Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2023 г. N 05АП-2779/23 по делу N А59-655/2020

г. Владивосток

26 декабря 2023 г.

Дело N А59-655/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей Т.В. Рева, М.Н. Гарбуза,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.Н. Аникеевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ха Те Сен,

апелляционное производство N 05АП-2779/2023

на определение от 21.04.2023

судьи Ю.С. Учанина

по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Рос Шельф" Улитиной Оксаны Петровны о привлечении к субсидиарной ответственности Ха Те Сен

по делу N А59-655/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элит Дизайн" о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Рос Шельф",

при участии:

от Ха Те Сен - представитель Примич И.Г. по доверенности от 30.12.2021 N 65АА 1019138 сроком действия на 5 лет, паспорт (по вэб-конференции);

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техтранс" (далее - ООО "Техтранс") 14.02.2020 обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Рос Шельф" (далее - должник, ООО "Рос Шельф") несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 05.06.2020 в отношении ООО "Рос шельф" введена процедура наблюдения, признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Рос Шельф" требования ООО "Техтранс" в размере 2 066 341 рубль 43 копейки основного долга, 33 332 рубля судебных расходов по уплате государственной пошлины, временным управляющим утвержден Лупандин Вячеслав Николаевич.

Решением суда от 26.11.2022 ООО "Рос Шельф" признано банкротом, в отношении должника открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должником утверждена Улитина Оксана Петровна.

Конкурсный кредитор - общество с ограниченной ответственностью "Элит Дизайн" (далее - ООО "Элит Дизайн"), чьи требования в размере 1 242 701 рубля 25 копеек (основной долг - 864 720 рублей, неустойка - 352 806 рублей, расходы по уплате государственной пошлины - 25 175 рублей 25 копеек) включены в реестр требований кредиторов должника определением от 09.07.2020, обратился 01.09.2020 в суд с заявлением о привлечении генерального директора и единственного участника ООО "Рос Шельф" Ха Те Сен (далее - ответчик, апеллянт) к субсидиарной ответственности и взыскании 1 242 701 рубля 25 копеек.

Определением суда от 16.09.2020 на основании заявления ООО "Элит Дизайн" приняты обеспечительные меры в виде наложения ареста на всё движимое и недвижимое имущество, принадлежащее Ха Те Сен, с установлением общей суммы стоимости имущества, подлежащего аресту, в размере 1 242 701 рубль 25 копеек, а также наложения ареста на денежные средства Ха Те Сен, находящиеся на банковских счетах, принадлежащих Ха Те Сен, (в том числе на денежные средства, которые будут поступать на банковские счета) в пределах общей суммы в размере 1 242 701 рубль 25 копеек.

Конкурсный кредитор и заявитель по делу о банкротстве - ООО "Техтранс" 22.09.2020 также обратился в суд с заявлением о привлечении Ха Те Сен к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и взыскании 2 099 673 рублей 43 копеек.

Определением суда от 16.02.2021 заявление ООО "Элит Дизайн" объединено в одно производство с заявлением ООО "Техтранс".

Временный управляющий Лупандин В.Н., а впоследствии утвержденная конкурсным управляющим ООО "Рос Шельф" Улитина О.П. заявления о привлечении Ха Те Сен к субсидиарной ответственности поддержали.

Определением от 21.04.2023 суд признал доказанным наличие оснований для привлечения Ха Те Сен к субсидиарной ответственности и приостановил рассмотрение заявления о привлечении Ха Те Сен к субсидиарной ответственности до окончания расчётов с кредиторами. С Ха Те Сен в пользу ООО "Элит Дизайн" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил определением суда от 21.04.2023 изменить и принять по делу новый судебный акт, изложив его в следующей редакции: признать доказанным возникновение наличия оснований для привлечения Ха Те Сен к субсидиарной ответственности после 27.03.2020. Позиция апеллянта сводится к тому, что Ха Те Сен, исходя из действия принципа добросовестности, не мог просчитать заранее:

- невозможность использования имевшейся на месте проведения работ (Курильские острова) спецтехнику на приемлемых для Общества условиях, ввиду несоответствия её технического состояния ранее заявленному арендодателями, при этом данное обстоятельство выяснилась лишь уже в процессе проведения строительных работ;

- что субсидия на грузоперевозки (по доставке необходимых материалов, в том числе щебня и песка) своевременно будет выплачена ООО "Рос Шельф" в размере лишь - 6 670 032,48 руб. (из 18 893 014,07 руб.), а 12 222 981,59 руб., то есть в размере очевидно и бесспорно позволявшим ООО "Рос Шельф" погасить задолженность перед заявителями ООО "Техтранс" и ООО "Элит Дизайн", будут выплачены Обществу не в сентябре 2019 года, а спустя почти полгода (30.03.2020, уже после возбуждения дела о банкротстве ООО "Рос Шельф") и только на основании принятого в пользу Общества судебного решения по делу N А59-6020/2019 по оспариванию коллегиального решения Министерства строительства Сахалинской области о снижении размера этой субсидии;

- что много лет ведущая в Курильском районе хозяйственную (в том числе строительную) деятельность и являвшаяся в нем монополистом организация ООО "Гидрострой" не только не окажет обещанного заказчиком по контрактам - АО "Сахалинское ипотечное агентство" содействия ООО "Рос Шельф", но и напротив, увидев в нём конкурента, для сохранения своей монополии, будет чинить ему препятствия.

Также апеллянтом оспорен вывод суда о том, что фактически заключению контрактов на строительство домов не предшествовало какое-либо надлежащее технико-экономическое обоснование строительного проекта, поскольку имелись составленные компетентным лицом - заказчиком АО "Сахалинское ипотечное агентство" сметы на каждый объект, а также впоследствии между сторонами заключались дополнительные соглашения ко всем этим Контрактам о продлении сроков строительства и об увеличении их цены. Ха Те Сен предпринимались меры по привлечению займа с целью пополнения оборотных средств - то есть, принимались меры для преодоления временных финансовых трудностей и выводу Общества из кризиса. Таким образом, апеллянт полагает, что поскольку Ха Те Сен предпринимались меры по привлечению займа с целью пополнения оборотных средств и при наличии до 27.03.2020 действующих контрактах на общую сумму 460 444 505,89 руб. и наличии дебиторской задолженности в размере 12 222 981,59 руб. ООО "Рос Шельф" на 16.02.2020 фактически не являлось несостоятельным и у ответчика отсутствовала обязанность, по обращению в суд с заявлением о банкротстве Общества и не причинялся вред независимым участникам гражданского оборота, вступившим в правоотношения с ООО "Рос Шельф" до 27.03.2020.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2023 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 19.06.2023, впоследствии судебное разбирательство неоднократно откладывалось ввиду необходимости представления ООО "Элит Дизайн" и конкурсным управляющим ООО "Рос Шельф" мотивированных письменных пояснений, с какого момента Ха Те Сен должен был подать заявление о признании должника несостоятельным (банкротом), какие обязательства должника возникли после даты, когда должно было быть подано такое заявление и до момента подачи заявления кредитором.

Определением от 30.08.2023 суд указывал, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения требований настоящего определения, в том числе требования заблаговременного представления доказательств суду, по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности исполнения требований определения вообще или в установленный срок на лицо, от которого истребуется доказательства, судом может быть наложен судебный штраф в порядке и в размерах, установленных главой 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением суда от 21.11.2023 судебное разбирательство по делу отложено на 19.12.2023.

Определением суда от 15.12.2023 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе судебной коллегии произведена замена судьи К.П. Засорина на судью М.Н. Гарбуза. Судебное разбирательство произведено с самого начала на основании части 5 статьи 18 АПК РФ.

В канцелярию суда от Ха Те Сен поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

Также во исполнение определения суда от конкурсного управляющего ООО "Рос Шельф" Улитиной О.П. поступили документы, являвшиеся основанием для включения требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника, которые приобщены к материалам дела согласно перечню приложения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили, в связи с чем, суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев вопрос о наложении судебного штрафа на конкурсного управляющего ООО "Рос Шельф" Улитину О.П., судебная коллегия не усмотрела оснований для наложения штрафа, поскольку истребуемые доказательства были представлены к дате судебного заседания.

Исследовав и оценив материалы дела, с учетом доводов апелляционной жалобы, дополнений и отзывов на жалобу, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в силу следующего.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц Ха Те Сен являлся генеральным директором ООО "Рос Шельф" с 14.06.2011, а также единственным учредителем (участником) Общества с 02.03.2012.

Конкурсные кредитор "Элит Дизайн", конкурсный кредитор и заявитель по делу о банкротстве - ООО "Техтранс" сославшись на то, что имеются основания для привлечения Ха Те Сен к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве, то есть за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о признании Общества несостоятельным (банкротом) обратились в суд заявлениями, поддержанными временным управляющим должника, а в дальнейшем конкурсным управляющим должника.

Согласно положениям части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Под субсидиарной ответственностью понимается ответственность перед кредитором лица, не являющегося стороной по обязательству, дополнительно к ответственности другого лица - основного должника по обязательству (статья 399 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо действует через свои органы, образование и действие которых определяется законом и учредительными документами юридического лица.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В силу подпункта 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

С учётом изложенного Ха Те Сен является контролирующим должника лицом и может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества.

Руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в тои числе, в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества (абзац шестой пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве).

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока: собственник имущества должника - унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

В соответствии с приведенными нормами, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: 1) возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; 2) момент возникновения данного условия; 3) факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; 4) объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 6 Закона о банкротстве производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей.

Пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее чем пятьсот тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

На основании пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Согласно позиции конкурсного управляющего Улитиной О.П., обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом возникла у Ха Те Сен до 28.02.2018 ввиду следующего.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.06.2019 по делу N А59-2074/2019 с ООО "Рос Шельф" в пользу муниципального казенного предприятия "Завод строительных материалов имени Героя Советского Союза М.А. Федотова" взыскана задолженность за поставленный товар в размере 1 201 599 рублей 55 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 110 580 рублей 08 копеек, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 26 121 рубль 80 копеек, всего 1 338 301 рубль 43 копейки.

Согласно мотивировочной части решения от 10.06.2019 истец передал обществу "Рос Шельф" товар по товарной накладной N 607 от 31.10.2017 на сумму 1 201 599 рублей 55 копеек, выставил счет-фактуру N 701 от 31.10.2017. Данные обязательства (оплата l 201 599 рублей 55 копеек) не исполнены обществом "Рос Шельф" по истечении трёх месяцев с даты возникновения обязательств. Таким образом, у ООО "Рос Шельф" на 31.01.2018 имелись признаки неплатёжеспособности, в связи с чем, по мнению конкурсного управляющего, в силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве Ха Те Сен был обязан подать заявление о банкротстве Общества в срок до 28.02.2018.

При этом обществом "Техтранс" указано на наличие оснований для привлечения Ха Те Сен к субсидиарной ответственности ввиду его необращения в суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 02.03.2019, исходя из содержания решения Арбитражного суда Сахалинской области от 22.11.2019 по делу N А59-5292/2019, которым с должника в пользу ООО "Техтранс" взыскана задолженность по договору перевозки груза автомобильным транспортом от 01.11.2016 в размере 2 066 341 рубль 43 копейки, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 33 332 рублей.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

В силу пункта 12 Постановления N 53 согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

Возражая против заявленных требований, Ха Те Сен сослался на заключение должником с АО "Сахалинское ипотечное агентство" четырёх контрактов на строительство домов, как на подтверждение осуществления обществом "Рос Шельф" производственной деятельности в целях получения прибыли, в том числе для расчётов с кредиторами.

Из материалов дела коллегией установлено, что 04.09.2017 между АО "Сахалинское ипотечное агентство" (Заказчик) и ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик) заключён контракт N 299/17 на строительство дома, предметом которого является строительство 18-ти квартирного жилого дома, предназначенного для сдачи в коммерческий наём в с. Китовое Курильского района (далее - Объект) в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 05.02.2018.

В силу пункта 2.2 контракта Генеральный подрядчик обязуется за счёт средств Заказчика произвести строительство Объекта в соответствии с требованиями и характеристиками Объекта, установленными настоящим Контрактом и Техническим заданием (Приложение N 1) общая площадь жилых помещений 1 205,4 кв.м. (без учёта балконов), а Заказчик обязуется принять результат строительства и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 3.1 цена Контракта определяется Сметой (сводным сметным расчётом) и составляет 108 995 931 рубль 77 копеек в редакции Дополнительного соглашения N 9 от 09.07.2019. Цена указана с учётом НДС.

На основании пункта 5.2 контракта Генеральный подрядчик обязан завершить строительство жилых домов, предназначенных для сдачи в коммерческий наём, обеспечить выполнение всех работ, обусловленных настоящим Контрактом в следующие сроки: дата начала работ по контракту: 04.09.2017; дата окончания работ: 15.09.2018 (в последующем дата окончания работ неоднократно изменялась и в редакции Дополнительного соглашения N 9 от 09.07.2019 датой окончания работ определено 01.08.2020).

26.03.2020 между ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик) и ООО "Модуль РСНП ДВ (Подрядчик) в рамках исполнения контракта на строительство дома N 299/17 от 04.09.2017 заключено Соглашение о расторжении договора на выполнение подрядных работ от 28.11.2019 с 27.03.2020.

Дополнительным соглашением N 11 от 27.03.2020 к контракту на строительство дома N 299/17 от 04.09.2017, заключённым между АО "Сахалинское ипотечное агентство" (Сторона 1), ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик 1), ООО "Модуль РСНП ДВ" (Генеральный подрядчик 2), именуемые в дальнейшем Стороны произведена замена стороны в рамках указанного контракта.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения ввиду отсутствия дальнейшей возможности Генерального подрядчика 1 исполнять принятые на себя обязательства по Контракту для полного исключения вероятности неисполнения социально значимого Контракта со стороны Генерального подрядчика Сторонами осуществлена замена Генерального подрядчика в Контракте с Генерального подрядчика 1 на Генерального подрядчика 2. В результате Генеральный подрядчик 1 полностью выбывает из Контракта с одновременным прекращением всех обязанностей перед Стороной 1.

Согласно акту сверки от 27.03.2020 у ООО "Рос Шельф" перед АО "СИА" имелась задолженность по контракту N 299/17 в размере 32 641 768 рублей 17 копеек. В соответствии с актом сверки от 01.06.2020 задолженность по взаиморасчётам между ООО "Рос Шельф" и АО "СИА" по контракту N 299/17 отсутствует.

04.09.2017 между АО "Сахалинское ипотечное агентство" (Заказчик) и ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик) заключён контракт N 300/17 на строительство дома. Согласно пункту 2.1 контракта предметом контракта является строительство 18-ти квартирного жилого дома, предназначенного для сдачи в коммерческий найм в с. Китовое Курильского района в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 05.02.2018 (далее - Объект).

В соответствии с пунктом 3.1 цена Контракта определяется Сметой (сводным сметным расчётом) и составляет 105 215 467 рублей в редакции Дополнительного соглашения N 7 от 28.01.2019. Цена указана с учётом НДС.

На основании пункта 5.2 контракта Генеральный подрядчик обязан завершить строительство жилых домов, предназначенных для сдачи в коммерческий наём, обеспечить выполнение всех работ, обусловленных настоящим Контрактом в следующие сроки: дата начала работ по контракту: 04.09.2017; дата окончания работ: 15.09.2018 (в последующем дата окончания работ неоднократно изменялась и в редакции Дополнительного соглашения N 9 от 03.07.2019 датой окончания работ определено 01.08.2020).

26.03.2020 между ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик) и ООО "Модуль РСНП ДВ (Подрядчик) в рамках исполнения контракта на строительство дома N 300/17 от 04.09.2017 заключено Соглашение о расторжении договора на выполнение подрядных работ от 28.11.2019 с 27.03.2020.

Дополнительным соглашением N 12 от 27.03.2020 к контракту на строительство дома N 300/17 от 04.09.2017, заключённым между АО "Сахалинское ипотечное агентство" (Сторона 1), ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик 1), ООО "Модуль РСНП ДВ" (Генеральный подрядчик 2), именуемые в дальнейшем Стороны произведена замена стороны в рамках указанного контракта.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения ввиду отсутствия дальнейшей возможности Генерального подрядчика 1 исполнять принятые на себя обязательства по Контракту для полного исключения вероятности неисполнения социально значимого Контракта со стороны Генерального подрядчика Сторонами осуществлена замена Генерального подрядчика в Контракте с Генерального подрядчика 1 на Генерального подрядчика 2. В результате Генеральный подрядчик 1 полностью выбывает из Контракта с одновременным прекращением всех обязанностей перед Стороной 1.

Согласно акту сверки от 27.03.2020 у ООО "Рос Шельф" перед АО "СИА" имелась задолженность по контракту N 300/17 в размере 44 382 613 рублей 81 копейка. В соответствии с актом сверки от 01.06.2020 задолженность по взаиморасчётам между ООО "Рос Шельф" и АО "СИА" по контракту N 300/17 отсутствует.

22.01.2018 между АО "Сахалинское ипотечное агентство" (Заказчик) и ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик) заключён контракт N 370/18 на строительство дома. Согласно пункту 2.1 контракта предметом контракта является строительство 18-ти квартирного жилого дома, предназначенного для сдачи в коммерческий наём в с. Китовое Курильского района (далее - Объект).

В соответствии с пунктом 3.1 цена Контракта определяется Сметой (сводным сметным расчётом) и составляет 120 942 398 рублей 94 копейки в редакции Дополнительного соглашения N 7 от 09.07.2019. Цена указана с учётом НДС.

На основании пункта 5.2 контракта Генеральный подрядчик обязан завершить строительство жилых домов, предназначенных для сдачи в коммерческий наём, обеспечить выполнение всех работ, обусловленных настоящим Контрактом в следующие сроки: дата начала работ по контракту: 22.01.2018; дата окончания работ: 30.06.2019 (в последующем дата окончания работ неоднократно изменялась и в редакции Дополнительного соглашения N 7 от 09.07.2019 датой окончания работ определено 01.08.2020).

26.03.2020 между ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик) и ООО "Модуль РСНП ДВ (Подрядчик) в рамках исполнения контракта на строительство дома N 370/18 от 22.01.2018 заключено Соглашение о расторжении договора на выполнение подрядных работ от 19.09.2019 с 27.03.2020.

Дополнительным соглашением N 9 от 27.03.2020 к контракту на строительство дома N 370/18 от 22.01.2018, заключённым между АО "Сахалинское ипотечное агентство" (Сторона 1), ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик 1), ООО "Модуль РСНП ДВ" (Генеральный подрядчик 2), именуемые в дальнейшем Стороны произведена замена стороны в рамках указанного контракта.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения ввиду отсутствия дальнейшей возможности Генерального подрядчика 1 исполнять принятые на себя обязательства по Контракту для полного исключения вероятности неисполнения социально значимого Контракта со стороны Генерального подрядчика Сторонами осуществлена замена Генерального подрядчика в Контракте с Генерального подрядчика 1 на Генерального подрядчика 2. В результате Генеральный подрядчик 1 полностью выбывает из Контракта с одновременным прекращением всех обязанностей перед Стороной 1.

Согласно акту сверки от 27.03.2020 у ООО "Рос Шельф" перед АО "СИА" имелась задолженность по контракту N 370/18 в размере 50 215 263 рубля 47 копеек. В соответствии с актом сверки от 01.06.2020 задолженность по взаиморасчётам между ООО "Рос Шельф" и АО "СИА" по контракту N 370/18 отсутствует.

22.01.2018 между АО "Сахалинское ипотечное агентство" (Заказчик) и ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик) заключён контракт N 371/18 на строительство дома. Согласно пункту 2.1 контракта предметом контракта является строительство 24-х квартирного жилого дома, предназначенного для сдачи в коммерческий найм в с. Китовое Курильского района (далее - Объект).

В соответствии с пунктом 3.1 цена Контракта определяется Сметой (сводным сметным расчётом) и составляет 119 280 000 рублей 59 копеек в редакции Дополнительного соглашения N 8 от 09.07.2019. Цена указана с учётом НДС.

На основании пункта 5.2 контракта Генеральный подрядчик обязан завершить строительство жилых домов, предназначенных для сдачи в коммерческий наём, обеспечить выполнение всех работ, обусловленных настоящим Контрактом в следующие сроки: дата начала работ по контракту: 22.01.2018; дата окончания работ: 30.06.2019 (в последующем дата окончания работ неоднократно изменялась и в редакции Дополнительного соглашения N 8 от 09.07.2019 датой окончания работ определено 01.08.2020).

26.03.2020 между ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик) и ООО "Модуль РСНП ДВ (Подрядчик) в рамках исполнения контракта на строительство дома N 371/18 от 22.01.2018 заключено Соглашение о расторжении договора на выполнение подрядных работ от 19.09.2019 с 27.03.2020.

Дополнительным соглашением N 11 от 27.03.2020 к контракту на строительство дома N 371/18 от 22.01.2018, заключённым между АО "Сахалинское ипотечное агентство" (Сторона 1), ООО "Рос Шельф" (Генеральный подрядчик 1), ООО "Модуль РСНП ДВ" (Генеральный подрядчик 2), именуемые в дальнейшем Стороны произведена замена стороны в рамках указанного контракта.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения ввиду отсутствия дальнейшей возможности Генерального подрядчика 1 исполнять принятые на себя обязательства по Контракту для полного исключения вероятности неисполнения социально значимого Контракта со стороны Генерального подрядчика Сторонами осуществлена замена Генерального подрядчика в Контракте с Генерального подрядчика 1 на Генерального подрядчика 2. В результате Генеральный подрядчик 1 полностью выбывает из Контракта с одновременным прекращением всех обязанностей перед Стороной 1.

Согласно акту сверки от 27.03.2020 у ООО "Рос Шельф" перед АО "СИА" имелась задолженность по контракту N 371/18 в размере 44 376 457 рублей 96 копеек. В соответствии с актом сверки от 01.06.2020 задолженность по взаиморасчётам между ООО "Рос Шельф" и АО "СИА" по контракту N 371/18 отсутствует.

Согласно акту сверки от 21.10.2021, составленному между АО "СИА" и ООО "Модуль РСНП ДВ" и пояснениям представителя АО "СИА" в ходе судебного разбирательства отсутствие задолженности общества "Рос Шельф" перед АО "СИА" обусловлено переводом задолженности по вышеуказанным контрактам с ООО "Рос Шельф" на ООО "Модуль РСНП ДВ".

Как указал ответчик, вышеприведенные действующие контракты с АО "Сахалинское ипотечное агентство" на строительство 4-х многоквартирных домов в с.Китовое Курильского района - N 299/17 от 04.09.2017 на сумму 108 995 931 рубль 77 копеек, N 300/17 от 04.09.2017 на сумму 111 226 174 рубля 59 копеек, N 370/18 от 02.01.2018 на сумму 120 942 398 рублей 94 копейки, N 371/18 от 02.01.2018 на сумму 119 280 000 рублей 59 копеек, то есть на общую сумму 460 444 505 рублей 89 копеек, даже при сметном размере прибыли в 10% позволяли Обществу погасить все свои долговые обязательства перед всеми кредиторами.

Также ответчик отметил, что рассчитывал на предусмотренную федеральной программой - "Стимулирование жилищного строительства", программой Сахалинской области "Обеспечение населения Сахалинской области качественным жильем на 2014-2020 годы", субсидию на грузоперевозки (по доставке необходимых материалов, в том числе щебня и песка), которая выдавалась на основании утвержденного постановлением Правительства Сахалинской области от 22.05.2017 N 225 "Порядка предоставления субсидий юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям - производителям товаров, работ, услуг на возмещение части затрат, связанных с транспортными расходами по доставке строительных материалов и строительных механизмов (техники), используемых при строительстве многоквартирных жилых домов, расположенных на территории Курильских островов".

Однако, ООО "Рос Шельф" получило субсидию лишь в размере - 6 670 032,48 руб. (из 18 893 014,07 руб.).

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО "Рос Шельф" в арбитражный суд с заявлением к Министерству строительства Сахалинской области о признании недействительным решения, оформленного протоколом N 4 от 18.09.2019, и возложении обязанности принять решение в соответствии с Порядком предоставления субсидии N 161 от 07.04.2017.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 04.02.2020 по делу N А59-6020/2019 признано незаконным решение комиссии Министерства строительства Сахалинской области, оформленное протоколом N 4 от 18.09.2019, в части снижения субсидии с 18 893 014 рублей 07 копеек до 6 670 032 рублей 48 копеек, на Министерство строительства Сахалинской области возложена обязанность рассмотреть заявку ООО "Рос Шельф" для участия в отборе от 23.08.2019 в части предоставления ему субсидии в размере 12 222 981 рублей 59 копеек.

По пояснениям ответчика, изложенным в апелляционной жалобе и в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в ходе организации проведения строительных работ была установлена невозможность использования спецтехники, имеющейся на месте проведения строительных работ на приемлемых для Общества условиях, что было обусловлено несоответствием её технического состояния ранее заявленному её арендодателями, что выяснилась лишь уже в процессе проведения строительных работ и, не могло быть просчитано Ха Те Сен заранее, до заключения с АО "Сахалинское ипотечное агентство" контрактов N N 299/17 от 04.09.2017, 300/17 от 04.09.2017, 370/18 от 22.01.2018 на строительство "под ключ" многоквартирных жилых домов в с. Китовое Курильского района, исходя из принципа добросовестности поведения участников гражданского оборота. Кроме того, возникла необходимость завозить необходимые строительные материалы - щебень и песок из г. Владивостока ввиду отсутствия на Курильских островах щебня и песка необходимого качества, то есть соответствующего определённым требованиям. До заключения контрактов Ха Те Сен не знал, что проведение строительных работ на Курильских островах будет сопряжено с вышеуказанными трудностями и затратами. В свою очередь, доставка строительных материалов из г. Владивостока оказалось затратной.

Ха Те Сен планировал сотрудничать с АО "Гидрострой", которое должно было оказывать содействие. Вместе с тем, АО "Гидрострой" не оказало содействия и создало препятствия для деятельности ООО "Рос Шельф" в рамках контрактов. В частности, ввиду несогласованности порядка использования и оплаты должником специальной техники - виброкатка истёк календарный период строительства. Кроме того, погодные и природные условия не позволили должнику выполнить обязательства по контрактам в установленные сроки. То есть отсутствие строительной техники и стройматериалов обусловило невозможность выполнения контрактов. Ха Те Сен не учёл, что стройматериалы должны были доставляться морским транспортом из Приморского края, что также обуславливалось погодными условиями. Ха Те Сен полагал, что он сможет урегулировать вопросы, связанные со стройматериалами, также с АО "Гидрострой". Предполагалось объединение усилий ООО "Рос Шельф" и АО "Гидрострой" по приобретению и доставке стройматериалов, техники. Ха Те Сен не учёл, что АО "Гидрострой" приобрело в собственность морские суда и оказывало услуги по перевозке грузов обществу "Рос Шельф" на общих для всех лиц условиях.

Указанные обстоятельства подтверждают, что на 16.02.2020 несмотря на наличие признаков неплатежеспособности ООО "Рос Шельф" не находилось в состоянии объективного банкротства. Ха Те Сен обоснованно и добросовестно рассчитывал на преодоление в разумный срок финансовых трудностей, прилагал усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, осуществлению которого воспрепятствовали объективные и независящие от Ха Те Сен причины.

Ха Те Сен предпринимались меры по привлечению займа с целью пополнения оборотных средств, в связи с чем он обращался в АО "Корпорация развития Сахалинской области" 19.08.2018 (письмо Корпорации от 05.10.2018 N 848/18).

При этом АО "Сахалинское ипотечное агентство" отказалось от сотрудничества с ООО "Рос Шельф" по вышеуказанным контрактам именно вследствие инициирования обществом "Техтранс" в отношении должника процедуры банкротства.

При таких обстоятельствах, поскольку выполнение Обществом контрактов позволяло в полном объеме погасить все долговые обязательства перед всеми кредиторами, а односторонний отказ заказчика по ним был обусловлен именно возбуждением дела о банкротстве, инициатором которого является ООО "Техтранс", судебная коллегия пришла к выводу о том, что Ха Те Сен действовал в пределах разумного предпринимательского риска, и несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов и иных органов выявлять наличие в ней деловых просчетов (постановление от 24.02.2004 N 3-П и определение от 04.06.2007 N 320-О-П Конституционного Суда Российской Федерации).

В связи с этим следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска (абзац второй пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица").

Ссылка конкурсного управляющего на Анализ коэффициентов, характеризующих платежеспособность ООО "Рос Шельф" за период с 31.12.2017 по 31.12.2020, которая, по мнению конкурсного управляющего, свидетельствует о наличии у должника признаков неплатёжеспособности и недостаточности имущества, судебной коллегией отклоняется, так как недопустимо отождествление неплатежеспособности с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 18245/12). Следует отметить, что и формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства, такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий его финансовое состояние (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2003 N 14-П).

С учетом того, что заключенные контракты были расторгнуты только в марте 2020 года, коллегия приходит к выводу о том, что до указанного момента Ха Те Сен добросовестно полагал, что должник сможет преодолеть финансовые трудности, при этом заявление ООО "Техтранс" о признании должника банкротом было принято к производству суда в феврале 2020 года. Коллегия принимает во внимание также, что полагавшаяся обществу субсидия в большей части также была выплачена уже после возбуждения дела о банкротстве на основании судебного акта по делу, инициированному 07.10.2019.

Ввиду изложенного заявления ООО "Элит Дизайн" и ООО "Техтранс" о наличии оснований для привлечения Ха Те Сен к субсидиарной ответственности ввиду его необращения в суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 14.11.2018 и 02.03.2019 соответственно, не подлежат удовлетворению.

Данные обстоятельства, служат основанием для отмены определения суда от 21.04.2023.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на определения, принятые арбитражным судом по результатам рассмотрения заявлений о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Судебный штраф на конкурсного управляющего Улитину Оксану Петровну не налагать.

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.04.2023 по делу N А59-655/2020 отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Рос Шельф" Улитиной Оксаны Петровны отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

Т.В. Рева М.Н. Гарбуз