Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2023 г. N 13АП-21802/23 по делу N А56-16438/2023

г. Санкт-Петербург

26 октября 2023 г.

Дело N А56-16438/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Денисюк М.И., Мильгевская Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Казаковой К.Е.

при участии:

от заявителя: Карелова Л.И., по доверенности от 07.06.2022;

от заинтересованного лица: Семенова К.В., по доверенности от 26.12.2022 (онлайн);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-21802/2023) Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.05.2023 по делу N А56-16438/2023 (судья Лебедева И.В.), принятое

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, Общество, ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) от 13.02.2023 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 077/04/14.3-1618/2023, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 101 000 руб.

Решением суда от 25.05.2023 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда, Управление подало апелляционную жалобу, в которой считает, что Общество правомерно признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Указывает, что решение от 16.04.2022 по делу N 077/05/18-5857/2022, явившееся основанием для возбуждения производства по оспариваемому делу об административном правонарушении было предметом рассмотрения в Арбитражном суде города Москвы, а также в Девятом апелляционном арбитражном суде в рамках дела N А40-235542/22, в результате которого ПАО "Ростелеком" было отказано в удовлетворении заявленных требований. Таким образом, событие данного правонарушения уже было предметом оценки судов первой и апелляционной инстанции, где суд апелляционной инстанции подтвердил наличие установленного антимонопольным органом нарушения законодательства о рекламе, что не подлежит повторному доказыванию.

При обращении с апелляционной жалобой Управление заявило ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции ходатайство подателя жалобы о восстановлении срока для подачи апелляционной жалобы удовлетворил.

Определением от 16.08.2023 суд апелляционной инстанции производство по делу приостановил до рассмотрения Арбитражным судом Московского округа кассационной жалобы публичного акционерного общества "Ростелеком" на решение от 15.02.2023 Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 24.04.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-235542/2022.

Определением (протокольным) от 25.10.2023 производство по делу возобновлено.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило обращение абонента с жалобой на поступление 14.02.2022 в 13 ч. 09 мин. на принадлежащий ему абонентский номер смс-сообщения от отправителя с буквенным идентификатором "INFOMARCTRU" следующего содержания: "Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой - "rukkola-flowers.ru", без предусмотренного ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

Решением комиссии Московского УФАС России по делу N 077/05/18-5857/2022 в действиях ПАО "Ростелеком" установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Постановлением от 13.02.2023 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 077/04/14.3-1618/2023 ПАО "Ростелеком" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 101 000 руб.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о недоказанности в действиях Общества события и состава административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене на основании следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса.

Санкция названной нормы предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона N 38-ФЗ, несет рекламораспространитель.

Ответственность рекламодателя установлена лишь в отношении перечня статей, прямо предусмотренных частью 6 статьи 38 Закона о рекламе.

В силу части 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Отправка указанного СМС-сообщения осуществлена на основании договора N 1/25/2151/20 от 12.11.2020, заключенного между АО "Загрузка" и ПАО "Ростелеком"; договора N 7357972/596006663560 от 19.11.2022, заключенного между ООО "Меркурий" и ПАО "Ростелеком"; договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016, заключенного между АО "Загрузка" и ПАО "Мегафон".

Исходя из анализа упомянутых положений договоров, представляется возможным сделать вывод о том, что распространение СМС-сообщения следующего содержания: "Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой "rukkola-flowers.ru", поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя "INFOMARCTRU", осуществлялось путем его передачи последовательно от ООО "Меркурий" к ПАО "Ростелеком", от ПАО "Ростелеком" к АО "Загрузка", от АО "Загрузка" к ПАО "Мегафон" в целях непосредственного доведения такого сообщения до их конечных получателей.

В силу п. 3.2.8 договора N 1/25/2151/20 от 12.11.2020, заказчик (ПАО "Ростелеком") обязан инициировать SMS-Рассылки с соответствующим сервисом или размещение сервисов только в отношении тех абонентов исполнителя или получателей сервисов, которые выразили Заказчику или клиентам заказчика свое согласие на получение такого Сервиса, путем совершения действий однозначно идентифицирующих таких Абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя предоставить подтверждение наличия согласия абонента/получателя сервиса на получение SMS-сообщений с соответствующим сервисом.

Вопреки доводам заявителя, ПАО "Ростелеком" не может не отвечать за содержание сообщений (информации), фактически доставляемых абонентам.

Довод о том, что в данном случае, нарушившим требования Закона "О рекламе", является ООО "Меркурий", поскольку именно не получение последним необходимого согласия на отправку рекламы и послужило причиной доставки рекламного СМС-сообщения на абонентский номер +7-926-757-**-**, является несостоятельным, поскольку на заявителе лежит обязанность инициировать sms-рассылки только в отношении тех абонентов, которые выразили свое согласие на получение.

Указанные обстоятельства установлены вступившими в законную силу судебным актом по делу N А40-235542/2022.

Кроме того, без участия Общества информация рекламного характера не дошла бы до потребителя, что также свидетельствует о его статусе как рекламораспространителя.

Таким образом, по смыслу и в целях применения положений Закона о рекламе Общество следует признать рекламораспространителем спорного рекламного предложения.

Материалами дела об административном правонарушении подтверждено, что Общество распространило на телефонный номер +7-926-757-01-04 рекламу посредством СМС - сообщения следующего содержания: "Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой "rukkola-flowers.ru", поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя "INFOMARCTRU" в отсутствие выраженного согласия абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у Общества реальной возможности предпринять все возможные меры, направленные на недопущение нарушений законодательства о рекламе, а равно принятие названных мер в материалах дела не имеется (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Вопреки доводам Общества, суд апелляционной инстанции усматривает, что при рассмотрении дела об административном правонарушении Управлением установлено наличие в действиях Общества состава вмененного правонарушения.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством норм. Вина его заключается в том, что Общество не проявило той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при распространении рекламы, и не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению Закона о рекламе, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Фактически Обществом не была надлежащим образом организована работа по контролю за соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации о рекламе. Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения подателем императивных требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, не установлено.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности и установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности управлением соблюдены.

Оспариваемым постановлением Обществу назначено наказание в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а именно в размере 101 000 руб., что отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства для уменьшения штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ судом не установлены и в обстоятельствах дела не усматриваются.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, поскольку в силу нормы, содержащейся в статье 2.9 КоАП РФ, а также разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 18 и 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В рассматриваемом случае таких исключительных обстоятельств дела не усматривается.

С учетом изложенного, оспариваемое постановление антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем основания для удовлетворения требований отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.05.2023 по делу N А56-16438/2023 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

М.И. Денисюк Н.А. Мильгевская