Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2023 г. N 01АП-4817/19 по делу N А43-5334/2019

город Владимир

1 ноября 2023 г.

Дело N А43-5334/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 ноября 2023 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Волгиной О.А.,

судей Белякова Е.Н., Сарри Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Завьяловой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции заявление Гущина Сергея Сергеевича о взыскании убытков с арбитражного управляющего Пушновой Екатерины Сергеевны,

при участии:

от арбитражного управляющего Пушновой Екатерины Сергеевны - Кульпиной Ю.Е. на основании доверенности от 01.12.2022 сроком действия один год,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Капстройинвест" (далее - Общество) в Арбитражный суд Нижегородской области обратился Гущин Сергей Сергеевич с заявлением о взыскании с арбитражного управляющего Пушновой Екатерины Сергеевны убытков в размере 30 940 121 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Союз арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "Северная Столица" (далее - САУ "СО "Северная столица"), общество с ограниченной ответственностью "Страховое общество "Помощь" (далее - ООО "СО "Помощь"), общество с ограниченной ответственностью "Рикс" (далее - ООО "Рикс"), Управление Росреестра по Нижегородской области (далее - Управление), общество с ограниченной ответственностью ОП "ЗЕНИТ" (далее - ООО ОП "ЗЕНИТ").

Арбитражный суд Нижегородской области определением от 30.06.2023 взыскал с Пушновой Е.С. в пользу Гущина С.С. 15 470 060 руб. 50 коп. убытков; в остальной части требований заявителю отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, САУ "СО "Северная столица", арбитражный управляющий Пушнова Е.С., Гущин С.С. обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили отменить обжалуемое определение и принять по делу новый судебный акт.

Арбитражный управляющий Пушнова Е.С., оспаривая законность принятого судебного акта, указывает на то обстоятельство, что суд первой инстанции провел фактическую переоценку обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом от 16.06.2022, что недопустимо в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению арбитражного управляющего Пушновой Е.С., суд первой инстанции неправильно применил положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и необоснованно счел не имеющими значение доказательства невозможности оказания ООО ОП "ЗЕНИТ" услуг в заявленном размере, а также не учел факт неоказания этих услуг, в связи с чем последнее не может требовать их оплаты и заявлять о наличии убытков в виде упущенной выгоды.

Арбитражный управляющий полагает также необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, которые могли дополнительно подтвердить отсутствие у ООО ОП "ЗЕНИТ" затрат в спорный период, в отсутствие которых оказание услуг невозможно.

С точки зрения Пушновой Е.С., объем оказанных ООО ОП "ЗЕНИТ" услуг не соответствует условиям договора от 07.08.2019 N 1П/19, что подтверждается представленной в материалы дела книгой приема и сдачи дежурств на объектах пятого квартала.

Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на то обстоятельство, что судом не дана оценка действиям Гущина С.С., который являясь доверенным лицом Пушновой Е.С., вводил ее в заблуждение в целях получения неосновательного обогащения за счет имущества должника. Считает, что в действиях Гущина С.С., являющегося правопреемником ООО ОП "ЗЕНИТ", усматривается злоупотребление правом.

Более того, заявитель апелляционной жалобы указывает на недоказанность всех элементов, необходимых для привлечения Пушновой Е.С. к гражданско-правовой ответственности в виде убытков, в частности не доказаны противоправное поведение ответчика по отношению к Гущину С.С., а также факт несения убытков и причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Гущин С.С., оспаривая законность принятого судебного акта, указывает на отсутствие основания для применения положений части 1 статьи 402 Гражданского кодекса Российской Федерации, на чрезмерное уменьшение (на половину) размера ответственности Пушновой Е.В. Заявитель также полагает, что суд первой инстанции вопреки положениям статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не раскрыл каким образом Гущин С.С. содействовал увеличению размера убытков.

САУ "СО "Северная столица", оспаривая законность принятого судебного акта, указывает на недоказанность причинения убытков ввиду того, что со стороны ООО ОП "ЗЕНИТ" встречные обязательства надлежащим образом не исполнялись, а реальные условия для получения дохода в заявленном размере отсутствовали.

С точки зрения заявителя апелляционной жалобы, обстоятельства заключения договора цессии свидетельствуют об осознании сторонами договора того факта, что услуги по договору с должником оказаны цессионарием в значительно меньшем объеме. Полагает, что Гущин С.С. причастен к причинению вменяемых им убытков, в связи с чем действия по их взысканию в полном объеме с другого лица являются злоупотреблением правом и не могут быть реализованы в силу отсутствия правопреемства по деликтному обязательству.

Более того, заявитель апелляционной жалобы отмечает, что обжалуемый судебный акт затрагивает права и обязанности лица, не привлеченного к участию в деле, а именно страховой организации - общества с ограниченной ответственностью "Страховая компания "Арсеналъ" (далее - ООО "СК "Арсеналъ"), с которой Пушновой Е.С. заключен договор страхования ответственности арбитражного управляющего.

Более подробно доводы изложены в апелляционных жалобах САУ "СО "Северная столица", арбитражного управляющего Пушновой Е.С., Гущина С.С.

Проверив законность и обоснованность определения Арбитражного суда Нижегородской области от 30.06.2023 в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, предусмотренного частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рассматриваемом случае, суд первой инстанции, рассматривая требования Гущина С.С. о взыскании с арбитражного управляющего убытков, привлек только ООО "СО "Помощь", ООО "Рикс".

Однако, суд не привлек к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Страховая компания Арсеналъ" (далее - ООО "СК "Арсеналъ"), с которым у арбитражного управляющего Пушновой Е.А. заключен договор обязательного страхования ответственности в период с 24.07.2019 по 16.07.2020 (в период, когда, по мнению заявителя, допущены нарушения, в связи с чем предъявлены убытки к возмещению), права которого могут быть затронуты при рассмотрении настоящего обособленного спора.

Между тем, суд первой инстанции, не привлекая к участию в деле лиц, права которых могут быть затронуты при рассмотрении дела (возможность взыскания убытков со страховой компании), тем самым лишил ООО "СК "Арсеналъ" возможности защитить свои права и законные интересы, выражать свою позицию и приводить доводы в ее обоснование. Оспариваемое определение напрямую затрагивает права ООО "СК "Арсеналъ" и не может быть оценено судом без учета мнения указанного лица.

Таким образом, оспариваемое определение непосредственно затрагивает права и обязанности, не привлеченного к участию в деле лица - ООО "СК "Арсеналъ".

Указанное нарушение в силу пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является безусловным основанием для отмены судебного акта и перехода к рассмотрению дела апелляционным судом по правилам суда первой инстанции на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку из материалов дела усматривается наличие безусловных оснований для отмены судебного акта, предусмотренных пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции определением от 04.10.2023 перешел к рассмотрению настоящего обособленного спора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением от 04.10.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Страховая компания "АРСЕНАЛЪ" (далее - ООО "СК "АРСЕНАЛЪ").

Арбитражный управляющий Пушнова Е.С. в отзыве письменно и ее представитель в судебном заседании устно указали на необоснованность требований Гущина С.С., просили в удовлетворении его требований отказать.

ООО "СК "АРСЕНАЛЪ" в отзыве указало на необоснованность требований Гущина С.С., просило в удовлетворении его требований отказать.

В ходе рассмотрения заявления арбитражный управляющий Пушнова Е.С. заявила ходатайство об истребовании в филиале "Нижегородский" АО "Альфа-Банк" выписку об операциях за период с 07.08.2019 по 07.02.2021 по расчетному счету, принадлежащему ООО ОП "ЗЕНИТ".

Рассмотрев ходатайство арбитражного управляющего Пушновой Е.С., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По смыслу частей 1 и 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства представляются лицами, участвующими в деле; суд вправе удовлетворить ходатайство об истребовании доказательств в случае невозможности участвующего в деле лица получить такое доказательство самостоятельно. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Решение вопроса о необходимости удовлетворения ходатайства участвующего в деле лица об истребовании доказательств осуществляется арбитражным судом в каждом конкретном деле исходя из его фактических обстоятельств, что является проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.10.2020 N 2481-О).

Рассмотрев ходатайство Пушновой Е.С. об истребовании доказательств, с учетом необходимости и относимости их с предметом заявленных требований, целесообразности представления этих документов для рассмотрения требований, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении. Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть заявление по имеющимся в деле доказательствам.

ООО "СК "АРСЕНАЛЪ" заявило ходатайство о прекращении производства по настоящему обособленному спору по причине отсутствия у кредитора по текущим обязательствам права обращаться в суд с требованием о взыскании убытков.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Споры, связанные с профессиональной деятельностью арбитражного управляющего (в том числе о возмещении причиненных им убытков), его отношениями с саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, разрешаются арбитражным судом (пункт 12 статьи 20 Закона о банкротстве).

Круг лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также перечень лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, установлены в статьях 34 и 35 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 34 Закона о банкротстве лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных названным Законом, лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве (пункт 2 статьи 5 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 35 Закона о банкротстве в арбитражном процессе по делу о банкротстве вправе участвовать кредиторы по текущим платежам при рассмотрении вопросов, связанных с нарушением прав кредиторов по текущим платежам.

Кредиторы по текущим платежам вправе участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве путем обжалования действий или бездействия арбитражного управляющего, нарушающих их права и законные интересы (пункт 4 статьи 5 и абзац четвертый пункта 2 и пункт 3 статьи 35 Закона о банкротстве). Данные жалобы подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 60 Закона о банкротстве (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)").

Данные жалобы подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 60 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, из буквального толкования пункта 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве следует, что арбитражный управляющий обязан возместить убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве должнику, кредиторам и иным лицам.

Таким образом, право на обращение с заявлением о взыскании убытков принадлежит всем кредиторам, независимо от их статуса (текущий или конкурсный кредитор).

В пункте 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами, могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

По смыслу названных норм, кредитор по текущим обязательствам должника имеет право на обращение в арбитражный суд рассматривающий дело о банкротстве за взысканием убытков с конкурсного управляющего, и действует в рамках правоспособности стороны по обособленному спору, исходя из положений статьи 60 Закона о банкротстве.

При изложенных обстоятельствах основания для прекращения производства по рассматриваемому заявлению по настоящему обособленному спору отсутствуют.

Как усматривается из материалов дела, решением от 17.07.2019 Общество признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, применены правила параграфа 7 Главы IX Закона о банкротстве - Банкротство застройщиков; конкурсным управляющим утверждена Пушнова Е.С., о чем в газете "Коммерсантъ" от 27.07.2019 N 132 опубликовано сообщение. Определением от 21.09.2022 конкурсным управляющим утвержден Павлов Д.Е.

Предметом заявления Гущина Сергея Сергеевича является требование о взыскании с арбитражного управляющего Пушновой Е.С. убытков.

В силу пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов на нарушение их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через один месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

По смыслу данной нормы права, основанием для удовлетворения жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов должника. Признание судом незаконными конкретных действий конкурсного управляющего предполагает устранение, прекращение этих действий и, соответственно, урегулирование разногласий и восстановление нарушенных прав кредитора.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего определен в статьях 20.3 и 129 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий (бездействия) арбитражного управляющего незаконными. Предусмотренный в названных нормах Закона о банкротстве перечень не является исчерпывающим.

Арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 48 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", следует, что арбитражный управляющий несет ответственность в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

Применение ответственности арбитражного управляющего за причинение убытков возможно лишь при наличии определенных условий, предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Общими условиями ответственности за причиненный вред являются наличие вреда, неправомерные действия (бездействие) лица, причинившего вред, и причинная связь между такими действиями и наступившим вредом (статья 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, предусмотренная приведенными нормами права мера ответственности носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно только при доказанности совокупности следующих условий: противоправности поведения ответчика как причинителя вреда, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава данного гражданско-правового правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков.

В статье 129 Закона о банкротстве определено, что конкурсный управляющий исполняет установленные данным Законом обязанности, в частности по ведению реестра требований кредиторов, распоряжению имуществом должника в порядке и на условиях, установленных законом, по проведению расчетов с кредиторами в соответствии с положениями Закона о банкротстве.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего, он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены Законом о банкротстве.

Согласно материалам дела, между Обществом (заказчиком) и ООО ОП "ЗЕНИТ" (исполнителем) заключен договор оказания охранных услуг от 07.08.2019 N 1П/19, согласно приложению N 1 к которому, перечень объектов, подлежащих охране включает в себя 5, 32 Кварталы ЖК "Окский Берег", Главную понизительную подстанцию ПС 110/10 кВ, а также электроподстанции ЖК "Окский берег", расположенные в 5 и 32 квартале жилищного комплекса.

Из представленных в материалы дела актов, ООО ОП "ЗЕНИТ" с период с 07.08.2019 по 07.02.2021 оказывало услуги по охране Объектов должника; общая стоимость оказанных услуг за период с 26.10.2019 по 07.02.2021 по договору составила 43 193 443 руб.

Впоследствии между ООО ОП "ЗЕНИТ" (цедентом) и Гушиным С.С. (цессионарием) заключен договор уступки требования (цессии) от 03.03.2021 N 1- ФЛ-1П/19, по условиям которого цедент уступил, а цессионарий принял право требования задолженности за оказанные Обществу (должнику) ООО ОП "ЗЕНИТ" (цедентом) услуги за период с 26.10.2019 по 07.02.2021 по договору оказания охранных услуг от 07.08.2019 N 1П/19 со всеми существующими требованиями в размере 43 193 443 руб., а также связанными с ними будущими требованиями, в том числе проценты, неустойки, судебные и иные расходы.

Определением от 31.03.2021 признано обоснованным привлечение конкурсным управляющим должника специалиста ООО ОП "ЗЕНИТ" с оплатой оказанных услуг в размере 800 000 руб. в месяц. При этом, суд, учитывая заявленный конкурсным управляющим должника период, признал обоснованным привлечение специалиста ООО ОП "Зенит" для осуществления охраны имущества должника на период с 07.08.2019 по 20.10.2019 с установлением оплаты услуг в размере 1 970 000 руб., ООО ОП "Зенит" для осуществления охраны имущества должника на период с 21.10.2019 по 31.12.2020 с установлением ежемесячной оплаты услуг в размере 800 000 руб. В части, превышающей данную стоимость услуг в месяц, суд признал привлечение специалиста для оказания охранных услуг за счет имущества должника необоснованным.

Определением от 11.07.2022 частично удовлетворено требование Гущина С.С., с Общества взыскано 12 453 322 руб. задолженности по текущим расходам на оказание охранных услуг.

Исходя из заявленных требованием, виной и причинно-следственной связью между убытками и действиями управляющего явилось неправомерное заключение конкурсным управляющим договора оказания услуг с ООО ОП "ЗЕНИТ" в части объемов услуг, требующихся для охраны объектов конкурсной массы должника и стоимости услуг по договору охраны от 07.08.2019 N 1П/19 и последующий отказ заявителю по взысканию стоимости оказанных охранных услуг. Размер убытков 30 940 121 руб. определен заявителем как разница между стоимостью оказанных услуг по актам (43 193 443 руб.) и размером взысканным судом по определению от 11.07.2022 (12 453 322 руб.).

Согласно части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской основанием для предъявления убытков Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702-709), если это не противоречит статьям 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

При рассмотрении вопроса о стоимости услуг привлеченного лица суд также вправе снизить размер взыскиваемой оплаты услуг в случае доказанности их ненадлежащего качества применительно к абзацу третьему части 1 статьи 723 и статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу названных норм, оплате подлежат только фактически выполненные работы (оказанные услуги).

Таким образом, лишение привлеченного специалиста права на получение оплаты из любых источников возможно, в том случае, когда привлеченный специалист, очевидно знал об отсутствии у должника необходимости в его услугах или когда определенно установлено, что услуги фактически не оказывались.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено доказательств, бесспорно подтверждающих факт оказания услуг по охране в спорный период на сумму 30 940 121 руб. (превышающую сумму, взысканную определением от 11.07.2022).

Представленные в подтверждение факта оказания услуг акты оказанных услуг являются односторонними, со стороны Общества в лице арбитражного управляющего Пушновой Е.С. не подписаны и печатями не скреплены.

Наличие в договоре оказания услуг от 07.08.2019 N 1П/19 условия о том, что в отсутствие мотивированного отказа от подписания актов, услуги считаются принятыми полностью (пункт 5.5 договора) также не подтверждают факт оказания услуг в том объеме, который отражен в актах.

Более того, само по себе наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

По условиям договора охраны в период с 01.07.2019 по 07.02.2021, ООО ОП "ЗЕНИТ" обязано было выставить 7 постов охраны и 3 пеших патруля с круглосуточным нахождением на них 2 сотрудников охраны на каждом.

Соответственно, ежемесячно на объектах охраны должны находиться 20 человек охранников, учитывая круглосуточный характер охраны.

Однако, из представленных в материалы дела сведений о количестве сотрудников ООО ОП "ЗЕНИТ", числящихся в штате, с августа 2019 по январь 2020 года в штате ООО ОП "Зенит" числился 1 работник, февраль-март 2020 года - 5 работников, из них 4 работника на 0,5 ставки, апрель-май 2020 года - 4 работника, из них 3 работника на 0,5 ставки, июнь 2020 года - 5 работников, из них 4 на 0,5 ставки, июль 2020 года - 4 работника, из них 3 на 0,5 ставки, август-октябрь 2020 года - 6 работников, из них 3 на 0,5 ставки, ноябрь 2020 - 7 работников, из них 1 в отпуске и 5 работников на 0,5 ставки, декабрь 2020-февраль 2021 года - 6 работников, из них 3 на 0,5 ставки.

При этом, в спорный период ООО ОП "ЗЕНИТ" также оказывало услуги охраны иным контрагентам, в частности ООО "Экоград" с привлечением 11 сотрудников ежедневно, с учетом круглосуточной охраны, что установлено определениями Арбитражного суда Нижегородской области от 09.04.2021 и 16.06.2022 по делу N А43-14818/2019.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у ООО ОП "ЗЕНИТ" трудовых ресурсов оказывать услуги по охране имущества в объеме, указанном в представленных в материалы дела актах об оказании услуг в размере, превышающем сумму, взысканную определением от 11.07.2022.

Несоответствие объема фактически оказанных ООО ОП "ЗЕНИТ" услуг по договору от 07.08.2019 N 1П/19 объему, отраженному в актах, также подтверждено представленной в материалы дела книгой приема и сдачи дежурств на объектах 5 квартала, содержащей лишь 25 записей о сдаче-приемке охраняемого объекта за период с 07.08.2019 по 07.02.2021. По иным объектам охраны соответствующие книги вовсе не представлены.

В материалы дела также не представлены доказательства несения ООО ОП "ЗЕНИТ" расходов на выплату заработной платы сотрудникам, которые непосредственно осуществляли охрану объектов.

Таким образом, принимая во внимание отсутствие доказательств оказания услуг на сумму превышающую сумму услуг, признанную определением от 31.03.2021 обоснованной и взысканную определением от 11.07.2022, Гущиным С.С. не доказан факт причинения убытков на заявленную сумму в рамках данного обособленного спора.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что Гущин С.С. в спорный период представлял интересы Пушновой Е.С. на основании доверенности от 18.07.2019, в том числе направлял запросы на представление коммерческих предложений охранными организациями, непосредственно участвовал от имени должника в отношениях по заключению договора оказания охранных услуг с ООО ОП "Зенит", вел переписку по расчету затрат на охрану объектов, проводил совместно с ООО ОП "Зенит" обследование имущества должника в целях заключения договора на оказание охранных услуг с частной охранной организацией, принимал оказанные услуги по охране без замечаний, при этом конкурсный управляющий Пушнова Е.С. на место охраняемых объектов не приезжала, что не оспаривается сторонами.

Соответственно, Гущин С.С., приобретая по договору цессии право требования к Обществу задолженности в размере 43 193 443 руб., не мог не знать о несоответствии стоимости оказанных ООО ОП "Зенит" услуг, отраженных в актах, фактически оказанным привлеченным специалистом услугам.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в материалах дела не представлено доказательств оказания услуг на сумму, превышающую сумму услуг, признанную определением от 31.03.2021 обоснованной и взысканной определением от 11.07.2022.

В рамках обособленного спора при принятии определения от 31.03.2021 суд установил, что выставление охраны в отношении главной понизительной подстанции и электроподстанций в жилых кварталах 5 и 32 не имелось, поскольку данные объекты имеют специализированное назначение исходя из их специфики, в связи с чем имеют ограниченный доступ. Кроме того, в том числе конкурсным управляющим должника заключен договор аренды объектов электросетевого хозяйства N 01/а-19 от 03.06.2019 с ООО "Электромонтажная компания". В обязанности арендатора - по условиям договора входит, в том числе обеспечение сохранности имущества. Должником с ПАО "МРСК Центра и Приволжья" также заключен договор аренды имущества от 03.08.2020 N 522011061, по условиям которого передается во временное владение и пользование на условиях указанного договора недвижимое имущество - главная понизительная подстанция ПС 110/10 Кв для электроснабжения жилого микрорайона на земельном участке, прилегающем к поселку Новинки Богородского района Нижегородской области; адрес имущества г. Нижний Новгород сельский поселок новинки, ул. Дружная, здание 46. По условиям названного договора ПАО "МРСК Центра и Приволжья" обязано бережно относиться к арендуемому имуществу и содержать его в исправном состоянии. Учитывая изложенное, в силу договорных отношений имущество должно охраняться такими третьими лицами самостоятельно.

Суд в определении от 31.03.2021, оценив объем и характер услуг, заключил обоснованным привлечение специалиста на сумму 800 000 руб. Указанные выводы непосредственно учтены при установлении размера задолженности по текущим расходам на оказание охранных услуг ООО ОП "Зенит".

Установленные обстоятельства в рамках упомянутого обособленного спора в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения данного обособленного спора носит преюдициальный характер.

В материалах дела не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что при наличии установленных судом в определении от 31.03.2021 обстоятельств, ООО ОП "Зенит" в период после заключения договоров аренды с третьими лицами вообще оказывало услуги охраны должнику на объектах (главные понизительные подстанции и электроподстанций в жилых кварталах 5 и 32), имеющих ограниченный доступ и переданных в аренду третьим лицам, в обязанности которых входило осуществлять сохранность объектов. В деле отсутствуют доказательства наличия у сотрудников ООО ОП "Зенит" доступа к упомянутым объектам.

Довод заявителя требований относительно доказанности вины конкурсного управляющего и причинно-следственной связи, выразившихся в неправомерном заключении конкурсным управляющим договора оказания услуг с ООО ОП "ЗЕНИТ" в части объемов услуг, требующихся для охраны объектов конкурсной массы должника и стоимости услуг по договору охраны от 07.08.2019 N 1П/19 и последующий отказ заявителю по взысканию стоимости оказанных охранных услуг, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку заключение договора на необоснованных условиях, не свидетельствует о доказанности факта оказания услуг на спорную сумму и, как следствие, не подтверждает наличие именно вины в возникновении убытков и доказанность причинно-следственной связи в возникновении убытков у заявителя по вине конкурсного управляющего.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 64, 65, 68, 69, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая отсутствие надлежащих доказательств факта оказания услуг на заявленную сумму (превышающую размер, установленный в определении от 11.07.2022), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности совокупности обстоятельств, необходимых для удовлетворения требований Гущина С.С. и взыскания с арбитражного управляющего убытков, а именно, не доказана вина, причинно-следственная связь между убытками заявителя и действиями конкурсного управляющего, а также размер убытков.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

В силу абзаца 2 части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьями 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенные обстоятельства, а также допущенное судом при принятии определения нарушение норм процессуального права, являющееся основанием для отмены судебного акта (осуществлен переход рассмотрения заявления для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции), определение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.06.2023 по делу N А43-5334/2019 подлежит отмене на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а заявление Гущина С.С. не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 150, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственность "Страховая компания "Арсеналъ" о прекращении производства по спору.

Определение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.06.2023 по делу N А43-5334/2019 отменить.

В удовлетворении заявления Гущина Сергея Сергеевича о взыскании с арбитражного управляющего Пушновой Екатерины Сергеевны убытков в сумме 30 940 121 руб. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий судья

О.А. Волгина

Судьи

Е.Н. Беляков Д.В. Сарри