Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2023 г. N 09АП-68433/23 по делу N А40-207439/2021

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 февраля 2024 г. N Ф05-33915/22 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 октября 2023 г.

Дело N А40-207439/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Семикиной О.Н., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы

АО "МОСВОДОКАНАЛ" и АО "ПОИСК",

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2023 по делу N А40-207439/21,

по иску АО "ПОИСК" (ИНН: 7718871818, ОГРН: 5117746054652)

к АО "МОСВОДОКАНАЛ" (ИНН: 7701984274, ОГРН: 1127747298250)

о взыскании задолженности и неустойки в размере 794 214,71 руб.

по встречному иску АО "МОСВОДОКАНАЛ" к АО "ПОИСК"

о взыскании штрафа в размере 6 305 469,12 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Соловьев А.С. по доверенности от 16.06.2023,

от ответчика: Комарова А.П. по доверенности от 06.05.2022.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное обществу "Поиск" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Мосводоканал" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 775 310 руб. 60 коп., неустойки в размере 8 904 руб. 11 коп., неустойки за период с 02.09.2021 по дату фактической оплаты задолженности в размере 775 310 руб. 60 коп., штрафы в размере 10 000 руб.; о признании одностороннего отказа АО "Мосводоканал" от договора от 20.04.2021 N 3239-21, выраженный в уведомлении от 19.08.2021 N (49)02.09и-830/21, недействительным.

Ответчик заявил встречный иск к АО "Поиск" о взыскании долга по штрафам в размере 6 305 469 руб. 12 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2022 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.01.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2022 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2023 первоначальный иск удовлетворен в части. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Истец просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что гарантийное удержание подлежит взысканию с заказчика на основании пункта 17.4 договора.

Ответчик просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы в части удовлетворения первоначального иска о взыскании с АО "Мосводоканал" 10 000 руб. штрафа и отказе в удовлетворении встречного иска. Принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска на сумму 3 513 704 руб. 48 коп.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции не учтены выводы суда кассационной инстанции.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме. По доводам апелляционной жалобы ответчика возражал.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить. Принять по делу новый судебный акт. По доводам апелляционной жалобы истца возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Акционерным обществом "Мосводоканал" (заказчик, ответчик) и Акционерным обществом "Поиск" (генеральный подрядчик, подрядчик, истец) был заключен договор строительного подряда от 20.04.2021 г. N 3239-21 (без обеспечения исполнения обязательств по договору и предоставления давальческих материалов) на выполнение работ по объекту: "Реконструкция системы электроснабжения 6 и 0,4 кВ 3-го машинного здания Рублевской станции водоподготовки".

Предметом договора является выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием (приложение 1 к договору) и протоколом согласования договорной цены (приложение 2 к договору), являющимися неотъемлемой частью договора.

Из материалов дела следует, что подрядчик своевременно приступил к выполнению работ по договору.

Однако в ходе выполнения работ подрядчик столкнулся со значительным числом обстоятельств, препятствовавших их выполнению.

В соответствии с п. 8.3 договора заказчик осуществляет проверку выполненных работ в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты предъявления данных работ и подписывает данные акты или направляет обоснованный отказ.

При этом в соответствии с п. 8.4 договора, заказчик осуществляет оплату 95% выполненных работ в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней (в случае, если подрядчик является субъектом малого предпринимательства) с момента подписания им актов о приемке выполненных работ.

Согласно письму от 20.05.2021 г. N 21/129 (приложение N 17) подрядчик направил в адрес заказчика документы за выполненные работы в мае 2021 г.

Стороны подписали акты о приемке выполненных работ (КС-2 от 31.05.2021 г. N 1, КС-2 от 31.05.2021 г. N 2, КС-2 от 31.05.2021 г. N 3, КС-2 от 31.05.2021 г. N 4, приложение N 18), а также справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3 от 31.05.2021 г. N 1, приложение N 19), за отчетный период 01.05.2021 г. по 31.05.2021 г., на сумму 2 364 655 руб. 64 коп.

Заказчик оплатил данные работы на сумму 2 246 422 руб. 86 коп. - 95% от цены выполненных работ (п/п от 18.06.2021 г. N 18722).

Согласно письму от 28.06.2021 г. N 21/152 (приложение N 20) подрядчик направил в адрес заказчика документы за выполненные работы в июне 2021 г.

Согласно актам о приемке выполненных работ (КС-2 от 30.06.2021 г. N 5, КС-2 от 30.06.2021 г. N 6), а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3 от 30.06.2021 г. N 2, приложение NN 21) за отчетный период 01.06.2021 г. по 30.06.2021 г., подрядчиком были выполнены работы на сумму 424 907 руб. 52 коп.

Учитывая порядок оплаты работ по договору, заказчик должен был оплатить данные работы не позднее 21.07.2021 г. (15 рабочих дней с даты подписания данных актов 30.06.2021 г.).

Однако, на текущий момент оплату данных работ заказчик не произвел.

Подрядчик письмом от 22.07.2021 г. N 21/192 направил в адрес заказчика документы, в том числе акты о приемке выполненных работ за июль 2021 г. на сумму 232 170 руб. 30 коп., для сдачи-приемки и оплаты работ (принято заказчиком 23.07.2021 г.).

Согласно порядку приемки выполненных работ (п. 8.3 договора), заказчик должен был принять данные работы или представить обоснованный отказ не позднее 06.08.2021 г. (10 рабочих дней с даты предъявления работ), а оплатить соответственно 27.08.2021 г. (15 рабочих дней с даты приемки согласно п. 8.4 договора).

На текущий момент заказчик данные акты не подписал, обоснованный отказ в приемке выполненных работ не представил, а также не произвел их оплату.

Согласно положениям статьи 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Положения названной нормы направлены на защиту интересов подрядчика, в случае если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Таким образом в силу указанных норм, заказчик может отказаться от приемки выполненных работ исключительно в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Во всех иных случаях, в силу закона, у заказчика возникает обязанность по принятию работ.

Согласно п. 4.2 контракта, заказчик обязан в течение 5 рабочих дней с момента получения от подрядчика документов, указанных в п. 4.1 контракта, или принять результат работ, или направить мотивированный отказ от приёмки с указанием перечня необходимых доработок.

Поскольку мотивированного отказа от подписания актов подрядчику не направлено, работы в силу ст. 753 ГК РФ считаются принятыми и подлежат оплате.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость. В обоснование требования об оплате выполненных работ, подрядчик представил в материалы дела односторонние акты о приемке выполненных работ на спорную сумму.

Положения пункта 4 статьи 753 ГК РФ предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Заказчик мотивированных возражений по видам, объемам, стоимости и качеству выполненных истцом работ не заявил, мотивированный отказ от подписания акта не направил, доказательств невозможности использования результата работ не представил, в то время как обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика, а при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством выполнения работ подрядчиком, доказательств оплаты в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

В результате неисполнения ответчиком обязательств по оплате, принятых по договору, образовалась задолженность в размере 624 223 руб. 93 коп.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании изложенного требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 624 223 руб. 93 коп. правомерно удовлетворено в полном объеме.

Как установлено в п. 12.2 договора, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, генеральный подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафов, пеней).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно расчету истца, сумма неустойки за просрочку платежа по договору составила 8 904 руб. 11 коп.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Поэтому требование истца о взыскании неустойки по дату фактической оплаты задолженности правомерно удовлетворено судом первой инстанции в части ее взыскания за период со 02.09.2021 от суммы задолженности в размере 624 223 руб. 93 коп.

В пунктах 4.1.3, 4.1.5 договора установлены обязанности заказчика по передаче подрядчику до начала выполнения работ геодезической разбивки осей объекта, выполненную ГБУ "Мосгоргеотрест", технических условий на временное присоединение в соответствии с проектом организации строительства.

Однако заказчиком не исполнена обязанность по передаче геодезической разбивки осей объекта, выполненной ГБУ "Мосгоргеотрест" (п. 4.1.3 договора), а также по предоставлению подрядчику технических условий на временное присоединение в соответствии с проектом организации строительства (п. 4.1.5 договора).

В связи с неисполнением заказчиком обязанности по п. 4.1.3 договора по передаче до начала выполнения работ геодезической разбивки осей объекта, выполненной ГБУ "Мосгоргеотрест", подрядчиком в соответствии с пп. "б" п. 12.7 договора начислен штраф в размере 5000 руб.

Кроме того, заказчиком по настоящее время не исполнена обязанность по п. 4.1.5 договора по передаче до начала выполнения работ технических условий на временное присоединение в соответствии с проектом организации строительства.

На основании этого, подрядчиком в соответствии с пп. "б" п. 12.7 договора начислен штраф в размере 5000 руб.

Требование ответчика о взыскании с истца долга по штрафам в размере 6 305 469 руб. 12 коп. правомерно оставлено без удовлетворения в силу следующего.

Как указывает заказчик, у подрядчика имеется задолженность по оплате штрафа в размере 100 000 руб. за несоблюдение п. 5.36 договора; по оплате штрафа в размере 3 313 704 руб. 49 коп. за несоблюдение п.п. 5.9 и 5.36, 5.38, 5.43 договора; по оплате штрафа в размере 100 000 руб. за несоблюдение п. 3.1.1 договора.

Согласно доводам заказчика, общая сумма штрафов, с учетом состоявшегося зачета требований подрядчика об оплате выполненных работ на сумму 624 223 руб. 92 коп., составляет 3 513 704 руб. 48 коп.

Согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением, наступил срок исполнения.

Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны.

Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Между тем, заказчик не направлял в адрес подрядчика заявления о зачете, вопреки требованиям ст. 410 ГК РФ, доказательств обратного заказчиком не представлено.

Ввиду чего, оснований для признания зачета состоявшимся не имеется.

У заказчика не имелось оснований для начисления подрядчику штрафа в размере 100 000 руб. за несоблюдение п. 5.36 договора ввиду следующего.

Письмом от 23.07.2021 N (49)02.09и-724/21 подрядчику была направлена претензия об оплате штрафа на сумму 502 284 руб. 08 коп. за несоблюдение п. 5.36 договора.

Ответ на претензию заказчика был направлен подрядчиком письмом от 10.08.2021 г. N 21/205.

Как следует из материалов дела, письмом от 23.07.2021 г. N (49)02.09и-724/21 (т.4. л.д.52-53) подрядчику была направлена претензия об оплате штрафа на сумму 502 284 руб. 08 коп. за несоблюдение п. 5.36 договора.

Ответ на претензию заказчика был направлен подрядчиком письмом от 10.08.2021 г. N 21/205 (т.4. л.д. 70-71).

Как следует из указанной претензии, актом осмотра строительной площадки от 15.07.2021 г., заказчиком были выявлены следующие нарушения:

- не закрыт периметр строительной площадки (отсутствует часть ограждения);

- отсутствует крепёж строительных лесов снизу (стоят на не предусмотренных конструкцией подставках);

- частично отсутствуют баннеры на секциях ограждения строительной площадки.

В акте осмотра также указывается, что "по состоянию 15.07.2021 г. работы на объекте не ведутся, отсутствуют сотрудники подрядной организации АО "Поиск".

Как установлено п. 5.36 договора, подрядчик обязуется обеспечить на весь период проведения работ ограждение строительной площадки ограждениями в соответствии с требованиями, установленными действующим законодательством РФ и города Москвы.

В случае привлечения заказчика к административной ответственности в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по надлежащему ограждению строительной площадки, подрядчик обязан возместить заказчику расходы по уплате штрафа.

Нарушений по ограждению строительной площадке не было допущено подрядчиком, что подтверждается приложенными к письму подрядчика от 10.08.2021 N 21/205 фотоматериалами от 15.07.2021 г. (т. 4 л.д. 71).

При этом указанная фотофиксация, как следует из ответа на претензию, была произведена 15.07.2021 г.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждается, что подрядчик надлежащим образом исполнил свою обязанность по ограждению строительной площадки, то нарушений требований п. 5.36 договора допущено не было.

Кроме того, на дату проведения осмотра работы были приостановлены.

В момент приостановки работы на объекте не ведутся, следовательно, обеспечивать полное соблюдение всех требований подрядчик не обязан. Доказательств того, что указанные нарушения имелись в до даты проведения осмотра, заказчик в материалы дела не представил.

При этом добросовестность подрядчика при выполнении условий договора презюмируется.

Из материалов дела следует, что письмом от 13.07.2021 N 21/174 (т. 1 л.д. 73) заказчик был уведомлен о временном приостановлении работ 14.07.2021 и 15.07.2021 в целях обеспечения проведения сотрудникам профилактических прививок против новой коронавирусной инфекции (COVID-19) (плановой вакцинации) во исполнение Постановления главного государственного санитарного врача по городу Москве от 15.06.2021 г. N 1 "О проведении профилактических прививок отдельным группам граждан по эпидемическим показаниям".

При этом необходимость обеспечения сотрудников подрядчика сертификатами вакцинации, и невозможность проведения работ невакцинированными работниками, была вызвана и указаниями самого заказчика.

Так, 14.07.2021 заказчик дал указания на необходимость предоставления в срок до 15.07.2021 списка сотрудников с копиями сертификатов о вакцинации от новой коронавирусной инфекции (COVID-19) для допуска к выполнению строительно-монтажных работ на объектах, расположенных на закрытых территориях заказчика.

При этом с 16.07.2021 г. допуск работников без вакцинации на объекты, расположенные на закрытых территориях заказчика осуществляться не будет (т. 4 л.д. 134).

Поскольку на дату проведения осмотра строительной площадки работы по объекту были приостановлены во исполнение указаний самого заказчика и на основании публично-правовых предписаний, нарушение обязанности по обеспечению строительной площадки ограждениями не могло иметь место.

Причины, по которым именно 15.07.2021 г. заказчик решил провести осмотр площадки, вызывают сомнения в объективности действий заказчика.

При этом, ни в акте осмотра строительной площадки от 15.07.2021 г., ни в претензии заказчик не указывает, какие конкретно требования по ограждению строительной площадки, установленные действующим законодательством РФ и города Москвы, не были соблюдены подрядчиком.

Само по себе абстрактное указание заказчиком на ненадлежащее ограждение площадки без конкретизации этих нарушений применительно к требованиям действующего законодательства свидетельствует о невозможности установить факт каких-либо нарушений со стороны подрядчика.

Более того, работы выполнялись на закрытой территории, в связи с чем, проектом организации строительства не было предусмотрено особых требований к ограждению строительной площадки. Доказательств обратного заказчик не представил.

Следовательно, в отсутствие требований к ограждению нарушение каких-либо требований также не представляется возможным.

Учитывая указанные выше обстоятельства, возложение на ответчика ответственности за нарушение исполнения обязательств по ограждению строительной площадки является необоснованным и не подлежит зачету.

У заказчика не имелось оснований для начисления подрядчику штрафа в размере 3 313 704 руб. 48 коп. за нарушение требований охраны труда ввиду следующего.

Согласно материалам дела, письмом от 15.07.2021 N (49)02.09и-699/21 заказчик направил в адрес подрядчика претензию об оплате штрафа на сумму 3 313 704 руб. 48 коп. пунктам 5.9, 5.36, 5.38, 5.43 договора (т. 4. л.д. 42-43).

Подрядчик письмом от 05.08.2021 г. N 202 направил заказчику ответ на претензию (т. 4. л.д. 110).

В вышеуказанной претензии заказчик сослался на акт осмотра строительной площадки от 27.04.2021 г., подписанный только представителями заказчика.

Заказчик указал, что ходе проверки установлено, что у сотрудников подрядчик отсутствует спец. одежда логотипом организации, а работы выполняются без средств индивидуальной защиты (маска). Подрядчик отмечает, что нарушений требований договора допущено не было.

Как указано в п. 12.26 договора, "нарушения должны подтверждаться соответствующим актом, подписанным уполномоченными представителями сторон.

В случае отказа представителя подрядчика от подписания акта, такой акт оформляется заказчиком совместно с представителем балансодержателя территории, где располагается строительная площадка, указанный акт является надлежащим доказательством, фиксирующим факт нарушения".

Однако акт проверки соблюдения требований охраны труда и техники безопасности по форме, установленной в приложении N 8 к договору, с участием подрядчика не составлялся.

Доказательств обратного заказчиком не представлено.

Никто из представителей подрядчика для проведения осмотра строительной площадки не вызывался, акт осмотра строительной площадки от 27.04.2021 был составлен в одностороннем порядке без участия представителей подрядчика (что неоднократно признавалось заказчиком, в том числе в его кассационной жалобе, абз. 4 стр.9).

В отсутствии участия представителей подрядчика при проведении осмотра строительной площадки, акт от 27.04.2021 не может являться доказательством нарушения подрядчиком договора. Кроме того, акт осмотра строительный площадки датирован 27.04.2021 г., однако впервые был направлен подрядчику вместе с претензией 16.07.2021 (что также неоднократно признавалось заказчиком).

В течении 3 месяцев заказчик не предпринимал каких-либо мер по информированию подрядчика.

При этом в одностороннем отказе от договора заказчик указал, что подрядчик задержал начало выполнения работ на срок более 2 недель (абз. 6 стр. 5, т. 1 л.д. 99), то есть, что 27.04.2021 подрядчик вообще не работал.

Данные претензии заказчика противоречат друг другу и свидетельствуют о предвзятости в попытке создать впечатление о недобросовестности подрядчика.

Составление заказчиком акта по неустановленной форме, а также в отсутствие представителя подрядчика лишает такой акт доказательственного значения по делу и подтверждает отсутствие нарушений со стороны подрядчика.

Таким образом, нарушений, указанных в претензии заказчика от 15.07.2021 N (49)02.09и-699/21, допущено не было; в материалы дела не представлено допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих факт нарушений, при этом предъявление заказчиком требований, выраженных в претензии от 15.07.2021 свидетельствует о недобросовестном осуществлении им своих прав по договору, что влечет отказ в защите прав.

У заказчика не имелось оснований для начисления подрядчику штрафа в размере 100 000 руб. за неисполнение обязательства по предоставлению сетевого графика ввиду следующего.

Письмом от 23.07.2021 N (49)02.09и-725/21 (приложение к отзыву заказчика на иск) заказчик направил в адрес подрядчика претензию об оплате штрафа на сумму 100 000 руб. за факт неисполнения обязательств по предоставлению сетевого графика.

Письмом от 10.08.2021 N 21/206 (приложение к отзыву заказчика на иск) подрядчик направил ответ на претензию.

В претензии заказчик указывает на непредставление сетевого графика выполнения работ в течение 10 рабочих дней с даты заключения договора.

Согласно имеющимся в материалах дела документам, сетевой график был доставлен заказчику на согласование в бумажном виде 28.04.2021, то есть через 8 календарных после заключения договора (письмо от 28.04.2021 N 21/116, приложение N 22 к иску).

При этом замечания относительно сетевого графика впервые поступили от заказчика 14.07.2021 по итогам совещания, проведенного в формате видеоконференц-связи, по вопросу выполнения работ по объекту, а также письмом от 14.07.2021 N (49)02.09и-693/21.

В ответ на указанный протокол совещания, подрядчик направил откорректированный сетевой график, а также свои возражения, в которых среди прочего указал, что до момента проведения совещания (т.е. в течении трех месяцев) замечаний по графику в адрес подрядчика поступало, изменений не вносилось, при этом в протоколе указанный вопрос также отражен был (письма от 14.07.2021 N 21/178, приложения к иску N 24, N 25).

Из анализа представленных заказчиком протоколов следует, что заказчик предписывает своей внутренней организационной службе согласовать график производства работ.

При этом подрядчик свою обязанность по предоставлению сетевого графика исполнил в установленный срок (п. 3.1.1 договора). Обеспечивать передвижение документов внутри организационной структуры заказчика подрядчик не обязан.

Кроме того, указанная в протоколах формулировка не свидетельствует о наличии у заказчика замечаний или возражений в отношении сетевого графика.

По смыслу п. 3.1.1 договора график производства работ и сетевой график представляют собой два самостоятельных документа, график производства работ был согласован сторонами и являлся неотъемлемой частью договора (приложение N 3 к договору).

В течении трех месяцев со дня заключения договора, от заказчика не поступало каких-либо замечаний или возражений в адрес подрядчика относительно ранее представленного сетевого графика.

Длительное молчание заказчика об указанных обстоятельствах, свидетельствует о недобросовестном осуществлении им своих прав по договору, что влечет отказ в защите прав (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, непредставление корректировок сетевого графика в бумажном виде, при том, что факт получения корректировок сетевого графика, а также изначально сетевого графика на бумажном носителе признается заказчиком, в условиях отсутствия требований к виду такого документа, не может являться основанием для начисления штрафа.

Согласно п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка), либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (абзац второй п. 2 ст. 166 ГК РФ).

По общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой (п. 1 ст. 168 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

Односторонняя сделка заказчика по отказу от контракту совершена в отсутствие оснований, предусмотренных законом и контрактом, а потому является недействительной и не влечет правовых последствий, на которые была направлена.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что гарантийное удержание подлежит взысканию с заказчика на основании пункта 17.4 договора, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 8.8 договора окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится Заказчиком после полного завершения строительства объекта, включая устранение выявленных дефектов, на основании оформленного в установленном порядке акта приемки объекта в эксплуатацию в следующем порядке:

в размере 95% от цены выполненных работ (с учетом ранее выплаченных сумм на основании промежуточных актов приемки выполненных работ) в течение 90 (девяносто) календарных дней (в случае, если лицо, с которым заключается договор, не является субъектом малого и среднего предпринимательства), 15 (пятнадцати) рабочих дней (в случае, если лицо, с которым заключается договор, является субъектом малого и среднего предпринимательства) со дня получения счета Генерального подрядчика;

в размере 5% от цены выполненных работ - после представления Генеральным подрядчиком исполнительной документации, а также исполнения условий, предусмотренных разделом 11 Договора, или по истечении гарантийного срока, установленного с даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией согласно пункту 10.2 Договора, оплата осуществляется в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня получения счета Генерального подрядчика.

Предусмотренные пунктом 8.8 договора условия о порядке оплаты оставшихся 5 % выполненных работ направлены на повышенную защиту прав Заказчика.

Гарантийный срок на выполняемые по Договору работы составляет 24 (двадцать четыре) месяца с даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (пункт 10.2 Договора).

Обеспечение исполнения гарантийных обязательств по договору представляется на сумму не менее 5% от его суммы (пункт 11.2 договора).

Вопреки доводам АО "Поиск", раздел 17 Договора определяет порядок расторжения Договора, при этом порядок расчетов за выполненные работы установлен разделом 8 Договора.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

По общему правилу односторонний отказ от договора влечет прекращение обязанности подрядчика выполнять работы, однако не отменяет его ответственность за качество выполненных и переданных заказчику работ.

Сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязанностей не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания. При ином подходе подрядчик, допустивший существенные нарушения, послужившие основанием для прекращения договорных отношений по инициативе заказчика, в части сроков оплаты фактически выполненных работ будет поставлен в лучшее положение по сравнению с подрядчиком, выполнившим работы вовремя, что недопустимо.

В рассматриваемом случае соблюдается предусмотренное пунктом 8.8 условие о порядке проведения расчетов (удержание 5 % от суммы задолженности) вне зависимости от того, что договор был расторгнут, поскольку удержание 5 % (или 151 086 руб. 67 коп. от требуемой АО "Поиск" задолженности) призвано обеспечить гарантийные обязательства вследствие срыва работ подрядчиком, и невозможности дальнейшего его исполнения по вине последнего (заказчик лишен возможности получить от подрядчика исполнительную документацию, акт законченного строительства и получить какие-либо гарантии в отношении выполненных работ).

При таких данных вывод суда первой инстанции о том, что основания для возврата гарантийного удержания не наступили, является обоснованным.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что судом первой инстанции не учтены выводы суда кассационной инстанции, отклоняется судом апелляционной инстанции.

У Заказчика не имелось оснований для начисления Подрядчику штрафа в размере 100 000 руб. за неисполнение обязательства по предоставлению сетевого графика.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа отсутствовали указания о необходимости повторного исследования обстоятельств по данному штрафу, соответственно выводы в этой части не подлежат пересмотру.

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее.

Письмом от 23.07.2021 N (49)02.09и-725/21 (т. 4. л.д. 72-73) Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию об оплате штрафа на сумму 100 000 руб. за непредставление сетевого графика выполнения работ в течение 10 рабочих дней с даты заключения Договора. Письмом от 10.08.2021 N21/206 (т. 4 л.д. 74- 75) Подрядчик направил ответ на претензию.

Как следует из материалов дела сетевой график был предоставлен Заказчику на согласование в бумажном виде 28.04.2021, т.е. через 8 календарных дней после заключения Договора (т. 1 л.д. 129-130).

Однако замечания относительно сетевого графика впервые поступили от Заказчика лишь 14.07.2021 по итогам совещания, проведенного в формате видео-конференц-связи, а также письмом от 14.07.2021 N (49)02.09и-693/21 (т.1 л.д.131).

Подрядчик в тот же день направил откорректированный сетевой график, а также свои возражения, в которых указал, что до момента проведения совещания (т.е. в течении трех месяцев) замечаний по графику в адрес Подрядчика не поступало, изменений не вносилось, в протоколе совещания указанный вопрос отражен не был (письма от 14.07.21 N 21/178, т.1 л.д.132-135).

В течении трех месяцев со дня заключения Договора, от Заказчика не поступало каких-либо замечаний или возражений в адрес Подрядчика относительно ранее представленного сетевого графика. Длительное молчание Заказчика о наличии у него каких-либо замечаний по сетевому графику свидетельствует о недобросовестном осуществлении им своих прав по Договору, что в силу п. 2 ст. 10 ГК РФ влечет отказ в защите прав.

Довод ответчика о направлении замечаний в отношении сетевого графика ранее 14.07.2021 не находит своего подтверждения в материалах дела.

В представленных Заказчиком протоколах совещаний от 17.06.2021, 24.06.2021, 01.07.2021, 08.07.2021 не содержится указаний о необходимости корректировки Подрядчиком сетевого графика. Из протоколов следует, что Заказчик предписывает своей внутренней организационной службе согласовать график производства работ, однако обеспечивать передвижение документов внутри организационной структуры Заказчика Подрядчик не обязан.

Утверждение Заказчика о том, что соответствующее требование было адресовано Подрядчику из буквального толкования пунктов соответствующих протоколов не следует. При этом поскольку составителем протоколов совещаний является сам Заказчик, то любые риски, связанные с неясностью толкования соответствующих протоколов, должен нести сам Заказчик.

Кроме того, указанная в протоколах формулировка не свидетельствует о наличии у Заказчика замечаний или возражений в отношении сетевого графика. По смыслу п.3.1.1. Договора график производства работ и сетевой график представляют собой два самостоятельных документа, график производства работ был согласован сторонами и являлся неотъемлемой частью договора (приложение N 3 к Договору, т. 1 л.д. 58).

Таким образом, непредставление корректировок сетевого графика в бумажном виде, при том, что факт получения корректировок сетевого графика, а также изначально сетевого графика на бумажном носителе признается Заказчиком, в условиях отсутствия требований к виду такого документа, не может являться основанием для начисления штрафа.

При этом, Решением Суда первой инстанции был также признан односторонний отказ Заказчика от Договора недействительным. Признавая такой отказ недействительным, Суд исходил, в том числе, из надлежащего исполнения Подрядчиком обязанности по передаче сетевого графика. Неоспаривание Заказчиком Решения в этой части в дальнейшем свидетельствует о его фактическом согласии с изначальными выводами Суда первой инстанции в данной части.

Таким образом, Подрядчик своевременно представил Заказчику сетевой график, в связи с чем, требование о взыскании штрафа в размере 100 000 руб. было правомерно отклонено.

Штраф в 3 313 704 руб. 48 коп. за нарушение требований охраны труда, также не подлежит взысканию с Подрядчика.

Согласно материалам дела, письмом от 15.07.2021 N (49)02.09и-699/21 Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию об оплате штрафа на сумму 3 313 704 руб. 48 коп. по пунктам 5.9, 5.36, 5.38, 5.43 Договора (т.4. л.д.42-43). Подрядчик письмом от 05.08.2021 N 21/202 направил Заказчику ответ на претензию (т.4. л.д.110).

В вышеуказанной претензии, составленной лишь 15.07.2021, Заказчик сослался на акт осмотра строительной площадки от 27.04.2021, подписанный исключительно представителями Заказчика (акт составлен не по форме акта, являющейся приложением к Договору (Приложение N 8 к Договору), а также отсутствует место для подписи представителя Подрядчика).

При этом, нарушений требований Договора допущено не было.

В свою очередь, в п. 12.26 Договора указано: "нарушения должны подтверждаться соответствующим Актом, подписанным уполномоченными представителями Сторон. В случае отказа представителя Подрядчика от подписания Акта, такой акт оформляется Заказчиком совместно с представителем балансодержателя территории, где располагается строительная площадка, указанный акт является надлежащим доказательством, фиксирующим факт нарушения".

Акт проверки соблюдения требований охраны труда и техники безопасности по форме, установленной в Приложении N 8 к Договору, с участием Подрядчика не составлялся. Доказательств обратного Заказчиком представлено не было.

Никто из представителей Подрядчика для проведения осмотра строительной площадки не вызывался, акт осмотра строительной площадки от 27.04.2021 был составлен в одностороннем порядке без участия представителей Подрядчика (что признается Заказчиком в апелляционной жалобе, абз. 4 стр. 9). В отсутствии участия представителей Подрядчика при проведении осмотра строительной площадки, акт от 27.04.2021 не может являться доказательством нарушения Подрядчиком каких-либо положений Договора.

Кроме того, акт осмотра строительный площадки датирован 27.04.2021, однако впервые был направлен Подрядчику вместе с претензией 16.07.2021 (что также признается Заказчиком в апелляционной жалобе).

В течении 3 месяцев Заказчик не предпринимал каких-либо мер по информированию Подрядчика. При этом в одностороннем отказе от Договора Заказчик указывает, что Подрядчик задержал начало выполнения работ на срок более 2 недель (абз. 6 стр. 5, т. 1 л.д. 99), т.е. что 27.04.2021 Подрядчик вообще не работал. Данные претензии Заказчика противоречат друг другу и свидетельствуют о предвзятости и попытке создать впечатление о недобросовестности Подрядчика.

Составление Заказчиком акта по неустановленной форме, а также в отсутствие представителя Подрядчика лишает такой акт доказательственного значения по делу и подтверждает отсутствие нарушений со стороны Подрядчика.

Таким образом, нарушений, указанных в претензии Заказчика от 15.07.2021 N (49)02.09и-699/21, допущено не было; в материалы дела не представлено допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих факт нарушений, при этом предъявление Заказчиком требований, выраженных в претензии от 15.07.2021 свидетельствует о недобросовестном осуществлении им своих прав по Договору, что влечет отказ в защите прав.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционных жалобах доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Судебные расходы подлежат распределению на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2023 по делу N А40-207439/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина А.Б. Семёнова