "вложение инвестиций в компанию" не создает какую-либо правовую неопределенность в понимании данного понятия, что исключает возможность в принципе обращаться к нормам внутреннего законодательства в целях толкования данного понятия.

Соответственно, при применении "сквозного" подхода в части иностранного лица, имеющего фактическое право на доход в виде дивидендов, не являющегося прямым участником (в определенной доле) в капитале российской организации, соответствующая льготная ставка налога у источника выплаты (если для ее применения по СОИДН требуется прямое участие лица в капитале выплачивающей дивиденды организации) не подлежит применению.

Указанные выводы соответствуют позиции Минфина РФ, который неоднократно высказывался о невозможности применения льготных ставок к косвенным участникам, если по соответствующему СОИДН требуется прямое участие в капитале выплачивающей дивиденды компании.

Данная позиция, например, приведена в части СОИДН: с Испанией (в письме от 07.12.2016 N 03-08-05/73316), со Швейцарией (в письме от 30.12.2019 N 03-08-05/103326, с Финляндией (в письме от 08.11.2019 N 03-08-05/86254, со Швецией (в письме от 17.02.2020 N 03-08-13/11147).

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что обществом не была исполнена обязанность налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль организаций с выплат в адрес иностранной организации по ставке 10%, предусмотренной подпунктом "b" пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по сути повторяют правовую позицию общества в суде первой инстанции.

Вместе с тем, им уже дана надлежащая правовая оценка с подробным указанием мотивов и причин их отклонения.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований общества не установлено.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023 по делу N А40-28820/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова