Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2023 г. N 09АП-55604/23 по делу N А40-113687/2021

г. Москва

08 ноября 2023 г.

Дело N А40-113687/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31.10.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.11.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С. Маслова, Ж.В. Поташовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Г.Г. Пудеевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Дмитриева А.А. и Дмитриева А.П., Галковского О.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 по делу N А40-113687/21, вынесенное судьей Марковым П.А, в части привлечения Дмитриева А.А., Галковского О.В., Дмитриева А.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Трисс-Строй Переделкино",

при участии в судебном заседании: от конкурсного управляющего должника - Черезова А.Н., по дов. от 16.05.2023; от ООО"ЭлПиДжи Технолоджи" - Кочкарев З.Б., по дов.от 10.07.2023; от ООО "Территория Инновационного Развития" - Гриневич Д.С. по дов. от 01.01.2023; от Дмитриева А.А., от Дмитриева А.П.- Карьков О.В. по дов. от 27.07.2023; от Галковского О.В. - Пашков В.А. по дов. от 25.01.2023; Галковский О.В.- лично, паспорт

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2022 ЗАО "Трисс-Строй Переделкино" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Балакин А.И.

Определением суда от 15.03.2023 Балакин А.И. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Трисс-Строй Переделкино".

Определением от 15.05.2023 конкурсным управляющим утвержден Желнин Е.П.

Через канцелярию суда от ООО "ЭлПиДжи Технолоджи" поступило заявление о привлечении Дмитриева А.А., ЗАО "Издательский центр журнала "Россия Молодая", Галковского О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

От конкурсного управляющего Балакина А.И. так же поступило заявление о привлечении Дмитриева А.А., ЗАО "Издательский центр журнала "Россия Молодая", Дмитриева А.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением от 17.07.2023 суд привлек Дмитриева А.А., ЗАО "Издательский центр журнала "Россия Молодая", Галковского О.В., Дмитриева А.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, приостановил рассмотрение вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Галковский О.В., Дмитриев А.А. и Дмитриев А.П. не согласились с определением суда, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Конкурсный управляющий представил отзыв, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Суд отказал в принятии письменных пояснений конкурсного управляющего, Дмитриева А.А., Галковского О.В., поданных накануне последнего судебного заседания.

Лица, явившиеся в судебное заседание, поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционных жалоб и возражений по ним, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Судом первой инстанции верно с учетом материалов дела и фактических обстоятельств определен момент возникновения объективного банкротства.

Доводы конкурсного управляющего о том, что неплатежеспособность и недостаточность имущества должника возникли не позднее 01.09.2012, подтверждены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2013 по делу N А40-172964/12, от 23.12.2013 по делу N А40-172962/12, от 22.04.2014 по делу N А40-172972/12, которыми в пользу ЗАО "БАНК "Софрино взыскана соответственно задолженность по кредитным договорам: в размере 11 455 706,81 р., где 10 124 730 руб. - основной долг, 489 085,32 руб. - проценты за пользование кредитом за период с 01.09.2012 по 13.12.2012, 762 01-2,35 руб. - пени, 79 879,14 руб. - расходы по уплате государственной пошлины; в размере 35 358 720,23 руб., где 31 293 081,57 руб. - долг, 1 511 643, 94 руб. - проценты по кредиту, 2 284 394, 95 руб. - неустойка по долгу, 70 800,17 руб. - неустойка по процентам, 198 799, 60 руб. - расходы по государственной пошлине; в размере 35 910 110,32 руб., где 33 178 560 руб. - основной долг по кредиту, 1 602 723,88 руб. - проценты за пользование кредитом, 1 094 892,48 руб. - пени, 33 933,96 руб. - проценты.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем должника с 13.04.2011 являлся Дмитриев А.А.

Располагая сведениями о несостоятельности должника, ответчик не предпринимал действий, направленных на обращение в арбитражный суд с заявлением о банкротстве общества. Действуя добросовестно и разумно, ответчик был обязан принять все возможные меры для обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом, чего ими не было сделано.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для привлечения Дмитриева А.А. к субсидиарной ответственности по основаниям ст. 9 Закона о банкротстве.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам (абз. 3 п.4 ст. 10 Закона о банкротстве).

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Материалами дела установлено, что 16.12.2003 Правительство Москвы и Международный общественный Фонд единства православных народов (истец) заключили инвестиционный контракт N ДЖП.03.3АО.00576 на строительство жилого комплекса, расположенного по строительному адресу: Москва, ЗАО, район Ново-Переделкино, пересечение улицы Лукинской и 1-й улицы Новые Сады в районе Ново-Переделкино. В соответствии с указанным договором на Фонд как инвестора была возложена обязанность, осуществить строительство жилого комплекса за счет собственных (заемных и привлеченных) средств.

Поскольку фонд не является специализированной строительной организацией, для целей организации и осуществления строительного процесса Фонд заключил с ЗАО "ТРИСС-строй Переделкино" договор от 01.03.2004 N ЗП на оказание услуг технического заказчика.

В соответствии с договором должник как застройщик обязался за вознаграждение осуществить строительство жилого комплекса с привлечением подрядных организаций и передать Фонду построенный объект. К инвестиционному контракту было оформлено дополнительное соглашение N 1 от 07.08.2006, в соответствии с которым ЗАО "ТСП" приняло на себя часть прав и обязанностей Фонда по инвестиционному контракту пропорционально своему участию в проекте.

В 2008 году жилой комплекс был введен в эксплуатацию.

В рамках соглашения от 03.03.2011 о распределении нежилых помещений по результатам реализации инвестиционного проекта согласно инвестиционному контракту от 16.12.2003 N ДЖП.03.3АО.00576 в редакции дополнительных соглашений от 07.08.2006 N 1, от 11.06.2009 N 2, от 03.03.2011 о распределении нежилых помещений между Правительством Москвы и Фондом была распределена полезная нежилая площадь жилого комплекса, согласно которому в собственность инвестора передается 12 621,66 кв.м. (60%), из них 1 570,9 кв.м. нежилой площади объекта N 1 и 11 050,76 кв.м. в объекте N 2.

Согласно п.4 соглашения распределению подлежали нежилые помещения общей площадью 7 454,4 кв.м., из них в собственность Фонда распределено 4 074,5 кв.м., что составляет 55% распределяемых площадей, а в собственность соинвестора 3 335,7 кв.м., что составляет 45% распределяемых площадей.

Фонд и ЗАО "ТСП" заключили договор поручения, согласно которому ЗАО "ТСП" обязалось зарегистрировать права собственности Фонда на все помещения, распределенные Фонду по соглашению, что и было сделано в мае 2011 г.

В соответствии с данным договором поручения помещения были переданы в возмездное пользование ЗАО "ТСП".

Предметом настоящего спора является нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Москва, ул. 6-я Новые Сады, д.2, корп.1, площадью 1887т4 кв.м., условный номер 77-77-07/085/2010-098.

В ходе проверки состояния помещений фонда и соответствия использования ЗАО "ТСП" этих помещений их функциональному назначению установлено, что большее число помещений, распределенных в пользу фонда по соглашению, фактически являются лестницами, лестничными клетками, коридорами, относящимися в силу своего назначения к общему имуществу всех собственников помещений в здании, и не могли быть предметом соглашения, в связи с чем Международный общественный Фонд единства православных народов обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "ТРИСС-строй Переделкино" (застройщик) о признании недействительным (ничтожным) соглашения о распределении нежилых помещений по результатам реализации инвестиционного проекта согласно инвестиционному контракту от 16.12.2003 N ДЖП.03.3АО.00576 в редакции дополнительных соглашений от 07.08.2006 N 1 и от 11.06.2009 N 2 от 03.03.2011, заключенное Международным общественным фондом единства православных народов и ЗАО "ТРИСС-строй Переделкино"; о применении последствий недействительности сделки путем признания отсутствующим права собственности ЗАО "ТРИСС-строй Переделкино" на следующие объекты недвижимости: нежилое помещение, общая площадь 254,5 кв. м, этаж техническое подполье, пом. VI, комн. 1 - 22, адрес объекта: Москва, 6-я ул. Новые Сады. д. 2: нежилое помещение, назначение: нежилое, общая площадь 443,7 кв. м, этаж цоколь, номера на поэтажном плане: цоколь, помещение VII - комната 1, адрес объекта: г. Москва, 6-я ул. Новые Сады, д. 2, корп. 1, условный номер: 77-77-07/003/2011-497; нежилое помещение, назначение: нежилое, номера на поэтажном плане: цокольный этаж, помещение I -комнаты с 1 по 12, с 14 по 31, помещение II - комната 1, адрес(местоположение) объекта: г. Москва, 6-я ул. Новые Сады, д. 2, корп. 1, условный номер: 77-77-07/085/2010-098: нежилое помещение, назначение: нежилое, общая площадь 1468,6 кв. м, этаж 1, номера на поэтажном плане: этаж 1. помещение 1 - комнаты с 1 по 4,4а, 5, 5а, 56, с 6 по 15,15а, с 16 по 21,21а, с 22 по 48, с 50 по 57; помещение XTV - комната 1, адрес объекта: г. Москва, 6-я ул. Новые Сады, д. 2, корп. 1, условный номер: 77-77-07/085/2010-113 (дело NА40-21445/13).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2017 по делу N А40-21445/13 соглашение от 03.03.2011 о распределении нежилых помещений по результатам реализации инвестиционного проекта согласно инвестиционному контракту от 16.12.2003 N ДЖП.03.3АО.00576 от 16.12.2003 в редакции дополнительных соглашений N 1, 2 признано недействительным в части помещений, относящихся к общей долевой собственности собственников помещений многоквартирного жилого дома и собственников помещений здания общего назначения, применены последствия недействительности сделки в указанной части.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.05.2018 по делу А40-21445/13 признано право собственности Международного общественного Фонда единства православных народов на помещение: в объекте 2 - по адресу: г. Москва, 6-я ул. Новые Сады, д. 2, корп. 1, цоколь, помещение I, комн. 1-12, 14-31 площадью 1887,4 кв. м, условный номер: 77-77-07/085/2010-098.

Судебные акты вступили в законную силу.

При наличии нерассмотренного судом в рамках дела N А40-21445/13 спора в отношении объекта недвижимости спорное помещение общей площадью 1 887,4 кв.м. было реализовано ЗАО "Трисс-строй Переделкино" 09.12.2016 в пользу ООО "Территория инновационного развития".

Указанные обстоятельства установлены Арбитражным судом г. Москвы в рамках дела N А40-160895/2017, отражены в решении от 29.08.2019.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2019 по делу N А40-167788/2018 право ООО "Территория инновационного развития" на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Москва, ул. 6-я Новые Сады, д. 2, корп. 1, площадью 1887,4 кв.м., условный номер 77-77-07/085/2010-098 признано отсутствующим.

Руководитель должника, заведомо зная о наличии спора в суде по вопросу принадлежности продавцу спорных нежилых помещений, заключил договор купли-продажи нежилых помещений от 28.09.2016, чем причинил вред кредиторам на сумму 131 476 197,66 руб., которая установлена решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2020 по делу N А40-261143/2019, явившимся основанием для банкротства должника.

Согласно ч.1 ст. 78 Закона "Об акционерных общества" в редакции от 01.09.2016 крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, и сделок, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом.

Согласно сведениям системы "Спарк" размер балансовой стоимости активов за предыдущий к сделке период (2015 год) составлял 387 045 000 руб., следовательно заключенная сделка составляет 25,5% от балансовой стоимости активов и на ее заключение необходимо было одобрение акционера общества.

Позиция по привлечению коллегиального органа была рассмотрена в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, пункт 4 статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах), пункт 4 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью)).

Руководителем ИЦ "Россия Молодая" является Дмитриев А.А. Таким образом, ИЦ "Россия Молодая" также правомерно привлечено к субсидиарной ответственности судом первой инстанции.

Как уже указывалось, между Международным общественным Фондом единства православных народов и должником было подписано соглашение от 03.03.2011, которое в дальнейшем признано судом недействительным.

Основанием для признания сделки ничтожной явились следующие обстоятельства: передача Фонду большинства помещений, которые относятся к общему имуществу, а именно: лестниц, коридоры и д.р., которые в соответствии со ст. 290 ГК РФ являются общим имуществом.

Вариант такого управления был предложен Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 23.07.2009 N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания".

Следовательно, на момент подписания соглашения от 03.03.2011 руководитель должника знал и не мог не знать о том, что разделу подлежит только то имущество, на которое может быть зарегистрирована индивидуальная (частная) собственность.

В период незаконного использования недвижимым имуществом с должника в пользу Фонда было взыскано решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2021 по делу N А40-79340/21 неосновательное обогащение в сумме 60 490 436 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 340 569 руб., расходы по уплате государственной пошлины 89 884 руб.

Следовательно, действия руководителя должника в результате заключения ничтожного соглашения от 03.03.2011 привели к возникновению у конкурсных кредиторов убытков, а руководитель подлежит привлечению к субсидиарной ответственности.

К субсидиарной ответственности по указанному основанию подлежи Галковский О.В.

Субсидиарная ответственность за непередачу документов должника.

Пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве установлено, что руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

До настоящего момента Дмитриевым А.А. не исполнена указанная обязанность, документация должника конкурсному управляющему не передана.

Конкурсному управляющему ЗАО "Трисс-Строй Переделкино" должны быть переданы документы, имеющие значение для выявления и формирования конкурсной массы, перечень которых определен Законом о банкротстве.

Непередача документов бывшим руководителем должника конкурсному управляющему существенно затруднила проведение процедуры, выразившееся, в том числе в виде невозможности выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, невозможности определения основных активов должника и их идентификации; невозможности выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившей проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможности установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Непередача бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему является самостоятельным основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности.

Норма права, устанавливающая субсидиарную ответственность контролирующих должника лиц, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника, о совершенных им сделках, следовательно, исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, действуя в интересах кредиторов, должника и общества. В частности, принимать меры, направленные на формирование конкурсной массы, для чего выявлять и возвращать имущество должника, находящееся у третьих лиц, а также предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Субсидиарная ответственность по обязательствам должника направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей для целей защиты прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу, за счет которой подлежат удовлетворению требования кредиторов, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, об исполнении обязательств, о возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания подозрительных сделок должника.

В виду изложенного Дмитриев А.А. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности за не передачу документов должника.

Относительно доводов Дмитриева А.А. об исполнении им обязанности по передаче документов.

Согласно описи вложения от 11.02.22 переданы упредительные документы, датированные 2003 г. (устав, свидетельства ФНС, включая свидетельства и протоколы собраний), балансы должника, которые не являются документами, необходимыми и достаточными конкурсному управляющему для целей формирования конкурсной массы.

Согласно акту приема-передачи документов от 23.06.2022 Дмитриевым А.А. конкурсному управляющему Балакину А.И. по сути передан идентичный пакет документов: повторно - устав, выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства ФНС (ИНН, ОГРН и т.п.), копии судебных актов, протоколы собраний, которые уже были переданы ранее, и не являются документами, необходимыми для формирования конкурсной массы.

Доказательств реальной передачи Дмитриевым А.А. кому-либо из арбитражных управляющих в деле о банкротстве должника документации, обязанность по передаче которой предусмотрена Законом о банкротстве, не представлено.

Формальная передача одной и той же документации должника, не позволяющей установить имущество должника, его обязательства, контрагентов по сделкам, контролирующих лиц и т.п., т.е. не отвечающей требованиям Закона о банкротстве, в том числе ст. 126, не является надлежащим исполнением руководителем должника обязанности по передаче документов должника.

Приведенные Дмитриевым А.А. платежные поручения о погашении требований КБ Софрино также не являются доказательством отсутствия у него как руководителя должника обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом: погашение по платежному поручению от 26.10.2016 осуществлено в рамках иной задолженности, погашение по платежному поручению от 27.01.2014 осуществлено в рамках исполнительного производства, не позволяет установить, в счет какой задолженности осуществлен платеж, содержит некорректный номер исполнительного производства и назначение платежа, что не позволяет корректно распределить средства в отношении конкретного исполнительного производства (должника). Штамп банка-исполнителя не позволяет установить статус платежа (принято, исполнено и т.п.).

Выписка по счету должника не позволяет установить факты списания со счета должника соответствующих платежей.

В любом случае частичное погашение задолженности не свидетельствует об отсутствии признака неплатежеспособности и ненаступлении обязанности руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника.

Вместе с тем материалами дела подтверждается как момент возникновения неплатежеспособности должника, так и момент истечения предельных сроков для обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве должника.

Доказательств обратного ответчиками в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции верно определен круг лиц, подлежащих привлечению к субсидиарной ответственности.

Доводы апеллянтов об обратном противоречат материалам дела и Закону о банкротстве.

В п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В силу п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, в частности:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

В силу п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного положения (при замещении должности, предоставляющей возможность определять действия должника), а также иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника.

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Дмитриев А.А. является контролирующим должника лицом, поскольку был бессменным руководителем должника с 2011 г.:

В период с 07.03.2011 по 25.05.2022 Дмитриев А.А. являлся генеральным директором должника, что подтверждается протоколом N 07/03 заседания совета директоров от 07.11.2011 и трудовым договором.

В период с 2003 по 25.05.2022 Дмитриев А.А. являлся членом совета директоров должника, и по настоящее время является генеральным директором мажоритарного акционера должника ЗАО "Издательский центр журнала "Россия молодая".

Обязанность Дмитриева А.А. как руководителя должника по подаче в суд заявления о признании должника банкротом установлена в ст. 61.10 Закона о банкротстве. Между тем данная обязанность им не исполнена, что повлекло образование на стороне должника дополнительных долговых обязательств, исполнить которые должник объективно не имел никакой возможности.

ЗАО "Издательский центр журнала "Россия молодая" является контролирующим должника лицом, поскольку выступает абсолютным мажоритарным участником должника, владеющим 91 % от всех акций должника:

В силу п. 6.2.3 устава должника ликвидация должника относится к исключительной компетенции Общего собрания акционеров должника.

В силу п. 6.4 устава должника созыв внеочередного собрания участников общества проводится по решению Совета директоров общества по его собственной инициативе либо по требованию акционера, обладающего 10 % голосующих акций на дату предъявления соответствующего требования.

В силу пп. 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве лицо презюмируется контролирующим, если оно имело право самостоятельно распоряжаться 50 и более % голосующих акций должника.

ЗАО "Издательский центр журнала "Россия молодая" обладало 91 % голосующих акций должника, оно не исполнило свою обязанность по созыву собрания акционеров должника несмотря на то, что оно, очевидно, обладало необходимым процентом голосов для созыва BOCA как в соответствии с уставом должника, так и в соответствии с Законом о банкротстве (см. выше о п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве в п. 1 данного заявления, соответственно).

Кроме того, ЗАО "Издательский центр журнала "Россия молодая" находится по тому же юридическому адресу, что и должник.

Дмитриев А.П. также является контролирующим должника лицом, поскольку фактически владеет 9 % акций должника и владеет акционерами должника, которые в совокупности контролируют должника на 100 %, является отцом Дмитриева А.А., а также входил в совет директоров должника и занимал должность председателя совета директоров:

Согласно уставу должника созыв собрания проводится по решению совета директоров общества по его собственной инициативе либо потребованию акционера, обладающего 10 % голосующих акций на дату предъявления соответствующего требования (п. 6.14).

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться: в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

Дмитриев А.П. по 21.12.2010 являлся генеральным директором товарищества с ограниченной ответственностью журнал Россия молодая, которое в свою очередь владело 80 % акций ЗАО "Издательский центр журнала "Россия молодая".

Дмитриев А.П. владеет 50 % акций ЗАО "Издательский центр журнала "Россия молодая".

Исходя из выписки, представленной из ПАО "Совкомбанк", должник перечислил Дмитриеву А.П. денежные средства в общем размере 1 398 000 руб. (25.05.2016, 08.08.2016, 02.09.2016, 13.10.2016, 18.11.2016, 30.11.2016), тогда как у должника уже имелись неисполненные обязательства перед другими независимыми кредиторами. Доказательства обоснованности данного перечисления в материалы дела не представлены.

Указанное свидетельствует о выводе имущества из конкурсной массы должника.

Кроме того, он являлся представителем должника в деле N А40-111243/15 (о взыскании денежных средств в пользу ООО "Софрино-Эстейт") и в деле N А40-175438/18 (о взыскании денежных средств в пользу ПАО "МОЭК").

Уставный капитал должника состоит из 100 акций, которые распределены между ЗАО "Издательский центр журнала "Россия молодая", Дмитриевым А.П. и ЗАО "Производственнно-строительная группа ТРИСС-строй".

Дмитриев А.П. как бенефициар должника, а также председатель совета директоров должника с 2003 г. обязанность по инициированию созыва собрания акционеров должника по вопросу ликвидации общества не исполнил, что повлекло последствия, обозначенные выше.

В период с 07.03.2003 по 16.12.2021 входил в состав совета директоров ЗАО "Трисс-строй Переделкино";

В силу раздела 7 устава должника совет директоров общества осуществляет общее руководство деятельностью, в том числе дает рекомендации о распределении прибыли и дивидендов. Соответственно, совет директоров должника в целом, и его председатель (Дмитриев А.П.), в частности, не могли не знать о неудовлетворительном финансовом состоянии должника и наличии у него признаков неплатежеспособности.

Таким образом, презумпция осуществления контроля над должником действует в отношении Дмитриева А.А. - в силу осуществления им полномочий руководителя должника; в отношении ЗАО "Издательский центр журнала "Россия молодая" - в силу мажоритарного членства в должнике; в отношении Дмитриева А.П. - в силу занятия им должности председателя совета директоров должника на протяжении последних пяти лет, родством (отец) с Дмитриевым А.А., а также в силу членства в должнике.

Дмитриев А.А. основывает свою апелляционную жалобу на документах, которые суду первой инстанции не представлялись, судом не рассматривались: договоры, отчеты об оценке.

Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Доказательств того, что представленные суду апелляционной инстанции документы, являющиеся новыми доказательствами, не могли быть представлены суду первой инстанции по причинам, не зависящим от Дмитриева А.А., не представлено, в связи с чем они не могут быть приняты.

Выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023 по делу N А40-113687/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов Ж.В. Поташова