Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2023 г. N 08АП-4907/23 по делу N А46-15815/2022

город Омск

25 октября 2023 г.

Дело N А46-15815/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-4907/2023) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Спецстрой", (регистрационный номер 08АП-5032/2023) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Горэкострой" Мировова Александра Валерьевича на решение Арбитражного суда Омской области от 31.03.2023 по делу N А46-15815/2022 (судья Е.А. Чекурда), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горэкострой" (ИНН 5507263655, ОГРН 1185543021641) в лице конкурсного управляющего Мировова А.В. к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Спецстрой" (ИНН 5501181540, ОГРН 1175543012490) о взыскании 32 388 536 руб. 44 коп., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Ассоциации "Хоккейный клуб "Авангард" (ИНН 5504087088, ОГРН 1035507031284), общества с ограниченной ответственностью "Мелстон Инжиниринг" (ИНН 7813248219, ОГРН 1167847164242), общества с ограниченной ответственностью "Генъинвест Строй" (ИНН 7725815596, ОГРН 1147746024403

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

от общества с ограниченной ответственностью "Генъинвест Строй" - представитель Филатов А.Н. (предъявлен паспорт, по доверенности от 26.12.2022 N 1/юр),

в судебном заседании участвуют:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Спецстрой" - директор Романов Н.В. (предъявлен паспорт), представитель Близнякова О.В. (предъявлен паспорт, по доверенности от 01.12.2022 N 11),

Авилкин С.В. - лично (предъявлен паспорт),

Воронов Г.И. - лично (предъявлен паспорт),

специалист Калашников С.Г. - лично (предъявлен паспорт)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Горэкострой" (далее - ООО "Горэкострой", истец) в лице конкурсного управляющего Мировова А.В. обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Спецстрой" (далее - ООО "СК Спецстрой", ответчик) о взыскании 27 670 000 руб. неосновательного обогащения по договору от 16.10.2019 N 10, 4 718 536 руб. 44 коп. неустойки за период с 01.01.2020 по 27.07.2022; а также судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.10.2022 указанное исковое заявление принято, возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Ассоциация "Хоккейный клуб "Авангард" (далее - Ассоциация "ХК "Авангард", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 31.03.2023 с ООО "СК Спецстрой" в пользу ООО "Горэкострой" взыскано 8 051 008 руб. 34 коп., в том числе: 5 638 065 руб. 88 коп. неосновательного обогащения по договору от 16.10.2019 N 10, 2 412 942 руб. 46 коп. неустойки за период с 01.01.2020 по 09.12.2020; в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано; взыскано с ООО "СК Спецстрой" в доход федерального бюджета 56 898 руб. государственной пошлины; взыскано с ООО "Горэкострой" в доход федерального бюджета 128 045 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "СК Спецстрой" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: работы по договору (общестроительные работы, электромонтажные работы, установка хоккейной коробки) выполнены ООО "СК Спецстрой" в полном объеме, в виду наступления зимнего периода невозможно было выполнять работы по укладке асфальта, резинового покрытия и озеленению, данные работы ответчик должен был выполнить в весенний период 2020 года, но истец в одностороннем порядке расторг договор подряда; судом первой инстанции не удовлетворены ходатайства ответчика о вызове свидетелей, которые могли подтвердить факт выполнения работ ООО "СК Спецстрой"; судом первой инстанции не учтено, что работы выполнены ответчиком на сумму 35 562 243 руб. 60 коп., тогда как размер перечисленного истцом аванса составляет 27 670 000 руб.; являются неправомерными выводы суда первой инстанции о необходимости применения понижающего коэффициента - 0,7 к стоимости работ, указанной в актах КС-2 и КС-3; заключение судебной экспертизы, проведенной в рамках дела N А46-15345/2020, не является надлежащим доказательством по настоящему спору, выводы сделанные экспертом не мотивированны; акты КС-2 и КС-3 составлены на основании сводки затрат и локальных смет, где уже учтен понижающий коэффициент 0,7 и НДС в размере 20 %.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО "Горэкострой" Мировова А.В. также обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: суд первой инстанции пришел к неверному выводу о доказанности выполнения спорных работ силами ответчика, фактически работы выполнялись силами и средствами ООО "Горэкострой" с привлечением отдельных субподрядчиков (ООО "Арттехмонтаж", ООО "Дорстроймонтаж", ООО "СпортИнвест"), поставщика (ООО "Точка опоры"); ответчиком не соблюдена процедура сдачи подрядчиком и приемки заказчиком всего объема работ выполненных по договору с оформлением и подписанием сторонами отдельного Акта о выполнении работ по договору; суд первой инстанции неправомерно в два раза снизил размер начисленной неустойки.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2023 и 15.05.2023 апелляционные жалобы приняты к рассмотрению и назначены на 08.06.2023.

Определениями от 13.06.2023, 12.07.2023, 10.08.2023, 04.09.2023 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось, для представления участвующими в деле лицами дополнительных пояснений и документов.

Представленные сторонами дополнительные пояснения, возражения и документы приобщены к материалам дела.

Определением от 18.09.2023 судебное заседание в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 27.09.2023, указанным определением в судебное заседание вызван эксперт ООО "ЭПЦ" Редникин Сергей Сергеевич для дачи пояснений относительно экспертного исследования, проведенного в рамках дела N А46-15345/2020.

Определением от 09.10.2023 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 18.10.2023, в судебное заседание вызваны:

- Редникин Сергей Сергеевич для дачи устных пояснений относительно экспертного исследования, проведенного в рамках дела N А46-15345/2020,

- Воронов Георгий Иванович, Авилкин Сергей Васильевич для дачи устных пояснений относительно обстоятельств заключения спорного контракта и согласования его условий.

От ООО "Генъинвест Строй" поступило ходатайство о привлечении в качестве специалиста - эксперта ООО "ЭПЦ" Калашникова Сергея Геннадьевича, для дачи пояснений относительно экспертного исследования, проведенного экспертом ООО "ЭПЦ" в рамках дела N А46-15345/2020, в случае неявки в судебное заседание эксперта ООО "ЭПЦ" Редникина С.С.

Определением от 13.10.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда в составе суда произведена замена судьи Еникеевой Л.И, на судью Веревкина А.В.

В судебном заседании суд озвучил, что в судебное заседание приглашены лица, которые непосредственно участвовали при подписании контракта и формулирования его условий учредители ООО "СК Спецстрой" Авилкин С.В. и ООО "Горэкострой" Воронов Г.И.

Суд озвучил, что со стороны ООО "Горэкострой" соглашение к договору в октябре 2019 года подписывалось Вороновым Г.И., со стороны ООО "СК Спецстрой" подписывался Авилкиным С.В.

Воронов Г.И. дал устные пояснения относительно заключенного договора подряда от 16.10.2019, ответил на вопросы суда и сторон. Согласно пояснениям Воронова Г.И., директор ООО "СК Спецстрой" Авилкин С.В. при заключении договора осознавал, что при расчете стоимости работ будет применен понижающий коэффициент 0,7, также указал на то, что фактически спорные работы выполнялись ООО "Горэкострой".

Авилкин С.В. дал устные пояснения относительно заключенного договора подряда от 16.10.2019, ответил на вопросы суда и сторон. Авилкин С.В. указал на то, что стоимость работ в размере 47 млн. руб. уже изначально определялась с учетом понижающего коэффициент 0,7, фактически 30% удержание было заложено из расчета цены договора между ООО "Горэкострой" и ООО "Мелстон Инжиниринг", которая составляла 66 млн руб., фактически в настоящем случае истец просит повторно применить понижающий коэффициент.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Генъинвест Строй" задал вопросы Авилкину С.В. относительно условий договора и применения понижающего коэффициента в локальном-сметном расчете.

Авилкин С.В. ответил на заданные вопросы представителя ООО "Генъинвест Строй", указал на то, что разница между локальным сметным расчетам и сводкой затрат образовалась не за счет понижающего коэффициента, а за счет того, что работы, указанные в локальном сметном расчете выполнены не в полном объеме, к оплате предъявлены только фактические выполненные работы, стоимость которой уже рассчитана с учетом понижающего коэффициента.

Представитель ООО "Генъинвест Строй" задал вопросы Воронову Г.И.

Воронов Г.И. ответил на заданные вопросы представителя ООО "Генъинвест Строй", пояснил, что работы от подрядчика не принимались, в том числе, в связи с неприменением в актах выполненных работ понижающего коэффициента, а также не предоставлением исполнительной документации, также пояснил, что ранее при рассмотрении спора по иску ООО "СК Спецстрой" придерживался аналогичной позиции.

Суд пояснил лицам, участвующим в судебном заседании, о невозможности установления местонахождения эксперта Редникина С.С. В связи с неявкой в судебное заседания вызванного эксперта, суд апелляционной инстанции счел возможным удовлетворить ходатайство об участии в рассмотрении спора Калашникова С.Г. в качестве специалиста для дачи пояснений.

Судом установлена личность Калашникова С.Г., образование, отобрана у специалиста подписка в соответствии со статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Специалист Калашников С.Г. ответил на заданные судом вопросы по экспертному заключению по делу А46-15345/2020, проанализировал документы, указанные в заключении, считает, что понижающий коэффициент в локальных сметных расчетах не применен, указал на то, что в сводном сметном расчете и в сводке затрат цена указана с учетом понижающего коэффициента.

Представитель ООО "Генъинвест Строй" указал, что специалист подтвердил, ранее изложенную позицию третьего лица: в локальном сметном расчете коэффициент 0,7 не учтен, соответственно в актах КС-2 и КС-3 также не учтен понижающий коэффициент.

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, дал устные пояснения, указал на то, что указанные в актах КС-2 и КС-3 выполнены в полном объеме, расчет стоимости работ определен с учетом понижающего коэффициента, мотивированного отказа от принятия работ истец в адрес ответчика не направлял.

Воронов Г.И. поддержал апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "Горэкострой" Мировова А.А.

Представитель ООО "Генъинвест Строй" поддержал полностью сводную позицию, которая подавалась в электронном виде 11.09.2023, зарегистрирована 12.09.2023, поддерживает пояснения в отношении судебной экспертизы, дал пояснения в опровержении пояснений процессуального оппонента.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, пояснений сторон, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в целях реализации в городе Омске программы развития массового хоккея Ассоциацией "ХК "Авангард" (заказчик) с ООО "Мелстон Инжиниринг" (подрядчик), 11.10.2019 заключен договор подряда N 530/19 по устройству многофункциональных спортивных площадок.

В соответствии с Перечнем объектов (Приложение N 3 к Договору) в адресную программу по устройству многофункциональных спортивных площадок входили, в том числе, объекты по следующим адресам (далее - Объекты):

- СОШ N 24, г. Омск, Бульвар Архитекторов, д. 13 корп. 2;

- СОШ N 63, г. Омск, ул. Энтузиастов, д. 25 Б;

- Гимназия N 75, г. Омск, ул. Всеволода Иванова, д. 5;

- СОШ N 120, г. Омск, пр. Менделеева, д. 32 В;

- СОШ N 122, г. Омск, ул. Полторацкого, д. 51;

- Гимназия N 139, г. Омск, Бульвар Заречный, д. 8;

- Лицей N 145, г. Омск, ул. 12 Декабря, д. 114;

- Гимназия N 147, г. Омск, ул. Добролюбова, д. 22;

- СОШ N 142, г. Омск, ул. Харьковская, д. 21;

- Омский колледж профессиональных технологий, г. Омск, ул. Дианова, д. 33.

Работы на Объектах выполнены Подрядчиком и приняты Ассоциацией "ХК "Авангард" в полном объеме, что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) NN 1-5 от 02.04.2020, от 18.05.2020, от 08.07.2020, от 11.09.2020, от 09.12.2020 соответственно на общую сумму 72 950 882 руб. 40 коп., Актами приемки законченных строительством Объектов (типовая межотраслевая форма N КС-11) от 09.12.2020, а также Актом сдачи-приемки Объектов в гарантийную эксплуатацию от 09.12.2020.

Во исполнение договора подряда N 530/19, между ООО "Горэкострой" (подрядчик) и ООО "Мелстон Инжиниринг" (заказчик) заключен договор подряда N МИД-19/IV-678 от 07.10.2019 по устройству многофункциональных спортивных площадок в количестве 10 штук, по указанным выше адресам.

Согласно пункту 3.1 цена договораN МИД-19/IV-678 от 07.10.2019 составляет 66 913 155 руб. 60 коп., в том числен НДС 20%.

Во исполнение договора подряда N МИД-19/IV-678 от 07.10.2019 между ООО "Горэкострой" (заказчик) и ООО "СК Спецстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 10 от 16.10.2019 (далее - Договор), по условиям которого ответчик (подрядчик) обязался выполнить по заданию истца (заказчика), а последний обязался принять и оплатить строительно-монтажные работы по устройству 10-ти многофункциональных спортивных площадок на территории общеобразовательных учреждений в г. Омске в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 2), иждивением подрядчика (с использованием новым материалов и оборудования).

Согласно пункту 3.1 договора ориентировочная стоимость работ - 47 185 364 руб. 40 коп., в том числе НДС 20% - 7 864 227 руб. 40 коп.

Начало работ 16.10.2019, окончание работ - 31.12.2019 (пункт 4.1 договора).

Вид строительства - новое строительство, заказчик - Ассоциация "Хоккейный клуб "Авангард" (пункты 3, 4 Технического задания). Перечень общеобразовательных учреждений месторасположения 10-ти объектов строительства приведен в Сводке затрат (Приложение N 3).

В соответствии с пунктом 3.3.1 Договора Заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика предварительную оплату стоимости работ (авансы) на сумму 27 670 000 руб.

Договором предусматривалась приемка заказчиком выполненных подрядчиком работ по окончании работ в полном объеме в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента письменного уведомления подрядчика о готовности к сдаче выполненных работ с оформлением подписанных представителями подрядчика и заказчика двустороннего Акта о выполнении работ по договору и актов сдачи-приемки объектов в гарантийную эксплуатацию, а также подлежащего передаче подрядчиком заказчику по акту следующего комплекта документации, подтверждающей фактическое выполнение работ, объем и стоимость выполненных работ, на основании которых производилась оплата работ заказчиком (пункты 2.4, 3.4, 5.1.13, 5.3.4, 7.1, 7.2, 7.5 Договора): исполнительная и рабочая документация; акты формы КС-2, справки КС-3; журнал учета выполненных работ по форме КС-6А, общий журнал работ по форме КС-6; акты освидетельствования скрытых работ; копии счетов-фактур, товарных накладных (торг-12) для подтверждения цен на используемые материалы и оборудование; счет-фактура подрядчика на фактически выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.05.2022 (резолютивная часть от 27.04.2022) по делу N А46-18145/2021 ООО "Горэкострой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, конкурсным управляющим утвержден Миронов Александр Валерьевич.

Как указывает истец в лице конкурсного управляющего Миронова А.В., в указанный срок работы по Договору подрядчиком не выполнены и не сданы заказчику - ООО "Горэкострой", письменное уведомление подрядчика о готовности к сдаче выполненных работ (пункт 5.3.4 договора) и Акт о выполнении работ по Договору (пункт 7.1 договора) от подрядчика в адрес заказчика не поступали, в связи с чем подрядчик обязан возвратить заказчику сумму перечисленных заказчиком авансов в размере 27 670 000 руб.

Кроме того, в связи с нарушением сроков выполнения работ заказчиком на основании пункта 6.1 начислена неустойка - пени в размере 0,05% от суммы невыполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 10% от общей суммы Договора. Сумма начисленной неустойки за период просрочки с 01.01.2020 по 27.07.2022 (939 дней) составляет 19 323 852 руб. 08 коп. Таким образом, по утверждению истца Заказчик вправе требовать уплаты Подрядчиком неустойки в предусмотренном пунктом 6.1 Договора максимальном размере 10% от обшей суммы Договора 47 185 364 руб. 40 коп., что составляет 4 718 536 руб. 44 коп.

Истцом в адрес ответчика направлено уведомление (претензия) от 28.07.2022 N 48 о расторжении договор подряда от 16.10.2019 N 10, возврате суммы аванса и оплате неустойки.

Оставление претензионных требований ответчиком без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, руководствуясь условиями договора, положениями статей 1, 8, 307, 420, 421, 425, 431, 450.1, 453, 702, 708, 711, 715, 723, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), разъяснениями Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", Обзора судебной практики N 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), установив факт выполнения работ, указанных в представленных ответчиком актах по форма КС-2 и КС-3, при этом применив к стоимости работ, указанных в данных актах понижающий коэффициент 0,7, пришел к выводу о выполнении ответчиком работ на общую сумму 22 031 934 руб. 12 коп., и, следовательно, необходимости удовлетворения требования истца о взыскании неотработанного аванса по договору в размере 5 638 065 руб. 88 коп. Кроме того, руководствуясь положениями статей 329, 330, 333 ГК РФ, разъяснениями постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7, признал обоснованным начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ, снизив размер неустойки до 2 412 942 руб. 46 коп.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Омской области от 31.03.2023 по делу N А46-15815/2022, в силу следующего.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как указано истцом, в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, в его адрес было направлено уведомление (претензия) от 28.07.2022 N 48 о расторжении договор подряда от 16.10.2019 N 10, возврате суммы аванса и оплате неустойки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункты 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, о чем прямо указано в абзаце 2 указанного пункта, а именно: в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

По смыслу изложенных правовых норм и разъяснений расторжение договора не является основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить работы, фактически выполненные подрядчиком до прекращения договора.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании части 1 статьи 1102, части 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Применительно к особенностям разрешения споров о взыскании неотработанного аванса по договорам подряда и специального правового регулирования (глава 37 ГК РФ) на истце (заказчике) лежит бремя доказывания факта передачи денежных средств подрядчику, а на подрядчике - факта выполнения работ на соответствующую сумму.

Факт перечисления аванса по договору в размере 27 670 000 руб., ответчиком не оспаривается и подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями N 65 от 04.12.2019 на сумму 600 000 руб., N 51 от 28.11.2019 на сумму 1 500 000 руб., N 47 от 22.11.2019 на сумму 200 000 руб., N 41 от 14.11.2019 на сумму 780 000 руб., N 37 от 08.11.2019 на сумму 4 300 000 руб., N 36 от 08.11.2019 на сумму 200 000 руб., N 32 от 06.11.2019 на сумму 1 200 000 руб., N21 от 31.10.2019 на сумму 4 000 000 руб., N18 от 29.10.2019 на сумму 5 700 000 руб., N16 от 25.10.2019 на сумму 2 950 000 руб., N13 от 23.10.2019 на сумму 2 950 000 руб., N12 от 21.10.2019 на сумму 2 990 000 руб., N92 от 18.10.2019 на сумму 300 000 руб.

По утверждению истца, работы по договору подрядчик не выполнил и не сдал заказчику, в силу чего размер неотработанного аванса, подлежащего возврату истцу, составил 27 670 000 руб.

Вместе с тем возражая относительно обоснованности исковых требований ООО "СК Спецстрой" указывает, что аванс отработан в полном объеме, фактически работы выполнены на общую сумму 35 562 243 руб. 60 коп., при этом ссылается на следующие обстоятельства.

По утверждению ответчика, исполнение обязательств по договору на сумму 35 562 243 руб. 60 коп. подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, в том числе:

- от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Гимназия N 75, г. Омск, ул. Всеволода Иванова, д. 5) на сумму 3 033 322 руб. 80 коп. (с учетом НДС);

- от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта СОШ N 142, г. Омск, ул. Харьковская, д. 21) на сумму 3 957 837 руб. 60 коп. (с учетом НДС);

- от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Гимназия N 147, г. Омск, ул. Добролюбова, д. 22) на сумму 3 117 711 руб. 60 коп. (с учетом НДС);

- от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта СОШ N 122, г. Омск, ул. Полторацкого, д. 51) на сумму 3 022 053 руб. 60 коп. (с учетом НДС);

- от 20.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта СОШ N 63, г. Омск, ул. Энтузиастов, д. 25 Б) на сумму 3 288 364 руб. 80 коп. (с учетом НДС);

- от 20.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта СОШ N 120, г. Омск, пр. Менделеева, д. 32 В) на сумму 3 211 719 руб. 60 коп. (с учетом НДС);

- от 25.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта СОШ N 24, г. Омск, Бульвар Архитекторов, д. 13 корп. 2) на сумму 3 297 453 руб. 60 коп. (с учетом НДС);

- от 25.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Гимназия N 139, г. Омск, Бульвар Заречный, д. 8) на сумму 3 148 112 руб. 40 коп. (с учетом НДС);

- от 25.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Лицей N 145, г. Омск, ул. 12 Декабря, д. 114) на сумму 2 114 730 руб. (с учетом НДС);

- от 25.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Омский колледж профессиональных технологий, г. Омск, ул. Дианова, д. 33.) на сумму 3 282 885 руб. 60 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта Гимназия N 75, г. Омск, ул. Всеволода Иванова, д. 5) на сумму 264 042 руб. 00 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта СОШ N 142, г. Омск, ул. Харьковская, д. 21) на сумму 273 122 руб. 40 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта Гимназия N 147, г. Омск, ул. Добролюбова, д. 22) на сумму 250 556 руб. 40 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта СОШ N 122, г. Омск, ул. Полторацкого, д. 51) на сумму 262389 руб. 60 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта СОШ N 63, г. Омск, ул. Энтузиастов, д. 25 Б) на сумму 284 620 руб. 80 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта СОШ N 120, г. Омск, пр. Менделеева, д. 32 В) на сумму 269 697 руб. 60 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта СОШ N 24, г. Омск, Бульвар Архитекторов, д. 13 корп. 2) на сумму 249 926 руб. 40 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта Гимназия N 139, г. Омск, Бульвар Заречный, д. 8) на сумму 288 774 руб. 00 коп. (с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта Лицей N 145, г. Омск, ул. 12 Декабря, д. 114) на сумму 266 643 руб. 60 коп.(с учетом НДС);

- от 27.12.2019 N 1 (Электромонтажные работы. Освещение площадки в отношении объекта Омский колледж профессиональных технологий, г. Омск, ул. Дианова, д. 33.) на сумму 386 282 руб. 40 коп. (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте Гимназия N 75, г. Омск, ул. Всеволода Иванова, д. 5) на сумму 123 584 руб. 40 коп (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте СОШ N 142, г. Омск, ул. Харьковская, д. 21) на сумму 123 584 руб. 40 коп (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте Гимназия N 147, г. Омск, ул. Добролюбова, д. 22) на сумму 123 584 руб. 40 коп (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте СОШ N 122, г. Омск, ул. Полторацкого, д. 51) на сумму 123 584 руб. 40 коп (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте СОШ N 63, г. Омск, ул. Энтузиастов, д. 25 Б) на сумму 123 584 руб. 40 коп (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте СОШ N 120, г. Омск, пр. Менделеева, д. 32 В) на сумму 123 584 руб. 40 коп (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте СОШ N 24, г. Омск, Бульвар Архитекторов, д. 13 корп. в) на сумму 123 584 руб. 40 коп. (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте Гимназия N 139, г. Омск, Бульвар Заречный, д. 8) на сумму 123 584 руб. 40 коп (с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте Лицей N 145, г. Омск, ул. 12 Декабря, д. 114) на сумму 123 584 руб. 40 коп.(с учетом НДС);

- от 25.12.2019 N 1 (установка хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на объекте Омский колледж профессиональных технологий, г. Омск, ул. Дианова, д. 33) на сумму 182 898 руб. 00 коп. (с учетом НДС).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма N 51, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Гимназия N 75, г. Омск, ул. Всеволода Иванова, д. 5) на сумму 3 033 322 руб. 80 коп. (с учетом НДС), от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта СОШ N 142, г. Омск, ул. Харьковская, д. 21) на сумму 3 957 837 руб. 60 коп. (с учетом НДС); от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Гимназия N 147, г. Омск, ул. Добролюбова, д. 22) на сумму 3 117 711 руб. 60 коп. (с учетом НДС) подписаны без замечаний к объему и качеству выполненных работ со стороны ООО "Горэкострой" директором Г.И. Вороновым, подпись скреплена печатью общества (том 2, л.д.68-79, 106-108).

Акты КС-2 и КС-3 по объектам на общестроительные работы по устройству спортивных площадок и по установке хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля были направлены ответчиком в адрес истца 20.03.2020, что подтверждается представленным почтовым чеком и описью вложения (РПО N 64407045011622). Данное почтовое отправление получено адресатом 23.03.2020 (том 5 л.д. 12-17).

Акты КС-2 и КС-3 по объектам на электромонтажные работы, освещение площадки направлены ответчиком в адрес истца на подписание 23.04.2020, что подтверждается представленным почтовым чеком и описью вложения (РПО N 64407046014653). Данное почтовое отправление получено адресатом 30.04.2020 (том 5 л.д. 18-23).

Между тем, ООО "Горэкострой" подписанные акты КС-2 и КС-3 не возвратило, мотивированный отказ от подписания данных актов в адрес ответчика не направило.

Оценивая вышеуказанные односторонние акты КС-2 и КС-3, суд апелляционной инстанции, руководствуется статьей 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы исполнителя, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку услуг.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, доказательства обоснованного отказа от подписания акта выполненных работ должен представить заказчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

Возражая против представленных ответчиком актов, истец и третье лицом - ООО "Генъинвест Строй" указывают на самостоятельное выполнение работ силами ООО "Горэкострой", а также на привлечение ООО "Горэкострой" для выполнения работ иных подрядчиком, помимо ответчика.

Отклоняя указанные доводы истца и ООО "Генъинвест Строй", апелляционный суд учитывает следующее.

В подтверждение факта выполнения работ ответчик помимо прочего представил подписанные со стороны ООО "Горэкострой" реестры передачи исполнительной документации (том 1 л.д.84-92), согласно которым:

- по объектам Гимназия N 147, г. Омск, ул. Добролюбова, д. 22 и СОШ N 142, г. Омск, ул. Харьковская, д. 21 передана следующая документация (общий журнал производства работ; выписка и реестра членов саморегулируемой организации на подготовку проектной документации; выписка и реестра членов саморегулируемой организации на общестроительные работы; свидетельство о состоянии измерений и испытаний лаборатории АО "ДРСУ N2"; разрешение на право производства земляных работ; акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности; ведомость на демонтажные работы; акт освидетельствования скрытых работ: разработка грунта для устройства котлована хоккейной коробки N1 с последующим уплотнением N1; акт освидетельствования скрытых работ: устройство щебеночного и песчаного основания под бортовой камень, устройство ботового камня, опалубки и бетонирования N2; акт освидетельствования скрытых работ: разработка грунта в котловане хоккейной коробки N1 с последующим уплотнением N3; акт освидетельствования скрытых работ: укладка дорнита, устройство песчаного основания с последующим уплотнением N4; акт освидетельствования скрытых работ: устройство щебеночного основания с последующим уплотнением N5; акт освидетельствования скрытых работ: устройство асфальтробетонного покрытия N6; приказы о назначении ответственных лиц за производством работ;

- по объекту Омский колледж профессиональных технологий, г. Омск, ул. Дианова, д. 33 передана следующая документация (общий журнал производства работ; выписка и реестра членов саморегулируемой организации на подготовку проектной документации; выписка и реестра членов саморегулируемой организации на общестроительные работы; свидетельство о состоянии измерений и испытаний лаборатории АО "ДРСУ N 2"; разрешение на право производства земляных работ; акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности; исполнительная схема на демонтажные работы; акт освидетельствования скрытых работ: разработка грунта для устройства котлована хоккейной коробки N 1 с последующим уплотнением N 2; акт освидетельствования скрытых работ: устройство щебеночного и песчаного основания под бортовой камень, устройство ботового камня, опалубки и бетонирования N 3; акт освидетельствования скрытых работ: укладка дорнита, устройство песчаного основания с последующим уплотнением N 4; акт освидетельствования скрытых работ: устройство щебеночного основания с последующим уплотнением N 5; приказы о назначении ответственных лиц за производством работ;

- по объектам СОШ N 24, г. Омск, Бульвар Архитекторов, д. 13 корп. 2; СОШ N 120, г. Омск, пр. Менделеева, д. 32 В; СОШ N 122, г. Омск, ул. Полторацкого, д. 51; Гимназия N 75, г. Омск, ул. Всеволода Иванова, д. 5; СОШ N 63, г. Омск, ул. Энтузиастов, д. 25 Б передана следующая документация (общий журнал производства работ; выписка и реестра членов саморегулируемой организации на подготовку проектной документации; выписка и реестра членов саморегулируемой организации на общестроительные работы; свидетельство о состоянии измерений и испытаний лаборатории АО "ДРСУ N2"; разрешение на право производства земляных работ; акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности; ведомость на демонтажные работы; акт освидетельствования скрытых работ: разработка грунта для устройства котлована хоккейной коробки N1 с последующим уплотнением N1; акт освидетельствования скрытых работ: устройство щебеночного и песчаного основания под бортовой камень, устройство ботового камня, опалубки и бетонирования N2; акт освидетельствования скрытых работ: укладка дорнита, устройство песчаного основания с последующим уплотнением N3; акт освидетельствования скрытых работ: устройство щебеночного основания с последующим уплотнением N4; акт освидетельствования скрытых работ: устройство асфальтробетонного покрытия N5; приказы о назначении ответственных лиц за производством работ;

- по объекту Гимназия N 139, г. Омск, Бульвар Заречный, д. 8 передана следующая документация (общий журнал производства работ; выписка и реестра членов саморегулируемой организации на подготовку проектной документации; выписка и реестра членов саморегулируемой организации на общестроительные работы; свидетельство о состоянии измерений и испытаний лаборатории АО "ДРСУ N2"; разрешение на право производства земляных работ; акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности; акт освидетельствования скрытых работ: разработка грунта для устройства котлована хоккейной коробки N1 с последующим уплотнением N1; акт освидетельствования скрытых работ: устройство щебеночного и песчаного основания под бортовой камень, устройство ботового камня, опалубки и бетонирования N2; акт освидетельствования скрытых работ: укладка дорнита, устройство песчаного основания с последующим уплотнением N3; акт освидетельствования скрытых работ: устройство щебеночного основания с последующим уплотнением N4; акт освидетельствования скрытых работ: устройство асфальтробетонного покрытия N5; приказы о назначении ответственных лиц за производством работ.

Кроме того, в подтверждение факта действительного выполнения работ на объектах ответчиком представлены договоры подряда и поставки, заключенные с целью выполнения спорных работ (том 3 л.д. 48-87), а именно:

- договор поставки с ООО ПСК "Альфа" на поставку песка и щебня;

- договор на оказание услуг грузовой и специальной техники от 17.10.2019 с ООО "ТК Лидер-55";

- договоры от 21.10.2019, от 24.10.2019, от 15.11.2019 с ИП Романовым Н.В. на выполнение работ по установке бордюров; по устройству подстилающих слоев из песка и щебня; по монтажу десяти многофункциональных хоккейных коробок;

- договор об организации и обеспечения работ (услуг) специализированным транспортом от 21.10.2019 с ООО "СибАвтодор";

- договор от 23.10.2019 с ООО "Площадка Б" на выполнение услуг по приему, хранению и утилизации грунта;

- договор поставки от 30.10.2019 с ООО "Сигналкомплекс" на поставку щебня;

- договор от 15.11.2019 с БУ г. Омска "Омскархитектура" на выполнение работ по инженерным изысканиям по всем спорным объектам.

Помимо договоров с контрагентами, вопреки утверждению третьего лица, ответчиком в подтверждение реальности отношений с указанными выше контрагентами, представлены универсальные передаточные документы, акты выполненных работ, счета-фактуры, справки для расчетов, реестры оказанных услуг платежные поручения, подтверждающие расчеты ООО "СК Спецстрой" с контрагентами (том 5 л.д. 64-160, том 6 л.д. 1-130, том 3 л.д. 96-161, том 4 л.д. 2-85).

Также, как следует из пояснений представителя ответчика, отсутствие полного расчета по договору подряда N 10 от16.10.2019 привело к невозможности произвести расчеты с контрагентами в полном объеме, что привело к последующему взысканию задолженности в судебном порядке. Так, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 01.12.2020 по делу N А46-11785/2020 удовлетворены исковые требования ООО "ТК Лидер55" к ООО "СК Спецстрой", взысканы с ответчика в пользу ООО "ТК Лидер55" 1 321 143 руб. 88 коп. по договору N 11 от 17.10.2019, в том числе: основной долг в сумме 1 095 360 руб., неустойка за период с 09.11.2019 по 03.07.2020 в сумме 225 783 руб. 88 коп.; а также неустойка, начисляемая в размере 0,1 % от суммы задолженности 1 095 360 руб. (ее остаток) за период с 03.07.2020 по день фактического исполнения обязательства. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2021 по делу N А46-22452/2020 удовлетворены исковые требования ООО "СибАвтодор" к ООО "СК Спецстрой", взысканы с ответчика в пользу ООО "СибАвтодор" 471 170 руб. 50 коп. задолженности по договору 21.10.2019 N 2110/2019/1.

Кроме того, как следует из материалов дела, 02.04.2020 основным заказчиком - Ассоциацией "ХК "Авангард" приняты работы (общестроительные работы по устройству спортивных площадок; по установке хоккейной коробки и спортивного оборудования; электромонтажные работы, освещение площадки), выполненные с 11.10.2019 по 01.04.2020 на объектах (том 1 л.д. 34-35), что подтверждает довод ответчика о том, что в спорный период работы частично были выполнены.

При этом, истец не представил доказательств выполнения спорных работ в период с 11.10.2019 по 01.04.2020 своими силами и силами привлеченных субподрядчиков и поставщиков.

Так, истцом в материалы дела представлены следующие договоры:

- договор N 47-20 от 06.05.2020 с дополнительным соглашением N 1 от 20.06.2020 и актами, а также договора N 45-20 от 20.04.2020, N 53-20 от 15.05.2020, N 86-20 от 29.07.2020 с актами между ООО "Арттехмонтаж" (подрядчик) и ООО "Горэкострой" (заказчик), на выполнение работ по погрузке и транспортировке строительного мусора;

- договора подряда N N 272, 273 от 16.04.2020 и договор поставки N 275 от 27.04.2020 с актами, справками между ООО "Дорстроймонтаж" (подрядчик, поставщик) и ООО "Горэкострой" (заказчик, покупатель), на выполнение работ по асфальтированию на объекте: Спортивная площадка на территории Омского колледжа профессиональных технологий, г. Омск, ул. Дианова, д. 33"; на выполнение работ по асфальтированию на объекте: Спортивная площадка на территории БОУ г. Омска Лицей N 145, г. Омск, ул. 12 Декабря, д. 114"; на поставку растительного грунта;

- договор подряда N 03/2020 от 20.04.2020 с актом между ООО "Спорт Инвест" (подрядчик) и ООО "Горэкострой" (заказчик), на выполнение работ по устройству синтетического покрытия и нанесению спортивной разметки;

- договор поставки N 266 от 21.09.2020 со спецификацией между ООО "Точка Опоры" (поставщик) и ООО "Горэкострой" (покупатель), на поставку ОГК-8 - 4 шт., ФМ-0,159-1.5-300(14) - 4 шт., кронштейн - 4 шт. на общую сумму 118 160 руб. (со стороны ООО "Горэкострой" данный договор не подписан, сведения о его заключении и исполнении отсутствуют).

Указанные выше договоры не подтверждают факт выполнения спорных работ истцом, поскольку они заключены после принятия спорных работ основным заказчиком - Ассоциацией "ХК "Авангард" (справка о стоимости выполненных работ и затрат от 02.04.2020). Кроме того, из содержания данных договоров подряда и поставки следует, что они заключены на иные работы, которые не были предъявлены ответчиком к принятию и оплате.

Так, как следует из пояснений ответчика, ввиду того, что период выполнения работ выпал на зимнее время, не представлялось возможным выполнить часть работ по асфальтированию, в частности на двух объектах (Спортивная площадка на территории Омского колледжа профессиональных технологий, г. Омск, ул. Дианова, д. 33" и Спортивная площадка на территории БОУ г. Омска Лицей N 145, г. Омск, ул. 12 Декабря, д. 114), а также работы по озеленению. Данные работы ответчик планировал выполнить при наступлении весеннего периода, между тем, ввиду заключения ООО "Горэкострой" договоров с иными контрагентами, ответчиком оставшаяся часть работ не была выполнена.

Апелляционный суд также отклоняет утверждение истца и третьего лица о выполнении работ силами ООО "Горэкострой", в том числе ввиду отсутствия доказательств наличия у истца трудовых и материальных (материалов, спецтехники и т.д.) ресурсов. Вопреки утверждению ООО "Генъинвест Строй", наличие в штате ООО "Горэкострой" трех сотрудников не подтверждает возможность данного общества выполнить работы своими силами, а доказательств заключения истцом в период с 11.10.2019 по 01.04.2020 договоров с иными контрагентами, помимо ответчика, в материалах дела отсутствуют.

С учетом вышеизложенного, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу о доказанности ответчиком выполнения работ (общестроительные работы по устройству спортивных площадок; по установке хоккейной коробки и спортивного оборудования; электромонтажные работы, освещение площадки), указанных в представленных актах по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 35 562 243 руб. 60 коп.

Доводы ООО "Генъинвест Строй" о том, что работы не подлежат оплате, поскольку не была соблюдена процедура их сдачи-приемки результата работ, предусмотренная договором, а также ответчиком не передан в адрес истца журнал формы КС-6А, апелляционным судом отклоняются, в силу следующего.

Как указано выше, работы в полном объеме ответчиком выполнены не были, в виду наступления зимнего периода времени, вследствие чего ответчиком предъявлено к приемке и оплате только часть работ, завершить оставшуюся часть работ у ответчика не было возможности, в виду заключения истцом договоров на их выполнение с иными контрагентами, что, в том числе, подтверждается представленными истцом договорами подряда и поставки. При этом, апелляционный суд отмечает, что истец не направлял в 2020 году в адрес ответчика уведомление о расторжении договора, данное уведомление направлено только в 2022 году. Соответственно у ответчика отсутствовала возможность завершить весь объем работ по договору и сдать его заказчику.

Кроме того, как указано выше, оплате подлежат фактически выполненные работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность. Доказательств того, что выполненные ответчиком работы имели недостатки, материалы дела не содержат.

Согласно 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу названной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ. Отказываясь оплачивать переданные результаты работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации (журнал формы КС-6А), в рассматриваемом случае заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результатов работ по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

В настоящем случае, суд апелляционной инстанции учитывает, что исполнительная документация по всем объектам передана ответчиком истцу, что подтверждается реестрами передачи исполнительной документации, подписанными со стороны ООО "Горэкострой" (том 1 л.д.84-92). При том, отсутствие журнала формы КС-6А не явилось препятствием для сдачи спорных работ основному заказчику - Ассоциацией "ХК "Авангард", соответственно не может являться основанием для отказа истцом от принятия и оплаты работ.

Также, суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора принимает во внимание позицию ООО "Горэкострой" при рассмотрении дела А46-15345/2020 по иску ООО "СК Спецстрой" к ООО "Горэкострой" о взыскании задолженности по договору N 10 от 16.10.2019. Так, согласно электронному делу А46-15345/2020, размещенному в Картотеке арбитражных дел, ООО "Горэкострой" представило в суд ходатайство о приобщении документов, в частности подписанных со стороны ООО "Горэкострой" актов о приемке выполненных работ, по периодам и видам работ, совпадающим с актами по форме КС-2 представленными ответчиками. Так, ООО "Горэкострой" не отрицая виды и объемы работ, указал только на неверный расчет ООО "СК Спецстрой" стоимости работ, в частности без учета понижающего коэффициента 0,7 предусмотренного договором. Так, по расчету ООО "Горэкострой", итоговая стоимость подлежащая оплате ООО "СК Спецстрой" должна составлять 24 756 907 руб. 20 коп. (35 562 243 руб. 60 коп. * 0,7). Данные документы, представленные в материалы дела А46-15345/2020, подписаны непосредственно директором ООО "Горэкострой" Вороновым Г.И.

Данные обстоятельства свидетельствуют о противоречивом и непоследовательном поведении Воронова Г.И., который при рассмотрении настоящего спора настаивает на том, что работы по договоры ответчиком вообще не выполнялись.

Также подлежит отклонению позиция истца и третьего лица о том, что к стоимости работ, указанных в представленных ответчиком актах КС-2 и КС-3 подлежит применению понижающий коэффициент 0,7, в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, сумма договора определяется на основании согласованной сторонами сметной стоимости по каждому объекту, приведенной в сводке затрат_ Общая ориентировочная стоимость работ составляет 47 185 364 руб. 40 коп., в том числе НДС 20% - 7 864 227 руб. 40 коп_ При расчете сметной стоимости работ по каждому объекту, приведенной в сводке затрат был использован понижающий коэффициент, равный 0,7.

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ). Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В настоящем случае при расчете стоимости работ, сторонами был использован понижающий коэффициент, равный 0,7. Данное обстоятельство не оспаривается.

При этом, истец указывает на то, что в актах КС-2 и КС-3 ответчиком указана стоимость работ без учета понижающего коэффициента, в подтверждение чего ссылается на выводы судебной экспертизы, проведенной в рамках дела А46-15345/2020. В частности, 10.12.2021 экспертом ООО "ЭПЦ" Редникиным С.С. в материалы дела А46-15345/2020 представлено заключение судебной экспертизы от 26.10.2021, в котором экспертом Редникиным С.С. сделан вывод о том, что акты КС-2 и КС-3 составлены без учета понижающего коэффициента.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Частью 1 статьи 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Таким образом, полученное в рамках дела N А46-15345/2020 заключение экспертизы является доказательством, допускаемым в качестве такового статьей 89 АПК РФ, поэтому подлежит учету и оценке судом при принятии судебного акта наряду с иными имеющимися доказательствами.

Апелляционный суд учитывает, что представленное заключение судебной экспертизы от 26.10.2021, фактически изложено на одной странице. Какого-либо достоверного обоснования, в связи с чем эксперт пришел к выводу о том, что в локальных сметах и актах по форме КС-2 и КС-3 не учтен понижающий коэффициент 0,7 экспертное заключение не содержит.

Суд апелляционной инстанции, с целью дачи пояснений относительно экспертного заключения от 26.10.2021 неоднократно вызывал в судебное заседание эксперта ООО "ЭПЦ" Редникина С.С.

Между тем, Редникин С.С. в заседание суда апелляционной инстанции не явился, по данным представленным третьим лицом, указанный эксперт в настоящее время не состоит в трудовых отношениях с ООО "ЭПЦ". В связи с чем, от ООО "Генъинвест Строй" поступило ходатайство о привлечении в качестве специалиста - эксперта ООО "ЭПЦ" Калашникова Сергея Геннадьевича, для дачи пояснений относительно заключения экспертизы от 26.10.2021. Судом данное ходатайство было удовлетворено.

Экспертом ООО "ЭПЦ" Калашниковым С.Г. даны пояснения, аналогичные содержанию судебной экспертизы от 26.10.2021, в частности указано на то, что в локальных сметах и актах по форме КС-2 и КС-3 не учтен понижающий коэффициент 0,7. Между тем, пояснения эксперта не свидетельствуют о достоверности данных выводов.

При этом апелляционный суд учитывает, что в договоре дословно указано на то, что при расчете сметной стоимости работ по каждому объекту, приведенной в сводке затрат был использован понижающий коэффициент, равный 0,7.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В материалы дела представлены локальные сметные расчеты (локальные сметы) по всем объектам, согласованные сторонами. В частности на локальных сметах имеется отметка о том, что 16.10.2019 директором ООО "Горэкострой" данные сметы согласованы.

В настоящем случае является противоречивой позиция истца о том, что заключая 16.10.2019 договор подряда в котором стороны согласовали цену работ в размере 47 185 364 руб. 40 коп. с учетом понижающего коэффициента и тут же согласовали локальный сметный расчет на данные работы без учета понижающего коэффициента.

Как следует из пояснений ответчика, акты КС-2 и КС-3 составлены на основании сводки затрат и локальных смет, где уже учтен понижающий коэффициент 0,7 и НДС в размере 20 %, с учетом фактического объема выполненных работ.

Факт того, что в сводке затрат стоимость работ указана с учетом понижающего коэффициента 0,7 истцом и третьим лицом не оспаривается.

Апелляционный суд в настоящем случае, соглашается с позицией ответчика, что разница в стоимости работ, указанных в актах КС-2 и КС-3, локальных сметах и сводки затрат образовалась не за счет не применения понижающего коэффициента 0,7, а за счет того, что выполнены и предъявлены к оплате частично.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Гимназия N 75, г. Омск, ул. Всеволода Иванова, д. 5) на сумму 3 033 322 руб. 80 коп. (с учетом НДС), от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта СОШ N 142, г. Омск, ул. Харьковская, д. 21) на сумму 3 957 837 руб. 60 коп. (с учетом НДС); от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объекта Гимназия N 147, г. Омск, ул. Добролюбова, д. 22) на сумму 3 117 711 руб. 60 коп. (с учетом НДС) подписаны со стороны ООО "Горэкострой" без замечаний (том 2, л.д.68-79, 106-108). Подписывая данные акты, заказчик не указывал на неприменение подрядчиком понижающего коэффициента 0,7. В свою очередь, данные акты также как и односторонние не имеют ссылки на применение понижающего коэффициента 0,7.

При этом, суд апелляционной инстанции, сравнив подписанные сторонами акты по форма КС-2 и односторонние акты, усматривает идентичность стоимости единицы работ, указанных в данных актах.

В настоящем случае, учитывая, что сторонами при заключении договора и согласовании цены работ, уже использован понижающий коэффициент 0,7, применение данного коэффициента 0,7 в актах выполненных работ, приведет к повторному снижению стоимости работ.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции также исходит из того, что товарно-денежные отношения, регулируемые гражданским правом, основываются, как правило, на равноценности обмениваемых благ, поэтому определяющими признаками этих отношений являются возмездность и эквивалентность встречного предоставления, тем более, если речь идет о предпринимательских правоотношениях. Нарушение указанных принципов при совершении большинства сделок дестабилизирует гражданский оборот (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 306-ЭС20-14567).

В настоящем случае требование о выплате неотработанного в полном объеме аванса и спор в отношении применяемой стоимости работ заявлены к субсубподрядчику, являющемуся конечным исполнителем в многоступенчатой цепочке субподрядных отношений, при этом только данное лицо (применительно к спорным работам) являлось непосредственным исполнителем подрядных работ, поэтому вправе рассчитывать на справедливую эквивалентность встречного предоставления (тем более что это соответствует условиям договора, констатирующего применение понижающего коэффициента при определении его цены).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения к выполненным ответчиком работам (общестроительные работы по устройству спортивных площадок; по установке хоккейной коробки и спортивного оборудования; электромонтажные работы, освещение площадки), указанным в актах КС-2 и КС-3 понижающего коэффициента 0,7, поскольку данное обстоятельство приведет к необоснованному занижению стоимости фактически выполненных ответчиком работ на объекте.

Учитывая, что стоимость фактически выполненных работ составила 35 562 243 руб. 60 коп., тогда как размер авансовых платежей составляет 27 670 000 руб., то соответственно факт неосновательного обогащения на стороне ответчика отсутствует, исковые требования ООО "Горэкострой" в данной части удовлетворению не подлежат.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По смыслу пункта 1 статьи 314 и пункта 1 статьи 408 ГК РФ если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, обязательство подлежит исполнению в этот день; надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1 договора установлена неустойка в размере 0,05% от суммы невыполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 10% от общей суммы Договора.

В данном случае, истцом заявлено о взыскании 4 718 536 руб. 44 коп. неустойки за период с 01.01.2020 по 27.07.2022.

Между тем, данный расчет суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

Действительно, как указано выше, работы по договору ответчиком выполнены не в полном объеме, уведомление о расторжении договора истец в адрес ответчика направил 28.07.2022.

В свою очередь, согласно данным представленным Ассоциации "ХК "Авангард", которые подтверждаются, в том числе, актом приемки законченных строительством объектов от 09.12.2020, актом сдачи-приемки объектов в гарантийную эксплуатацию от 09.12.2020, работы на объектах выполнены и приняты в полном объеме в соответствии с договором и в отсутствие претензий относительно качества и количества выполненных работ 09.12.2020.

Соответственно, как верно отмечено судом первой инстанции, оснований для начисления неустойки после 09.12.2020 не имеется.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 18.11.2019 N 1 (общестроительные работы по устройству спортивной площадки в отношении объектов Гимназия N 75, г. Омск, ул. Всеволода Иванова, д. 5; СОШ N 142, г. Омск, ул. Харьковская, д. 21; Гимназия N 147, г. Омск, ул. Добролюбова, д. 22) на общую сумму 10 108 872 руб. (с учетом НДС) подписаны со стороны ООО "Горэкострой". Следовательно, работы на указанную сумму выполнены и сданы заказчику в установленный договором срок.

Как указано выше, Акты КС-2 и КС-3 по объектам на общестроительные работы по устройству спортивных площадок и по установке хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля были направлены ответчиком в адрес истца 20.03.2020, что подтверждается представленным почтовым чеком и описью вложения (РПО N 64407045011622).

Соответственно общестроительные работы по устройству спортивных площадок (за исключением работ по подписанным актам КС-2) и работы по установке хоккейной коробки и спортивного оборудования спортивной площадке и блок модуля на общую сумму 22 657 315 руб. 60 коп. сданы к приемке и оплате - 20.03.2020.

Акты КС-2 и КС-3 по объектам на электромонтажные работы, освещение площадки на общую сумму 2 796 055 руб. 20 коп. направлены ответчиком в адрес истца на подписание 23.04.2020, что подтверждается представленным почтовым чеком и описью вложения (РПО N 64407046014653).

Соответственно электромонтажные работы, освещение площадки на общую сумму 2 796 055 руб. 20 коп. сданы к приемке и оплате - 23.04.2020.

Учитывая указанное, размер неустойки подлежит расчету следующим образом.

За период с 01.01.2020 по 20.03.2020 размер неустойки на сумму невыполненных работ (37 076 492 руб. 40 коп. (47 185 364 руб. 40 коп. - 10 108 872 руб.) составил 1 483 059 руб. 70 коп. (37 076 492 руб. 40 коп. * 0,05% *80 дней).

За период с 21.03.2020 по 23.04.2020 размер неустойки на сумму невыполненных работ (14 419 176 руб. 80 коп. (37 076 492 руб. 40 коп. - 22 657 315 руб. 60 коп.) составил 245 126 руб. 01 коп. (14 419 176 руб. 80 коп. * 0,05% *34 дня).

За период с 24.04.2020 по 09.12.2020 размер неустойки на сумму невыполненных работ (11 623 121 руб. 60 коп. (14 419 176 руб. 80 коп.- 2 796 055 руб. 20 коп.) составил 1 336 844 руб. 69 коп. (11 623 121 руб. 60 коп. * 0,05% *230 дней).

Таким образом, общий размер неустойки за период с 01.01.2020 по 09.12.2020 по расчету суда апелляционной инстанции составил 3 064 844 руб. 69 коп.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку; при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков.

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (часть 1 статьи 2, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 333 ГК РФ), а соответствующие положения разъяснены в пункте 71 Постановления N 7.

Таким образом, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено.

Так, в качестве таковых могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (часть 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 Постановления N 7).

В пункте 77 Постановления N 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При этом Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (определения от 21.07.2022 N 305-ЭС19-16942 (40), от 31.03.2022 N 305-ЭС19-16942 (34)), снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства (Определение от 20.10.2015 по делу N 14-КГ15-9, Определение от 23.06.2015 по делу N 78-КГ15-11, Определение от 03.03.2015 по делу N 4-КГ14-39)

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В настоящем случае, апелляционный суд при рассмотрении вопроса о снижении размера неустойки учитывает следующие обстоятельства.

Как указано выше, работы ответчиком выполнены частично, частично выполненные работы окончательно сданы к приемке истцу в апреле 2020 года. Ответчик от выполнения оставшейся части работ не отказывался, иного из материалов дела не следует. Между тем, истец, не направляя ответчику уведомление о расторжении договора, в апреле 2020 года заключил договор с иными субподрядчиками и поставщиками (указаны выше) на завершение работ на объектах. Данные действия истца суд апелляционной инстанции находит не отвечающим требованиям добросовестности.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что спорный договор между истцом и ответчиком заключен во исполнение договора подряда N МИД-19/IV-678 от 07.10.2019 между ООО "Горэкострой" (подрядчик) и ООО "Мелстон Инжиниринг" (заказчик), который в свою очередь заключен во исполнение договора подряда N 530/19 между Ассоциацией "ХК "Авангард" (заказчик) с ООО "Мелстон Инжиниринг" (подрядчик), при этом в материалах дела отсутствуют сведения о применении к истцу меры ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Учитывая, критерии, влияющие на установление несоразмерности неустойки, согласованной сторонами в договоре, последствиям нарушенного обязательства, в том числе: отсутствие доказательств наличия на стороне истца убытков, иных негативных последствий в связи с нарушением сроков выполнения работ, соразмерных размеру неустойки, предъявленной к взысканию; нарушение ответчиком неденежных обязательств, то есть в результате такого нарушения подрядчик не пользовался денежными средствами истца; недопустимость использования неустойки как средства обогащения, суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и снижение судом первой инстанции размера неустойки до двукратной ставки рефинансирования Банка России.

При этом, учитывая указанные выше периоды начисления неустойки, с учетом частичного выполнения работ ответчиком, размер взыскиваемой неустойки, рассчитанной в пределах двукратной ставки рефинансирования Банка России за период с 01.01.2020 по 09.12.2020 составляет 1 827 701 руб. 44 коп.

Как указано выше, договор подряда N 10 от 16.10.2019 между сторонами расторгнут. Решением Арбитражного суда Омской области от 06.05.2022 (резолютивная часть от 27.04.2022) по делу N А46-18145/2021 ООО "Горэкострой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, конкурсным управляющим утвержден Мировов Александр Валерьевич.

Прекращение договорных отношений порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

В соответствии с многочисленной судебной практикой, в том числе с учетом позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946; от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 подчеркивается, что сальдирование не есть акт суда, оно происходит автоматически. При этом дополнительного волеизъявления на сальдирование не требуется. Суд может лишь констатировать, что оно состоялось. Поэтому не имеет большого значения то, в какой момент оно будет провозглашено и как именно.

В свою очередь, при банкротстве стороны подрядных обязательств действия, направленные на установление сложившегося в пользу кредитора сальдо взаимных предоставлений по договору не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в рамках дела о банкротстве должника, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения. Указанный вывод следует из разъяснений, приведенных в абзаце четвертом пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", и соответствует правовой позиции неоднократно отраженной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043 (2,3), от 23.06.2021 N 305-ЭС19-17221 (2).

Согласно сложившейся устойчивой судебной практике на уровне Верховного Суда Российской Федерации сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). В подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора.

Как указано выше, ответчиком в материалы дела представлены доказательства выполнения работ по договору подряда N 10 от 16.10.2019 на сумму 35 562 243 руб. 60 коп. Размер авансового платежа в пользу ответчика составил 27 670 000 руб. То есть фактически, стоимость неоплаченных работ составила 7 892 243 руб. 60 коп.

Задолженность же ответчика перед истцом, установленная в рамках настоящего спора, представляет собой неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда N 10 от 16.10.2019 в размере 1 827 701 руб. 44 коп.

В данной связи, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, препятствующих осуществлению арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения).

С учетом сальдирования встречных предоставлений, задолженность ответчика перед истцом отсутствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 3 частью 1 статьи 270 АПК РФ, пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

В настоящем случае решение Арбитражного суда Омской области от 31.03.2023 по делу N А46-15815/2022 подлежит изменению на основании пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба ООО "СК Спецстрой" - удовлетворению.

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего ООО "Горэкострой" удовлетворению не подлежит.

Учитывая отказ в удовлетворении исковых требований в полном объеме, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подлежат отнесению на истца.

При изготовлении постановления в полном объеме судом апелляционной инстанции обнаружена техническая ошибка (опечатка), допущенная в тексте резолютивной части постановления, изготовленном 18.10.2023, которая выразилась в неверном указании фамилии конкурсного управляющего, а именно указано: "апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Горэкострой" в лице конкурсного управляющего Миронова Александра Валерьевича", тогда как следовало указать "апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Горэкострой" в лице конкурсного управляющего Мировова Александра Валерьевича".

По правилам части 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

В связи с тем, что данная опечатка носит технический характер и не влияет на выводы суда апелляционной инстанции, сделанные при рассмотрении апелляционной жалобы, не изменяет содержание судебного акта, руководствуясь статьей 179 АПК РФ, суд считает возможным исправить опечатку, допущенную в резолютивной части постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2023 посредством указания при изготовлении настоящего постановления суда в полном объеме, верную фамилию конкурсного управляющего.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4907/2023) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Спецстрой" удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 31.03.2023 по делу N А46-15815/2022 изменить. С учетом изменения изложить следующим образом.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Горэкострой" в лице конкурсного управляющего Мировова Александра Валерьевича к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Спецстрой" отказать.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горэкострой" в лице конкурсного управляющего Мировова Александра Валерьевича оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Горэкострой" (ИНН 5507263655, ОГРН 1185543021641) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 187 943 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Горэкострой" (ИНН 5507263655, ОГРН 1185543021641) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Спецстрой" (ИНН 5501181540, ОГРН 1175543012490) возмещение расходов по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Е.С. Халявин