Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2023 г. N 09АП-22797/23 по делу N А40-174540/2021

г. Москва

21 ноября 2023 г.

Дело N А40-174540/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Гажур,

судей А.А. Дурановского, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Банк ДОМ.РФ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-174540/21 (184-452) о признании обоснованным и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО СК "Внуково" требование АО "Эльгера" в размере 15 075 978,68 руб. основного долга, в рамках дела о банкротстве ЗАО СК "Внуково" (ИНН 7732115027 ОГРН 1027700334056),

при участии в судебном заседании:

лица не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2022 в отношении Закрытого акционерного общества "СК "Внуково" (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим ЗАО СК "Внуково" утвержден Захаров Артем Дмитриевич (далее - временный управляющий).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2022 ЗАО "СК "Внуково" (ИНН 7732115027 ОГРН 1027700334056) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника утвержден Захаров Артем Дмитриевич.

Арбитражным судом города Москвы от 10.03.2023 рассмотрено заявление АО "Эльгера" (далее - кредитор, заявитель требования) о включении в третью очередь реестра требований кредиторов задолженности в размере 13 900 000,00 руб. - основного долга, 1 175 978,08 руб. - процентов за пользование денежными средствами и вынесено определение о признании обоснованными и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО СК "Внуково" требование АО "Эльгера" в размере 15 075 978,68 руб. основного долга.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "Банк Дом. РФ" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит определение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023 по делу А40-174540/2021 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым установить, что требования подлежат удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Рассмотрение данных жалоб неоднократно откладывалось апелляционным судом в связи с истребованием, а затем передачей на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации кассационных жалоб Банка на принятые в рамках настоящего дела Арбитражным судом г. Москвы определения о включении требований АО "Авиаконсорциум" и Суринова Артура Татевосовича в реестр требований кредиторов Должника.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

От АО "Авиаконсорциум" и Суринова А.Т. поступил отзыв на апелляционную жалобу, просят определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "Банк ДОМ.РФ" - без удовлетворения.

От ИП Соловьенко В.В. поступил отзыв на апелляционную жалобу, просит определение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-174540/2021 в части включения требований АО "Эльгера" в реестр требований кредиторов требований ЗАО "СК "Внуково" изменить, установить, что требование АО "Эльгера" и требования АО "Банк Дом.РФ" в размере 2 915 437 565,01 по кредитному договору от 03.04.2017 N 90-007/КЛ-17 подлежат учету в реестре требований кредиторов ЗАО "СК "Внуково" как единое консолидированное требование, установить, что требование АО "Эльгера" подлежит погашению после полного погашения требований АО "Банк ДОМ.РФ", в остальной части оставить определение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2023 по делу N А40-174540/2021 без изменения.

В суд апелляционной инстанции поступили письменные пояснения АО "БАНК ДОМ.РФ", которые в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщены судебной коллегией к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 AПK РФ в отсутствие иных участвующих в деле лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки определения суда в обжалуемой части.

В связи с чем, законность и обоснованность определения по настоящему делу проверяется апелляционным судом только в оспариваемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 AПK РФ, проверив законность и обоснованность определения суда, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), части 1 статьи 223 AПK РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно части 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (Далее - ГК РФ) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Материалами дела подтверждено, что 24.05.2019 между АО "Эльгера" (Заимодавец) и ЗАО "СК "Внуково" (Заемщик) заключен договор займа N 4/2019-Э (договор займа), согласно которому заимодавец передает в собственность заемщику денежные средства в сумме 13.900.000 рублей (заем), а заемщик обязуется возвратить заем в определенный настоящим договором срок.

Пунктом 2.2 договора займа предусмотрено, что за пользование займом заемщик выплачивает заимодавцу проценты по ставке 3,2% годовых от суммы перечисленных заемщику денежных средств.

Срок по начислению процентов за пользование займом исчисляется со дня, следующего за днем зачисления суммы займа на расчетный счет заемщика, до дня зачисления денежных средств в погашение займа на расчетный счет заимодавца включительно.

В соответствии с п. 2.1 договора займа предоставление займа осуществляется единовременно или частями, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заемщика.

Факт предоставления должнику денежных средств подтвержден платежным поручением N 81 от 24.05.2019.

Согласно п. 2.3 договора займа в редакции дополнительного соглашения от 10.07.2019 заемщик обязуется возвратить заем и начисленные проценты 30.04.2024 путем перечисления денежных средств на расчетный счет заимодавца. Датой возврата займа (любой его части) и начисленных процентов считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет заимодавца.

В связи с тем, что должником обязательства по возврату займа не исполнены, кредитор обратился с требованием о включении требования в реестр кредиторов должника.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, в том числе договор займа, проверив правильность расчета задолженности, суд первой инстанции признал обоснованным требование АО "Эльгера" в размере 13 900 000,00 руб. - основного долга, 1 175 978,08 руб. - процентов за пользование денежными средствами, сумма которого подлежит включению в реестр требований должника.

В отношении судебного акта в части размера заявленных требований жалоба доводов не содержит.

Включая требования кредитора в третью очередь реестра кредитора и отклоняя доводы о необходимости понижения очередности удовлетворения требований кредитора, суд первой инстанции исходил из того, что выдача займа представляла собой добросовестно реализуемую без возражений со стороны банка до 2021 года бизнес-модель, которая была известна последнему с момента заключения кредитного договора.

При этом отсутствие у должника на момент заключения кредитных договоров собственных оборотных средств для ведения хозяйственной деятельности не оценивалось банками как наличие объективных признаков банкротства ввиду достаточности имущества для успешной реализации проекта группы компаний, в которую входили должник и его бенефициары.

Внешним кредиторам было известно о статусе должника как проектной компании, об отсутствии у него собственных денежных средств, необходимых для строительства спорного объекта, о способе финансирования должника группой компаний.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части с учетом определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.09.2023 N 305-ЭС23-4897 (3) принятого в рамках настоящего дела о банкротстве.

В целях привлечения денежных средств для финансирования строительства Многофункционального гостиничного комплекса ЗАО "Спортивный комплекс "Внуково" (заемщик) и ОАО "Сбербанк России" (кредитор) был заключен договор N 1991 об открытии невозобновляемой кредитной линии от 30.09.2014 (п. 1.1 договора N 1991 от 30.09.2014). Впоследствии ЗАО "СК Внуково" пришел к соглашению с АО "Банк ДОМ.РФ" о рефинансировании выданного ОАО "Сбербанк России" Должнику кредита, в результате чего между АО "Банк ДОМ.РФ" и ЗАО "СК "Внуково" (заемщик) был заключен кредитный договор N 90-007/КЛ-17 от 03.04.2017 на открытие кредитной линии (с лимитом выдачи), условия которого предполагают предоставление денежных средств для погашения обязательств должника перед предыдущим кредитором (ПАО "Сбербанк России") и финансирование строительно-монтажных работ по возведению Многофункционального гостиничного комплекса.

Из предмета кредитного договора N 1991 от 30.09.2014 (п. 1.1) следует, что кредитор обязуется открыть невозобновляемую кредитную линию для финансирования затрат на строительство гостиницы Four Points by Sheraton no адресу: г. Москва, ул. Б. Внуковская, вл. 8 (далее - Проект), в том числе возмещение ранее понесенных затрат по Проекту на срок по "29" сентября 2024.

В силу п. 3.3.5 кредитного договора N 1991 от 30.09.2014 г. выдача кредита производится после предоставления заемщиком кредитору надлежащим образом заверенных документов, подтверждающих оплату затрат по проекту за счет собственных средств в объеме не менее 51,6% от инвестиционной стоимости проекта в размере не менее 1 738 112 000,00 рублей.

Согласно п. 8.2.32 кредитного договора N 1991 от 30.09.2014 заемщик обязан поддерживать долю собственных средств, инвестированных в проект, в общем объеме финансирования проекта строительства Объекта в размере не менее 51,60% на протяжении всего периода кредитования (не включая затраты по уплате процентов и плат по кредиту, предоставляемому в соответствии с договором).

Верховным Судом Российской Федерации при рассмотрении обособленных споров в рамках настоящего банкротного дела указано на то, что исходя из того, что в условиях банкротства в отношении реестровых требований действуют принципы очередности (приоритетности очередей исходя из природы долга) и пропорциональности (пункт 4 статьи 134 и пункты 2 и 3 статьи 142 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), при наличии условий для субординирования требования Суринова А.Т., а также учитывая, что это условие распространяется только в отношении лиц, участвующих в таком соглашении, требование Суринова А.Т., будучи пониженным к требованию банка, подлежит удовлетворению наравне с другими независимыми кредиторами третьей очереди реестра. То есть, требование банка и Суринова А.Т. должно рассматриваться как единое консолидированное требование (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.06.2023 N 26 "Об особенностях применения судами в делах о несостоятельности (банкротстве) норм о поручительстве").

Само по себе предоставление контролирующим лицом денежных средств подконтрольному обществу посредством заключения с ним договора займа не свидетельствует о том, что обязательство по возврату полученной суммы вытекает из участия в уставном капитале.

Равным образом действующее законодательство о банкротстве не содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих должника лиц.

Из фундаментального принципа автономии воли и свободы экономической деятельности участников гражданского оборота следует право каждого определять правовую форму инвестирования, в частности посредством внесения взносов в уставный капитал подконтрольной организации или выдачи ей займов.

Если внутреннее финансирование с использованием конструкции договора займа осуществляется добросовестно, не направлено на уклонение от исполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве и не нарушает права и законные интересы иных лиц - других кредиторов должника, не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требования, основанного на таком финансировании.

При рассмотрении подобной категории дел в каждом конкретном случае надлежит исследовать всю совокупность правоотношений, сложившихся между независимыми кредиторами, должником и лицами, предоставившими заем, цели и экономическую целесообразность сделки, предшествующее и последующее поведение их участников.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств предоставления контролирующими должника лицами компенсационного финансирования в период имущественного кризиса должника. В связи с этим основания для применения пункта 3.1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020) отсутствуют.

Вместе с тем пунктом 3.1.38.2 кредитного договора предусмотрено привлечение денежных средств от аффилированных лиц без согласия банка с условием превышения сроков возврата этих займов относительно сроков погашения кредитных обязательств, что должно быть отражено в договоре займа.

Включая в договор такое условие, стороны, по всей видимости, имели в виду, что при достаточности имущества должника доходы (активы) от успешной реализации проекта прежде будут направляться на удовлетворение требования банка до полного погашения кредитных обязательств, после чего будут погашаться требования аффилированных лиц из договоров займа.

Таким образом, должнику предоставлена возможность финансирования строительства спорного объекта аффилированными лицами, но с понижением очередности удовлетворения их требований по отношению к требованию банка.

Принимая во внимание, что экономические мотивы урегулирования отношений подобным образом обусловлены, в первую очередь, возможной несостоятельностью заемщика в будущем, оснований для неприменения данного положения договора в процедуре банкротства должника не имеется.

В то же время договоренность между банком и должником о понижении займов, привлеченных последним от заинтересованных по отношению к нему лиц, сама по себе не создает обязанностей для лиц, не участвующих в этом соглашении (пункт 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с этим предусмотренное кредитным договором положение о субординации займов аффилированных лиц приобретает юридическую силу только после согласия (акцепта) заимодавца предоставить денежные средства на таких условиях. Подобное условие может рассматриваться как действие, направленное на заключение соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику (статья 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В отсутствие прямо (документально) выраженного согласия Суринова А.Т. на понижение удовлетворения его требования суду первой инстанции необходимо было оценить приводимые банком на протяжении рассмотрения обособленного спора доводы о следующем.

За период с 24.03.2017 по 10.03.2021 между Суриновым А.Т. и должником заключено порядка 20 займов со сроком возврата 30.04.2024 на общую сумму около одного миллиарда рублей.

В группу компаний "Внуково" входят в том числе должник, общество "Эльгера", общества с ограниченной ответственностью "Мегабай", "Кортэкс Трейн", "Эйркрафт", "Универсал", "Универсус", "Марта-ХХ", "Агент.Ру Онлайн", "ЦАВС", "Апстрим-Инвест", закрытое акционерное общество "Агент.РУ", Ильин Александр Викторович, Ипатов Максим Александрович, Суринов А.Т., Суринов Роман Татевосович, Суринова Ануш Романовна, Суринова Элеонора Павловна, Леонова Елена Алексеевна, Хвостова Марина Александровна.

В спорный период общество "Эльгера" являлось единственным участником должника. Участниками общества "Эльгера" были Суринов А.Т. (10%), Суринова А.Р. (5%), Суринова Э.П. (30%), Суринов Р.Т. (55%). Суринов А.Т. при этом являлся руководителем должника с 12.09.2019.

Таким образом, семья Суриновых полностью контролировала как общество "Эльгера" (100% участия), так и должника (100 % участия и исполнительный орган), являясь фактически консолидированным мажоритарным кредитором последнего.

Должник, привлекая в значительном объеме денежные средства от банка, вероятнее всего действовал с согласия (либо при непосредственном участии) бенефициара группы, в связи с чем, осведомленность Суринова А.Т. о таком способе финансировании спорного проекта (в том числе об условии субординирования требований лиц, указанных в пункте 3.1.38.2 договора, и погашения требования банка в приоритетном порядке) предполагается.

Следовательно, предоставляя должнику финансирование на таких условиях, Суринов А.Т. согласился на субординацию его займа, в связи с чем, действуя добросовестно, в настоящее время не может рассчитывать на возврат вложенных в проект денежных средств до полного погашения кредитного обязательства.

Однако, приведенные доводы в нарушение положения процессуального законодательства оценки суда первой инстанции не получили.

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.06.2023 N 26 "Об особенностях применения судами в делах о несостоятельности (банкротстве) норм о поручительстве") разъяснено, что в деле о банкротстве должника по основному обязательству требование предоставившего частичное исполнение поручителя, являющегося правопреемником на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 387 ГК РФ, и требование кредитора в непогашенной части учитываются в реестре требований кредиторов как единое консолидированное требование (статьи 71 и 100 Закона о банкротстве). При определении пропорции, на основе которой конкурсная масса распределяется между всеми кредиторами, данное требование берется в расчет целиком, как если бы это было одно требование, принадлежащее одному лицу. Поступившие в пользу консолидированного требования средства расходуются сначала на погашение требования кредитора по основному обязательству, а в случае полного его погашения - на удовлетворение требования поручителя. Права кредитора в деле о банкротстве по консолидированному требованию осуществляет кредитор по основному обязательству как лицо, имеющее приоритет на получение исполнения, до момента полного погашения его требования. Число голосов, принадлежащих кредитору по основному обязательству на собрании кредиторов, определяется исходя из общего размера всего консолидированного требования. Поручитель вправе участвовать в собрании кредиторов без права голоса. Вместе с тем поручителю до полного удовлетворения требования кредитора принадлежат прочие права лица, участвующего в деле о банкротстве (статья 34 Закона о банкротстве), в том числе право на обжалование действий (бездействия) арбитражного управляющего, на оспаривание сделок должника, привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и т.д. Кредитор по основному обязательству, управляя консолидированным требованием, должен учитывать права и законные интересы поручителя (пункт 3 статьи 1 ГК РФ). Если кредитор в процедурах банкротства должника по основному обязательству действует явно во вред интересам поручителя, последний вправе в рамках дела о банкротстве оспорить одобренный кредитором акт (например, положение о порядке продажи имущества; пункт 1 статьи 60 Закона о банкротстве) или решение, принятое собранием кредиторов с участием кредитора (пункт 4 статьи 15 Закона о банкротстве), потребовать возмещения кредитором убытков (по смыслу пункта 4 статьи 363, статьи 393 ГК РФ) и т.д. Иные порядок и очередность удовлетворения требований кредитора и поручителя могут определяться соглашением между ними (статья 309.1 ГК РФ).

Материалами банкротного дела подтверждено, что требования АО "Банк ДОМ.РФ" по кредитному договору N 90-007/КЛ-17 от 03.04.2017 в размере 2 911 813 263, 00 руб. включены в третьею очередь реестра требований кредиторов.

В соответствии с пункт 3.1.38.2 кредитного договора N 90-007/КЛ-17 от 03.04.2017 должник имеет право на привлечение займов от АО "Эльгера" и/или акционеров АО "Эльгера", для целей оплаты хозяйственных расходов заемщика, рефинансирования действующих займов, привлеченных заемщиком, а также исполнения обязательств заемщика перед Банком по кредиту устранения или предотвращения условий досрочного истребования кредита, указанных в пункте 7.1 кредитного договора. Условиями указанных займов будет предусмотрено, что сроки погашения основного долга и процентов по таким займам будут превышать сроки исполнения обязательств по Кредитному договору.

Таким образом, в данном случае предусмотрена субординация акционерных займов по отношению к обязательствам из кредитного договора, т.е. привлечение акционерных займов было согласовано Банком исключительно на условиях их субординации - погашения после исполнения должником своих обязательств по кредитному договору.

Определениями Верховного Суда РФ от 25.09.2023 N 305-ЭС23-4897 (2), N 305-ЭС23-4897 (3) дана правовая квалификация содержанию пункта 3.1.38.2 кредитного договора от 03.04.2017 N 90-007/КЛ-17, заключенного между Банком (кредитор) и ЗАО "СК Внуково" (должник), предусматривающего привлечение Должником денежных средств от аффилированных лиц без согласия Банка с условием превышения сроков возврата этих займов относительно сроков погашения кредитных обязательств, что должно быть отражено в договоре займа.

В тексте указанных судебных актов Судебная коллегия Верховного Суда РФ приходит к выводу, что экономические мотивы урегулирования отношений подобным образом обусловлены, в первую очередь, возможной несостоятельностью заемщика в будущем, а также что оснований для неприменения данного положения договора в процедуре банкротства должника (в части понижения очередности удовлетворения требований аффилированных лиц по отношению к требованию банка) не имеется.

В то же время Судебная коллегия Верховного Суда РФ указывает, что во избежание нарушения императивных норм гражданского законодательства (п. 3 ст. 308 ГК РФ) условие кредитного договора о субординации займов аффилированных лиц приобретает юридическую силу только после согласия (акцепта) заимодавца предоставить денежные средства на таких условиях. Такое согласие может рассматриваться как действие, направленное на заключение соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику (ст. 309.1 ГК РФ).

В рассматриваемом случае за период с 31.03.2011 по 24.05.2019 между АО "Эльгера" и Должником заключено порядка 20 договоров займа со сроком возврата 30.04.2024 на общую сумму около 2,7 миллиарда рублей.

В группу компаний "Внуково" входят в том числе Должник и общество "Эльгера" (материнская компания).

В спорный период общество "Эльгера" являлось единственным участником Должника. Участниками общества "Эльгера" были Суринов А.Т. (10%), Суринова А.Р. (5%), Суринова Э.П. (30%), Суринов Р.Т. (55%). Суринов А.Т. при этом являлся руководителем должника с 12.09.2019.

Таким образом, семья Суриновых полностью контролировала как общество "Эльгера" (100% участия), так и Должника (100 % участия и исполнительный орган), являясь фактически консолидированным мажоритарным кредитором последнего.

Должник, привлекая в значительном объеме денежные средства от банка, вероятнее всего действовал с согласия (либо при непосредственном участии) как материнской компании (АО "Эльгера"), так и бенефициара группы, в связи с чем осведомленность Заявителя о таком способе финансировании спорного проекта (в том числе об условии субординирования требований лиц, указанных в пункте 3.1.38.2 договора, и погашения требования банка в приоритетном порядке) предполагается.

Кроме того, АО "Эльгера" выступало поручителем в кредитных отношениях Должника и Банка.

Следовательно, предоставляя должнику финансирование на таких условиях, АО "Эльгера" согласилось на субординацию его займа, в связи с чем, действуя добросовестно, в настоящее время не может рассчитывать на возврат вложенных в проект денежных средств до полного погашения кредитного обязательства.

В соответствии с пунктом 9 Обзора от 29.01.2020 очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.

Таким образом, займ контролирующего лица, предоставленный в начальный период осуществления обществом своей деятельности, в том числе при начале реализации проекта, должны быть субординированы.

Кредитором не представлено обоснований необходимости выбора модели внесения займов взамен механизма увеличения уставного капитала.

Единственным выгодоприобретателем от данной схемы внесения денежные средств являются аффилированные кредиторы, которые перераспределяют риски на случай банкротства и сохраняют все преимущества в случае успешной реализации проекта.

Суд первой инстанции ошибочно применил пункт 10 Обзора от 29.01.2020, поскольку описанные в нем случаи, при которых очередность требования контролирующего лица не подлежит понижению, общим основанием при которых, прежде всего, являются обстоятельства, свидетельствующие о том, что действиями такого лица не были нарушены права и законные интересы миноритарных кредиторов и контролирующее должника лицо при этом не отклоняется от стандарта поведения, предусмотренного в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве. Данный пункт подлежит применению, когда контролирующее должника лицо согласовало с мажоритарным кредитором мероприятия по выходу из имущественного кризиса путем предоставления финансирования.

Материалы настоящего спора не содержат доказательств того, что случае кредитор согласовал схему выхода из имущественного кризиса должника.

Наличие в кредитном договоре условий о реализации проекта как за счет собственных средств бенефициаров и за счет средств банка, свидетельствует о структурировании сделки, предусматривающей создание общества без активов, не способного реализовать столь масштабный проект и использование бенефициарами конструкции займа вместо увеличения уставного капитала.

Таким образом, поскольку должник, привлекая в значительном объеме денежные средства от банка, действовал с согласия бенефициара группы, следовательно, презюмируется осведомленность АО "Эльгера" о подобном способе финансировании спорного проекта и об условии субординации требований лиц, указанных в пункте 3.1.38.2 договора, и погашения требования банка в приоритетном порядке.

Также, апелляционный суд учитывает, что займы, предоставленные должнику АО "Эльгера", соответствуют требованиям, установленным в пункте 3.1.38.2 кредитного договора, так как сроки погашения основного долга и процентов по займам превышают сроки исполнения обязательств по кредитному договору.

Указанное свидетельствует о согласии АО "Эльгера" на условия о субординации займов.

Принимая во внимание указания Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в определении от 25.09.2023, апелляционный суд приходит к выводу о том, что требование АО "Эльгера" подлежит субординации по отношению к требованию Банка.

Кроме того, в условиях банкротства в отношении реестровых требований действуют принципы очередности (приоритетности очередей исходя из природы долга) и пропорциональности (пункт 4 статьи 134 и пункты 2 и 3 статьи 142 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Исходя из этого, при наличии условий для субординирования требования АО "Эльгера", а также учитывая, что это условие распространяется только в отношении лиц, участвующих в таком соглашении, требование АО "Эльгера", будучи пониженным к требованию Банка, подлежит удовлетворению наравне с другими независимыми кредиторами третьей очереди реестра. То есть, требование банка и АО "Эльгера" должно рассматриваться как единое консолидированное требование (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.06.2023 N 26 "Об особенностях применения судами в делах о несостоятельности (банкротстве) норм о поручительстве").

При таких обстоятельствах, определение в соответствии со ст. 270 АПК РФ подлежит изменению в обжалуемой части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-174540/21 в обжалуемой части изменить.

Признать требования АО "Эльгера", основанные на Договоре займа N 4/2019-Э от 24.05.2019 в размере 15 075 978,68 руб., и требования АО "Банк ДОМ.РФ" по Кредитному договору N 90-007/КЛ-17 от 03.04.2017 в размере 2 911 813 263, 00 руб. подлежащими учету в реестре требований кредиторов ЗАО "СК "Внуково" в составе единого консолидированного требования.

Установить, что требования АО "Эльгера", основанные на Договоре займа N 4/2019-Э от 24.05.2019 в размере 15 075 978,68 руб. подлежат погашению после погашения требований АО "Банк ДОМ.РФ" по Кредитному договору N 90-007/КЛ-17 от 03.04.2017 в размере 2 911 813 263,00 рублей.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2023 по делу N А40- 174540/21 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Гажур

Судьи

А.А. Дурановский Р.Г. Нагаев