Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2023 г. N 09АП-77413/23 по делу N А40-71362/2023

г. Москва

26 декабря 2023 г.

Дело N А40-71362/23

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Н. Кухаренко,

судей О.Н. Лаптевой, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Солодовниковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 сентября 2023 года по делу N А40-71362/23, по иску: АО "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329) к ответчику: ПАО "Россети Московский регион" (ОГРН: 1057746555811), третьи лица: Арутюнян А.С., СНТ "Яблонька-82" о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Провоторова А.В. по доверенности от 01.12.2022

от ответчика - Кирсанов М.А. по доверенности от 28.12.2022

от третьих лиц - извещены, представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ПАО "Россети Московский регион" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по оплате фактических потерь электрической энергии в размере в размере 2 828 784,04 руб., законной неустойки за период с 19.04.2022 по 16.02.2023 в размере 859 950,35 руб., законной неустойки, начисленной в порядке ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки начиная с 17.02.2023 по день фактической оплаты задолженности (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 21 сентября 2023 года в иске отказано.

АО "Мосэнергосбыт", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что вывод суда первой инстанции об отсутствии у Истца права на судебную защиту выбранным способом, является незаконным, необоснованным и противоречит ст. 46 конституции РФ, ст. 12 ГК РФ.

Также считает, что спорный акт не содержит информации о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лицо в заседание апелляционного суда не явились, извещены.

Как усматривается из материалов дела, между АО "Мосэнергосбыт" (Заказчик) и ПАО "МОЭСК" (Исполнитель, правопредшественник ПАО "Россети Московский регион") заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 N 17-3916, предусматривающий следующие встречные обязательства истца и ответчика:

- истец обязан оплачивать ответчику оказанные им услуги по передаче электрической энергии;

- ответчик обязан оплачивать истцу стоимость электрической энергии в целях компенсации потерь.

Для определения объема и стоимости услуг по передаче, оказанных истцу со стороны ответчика, и при определении объема и стоимости потерь электрической энергии, подлежащих покупке ответчиком у истца, значение имеет объем электрической энергии, доставленный по сетям ответчика потребителям, обслуживаемым АО "Мосэнергосбыт" (далее - объем полезного отпуска). При этом, в соответствии с пунктами 15(1) и 50 Правил недискриминационного доступа: Vуслуг = Vполезного отпуска1; Vпотерь = Vотпуска в сеть - (Vполезного отпуска + Vотпуска из сети). Иными словами, чем больше объем полезного отпуска, тем больше объем услуг, оказанных АО "Мосэнергосбыт", и тем меньше объем потерь, подлежащих покупке со стороны ответчика.

Согласно пункту 3.2.6. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 12 от 01.04.2009, предусмотрен порядок ежемесячного предоставления истцом ответчику в срок до 08 числа месяца, следующего за расчетным, информации о величине полезного отпуска по каждой точке поставки, изменении состояния договоров энергоснабжения и приборов учета по юридическим лицам - в формате Приложения N 18-юр, на основании которого ответчик формирует баланс электрической энергии и акт оказанных услуг.

Из мотивировки исковых требований следует, что между истцом и ответчиком возникли разногласия по объему электрической энергии по потребителям, объемы потребления которых были определены ответчиком расчетным способом в объеме 850 441 кВт*ч. на основании составленных ответчиком актов о неучтенном потреблении электрической энергии N 011796/03-ВЭС-Ю от 05.05.2022 (по потребителю СНТ "Яблонька-82") и N 012926-С-СЭС-Ю от 11.03.2022 (по потребителю Арутюнян А.С.).

Истец не согласился с правомерностью составления Актов в отношении указанных потребителей, и посчитал, что указанные объемы электрической энергии не подлежат включению в объем полезного отпуска по потребителям, в силу чего ответчик обязан оплатить объем потерь электрической энергии в сетях.

Также истец посчитал, что акты в отношении потребителей Арутюнян А.С. и СНТ "Яблонька-82" были составлены с нарушением действующего законодательства и не могут подтверждать объем оказанных услуг по передаче электрической энергии, следовательно, указанный объемы электрической энергии подлежат включению в объем потерь электрической энергии, подлежащий оплате сетевой организацией.

По Акту БУП от 05.05.2022 N 011796/ОЗ-ВЭС-ю (СНТ "Яблонька-82"), Истец уточнил свои требования в судебном заседании 18.09.2023 и исключил сумму по данному Акту БУП из расчета.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении требований АО "Мосэнергосбыт" по потребителю Арутюнян А.С., суд первой инстанции исходил из следующего.

Истец посчитал, что ответчиком при составлении актов безучетного потребления были допущены нарушения, в связи с которыми объем потребления, рассчитанный в актах безучетного потребления ответчика в отношении спорного потребителя, не был принят истцом как объем полезного отпуска и составил объем фактических потерь, подлежащих оплате АО "Мосэнергосбыт".

Согласно п. 187 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее Основные положения), стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

С учетом изложенного, безучетное потребление вытекает из договора энергоснабжения, заключенного между истцом и его потребителем, выставляется, взыскивается и оспаривается в рамках исполнения договора энергоснабжения.

Таким образом, факт наличия либо отсутствия безучетного потребления и оспаривание самого акта о безучетном потреблении осуществляется в рамках спора между истцом и потребителем.

Также Арбитражный суд Москвы усмотрел, что истцом предъявлены требования в нарушение положений ст. ст. 307, 308, 309, 310, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 188 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 в силу следующего.

Пунктом 7 Приложения N 7 к Договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 N 17-3916 сторонами согласованы условия, при соблюдении которых акт о неучтенном потреблении считается составленным надлежащим образом, в котором:

- разборчиво заполнены все строки, графы и таблицы бланка: реквизиты сторон (для физических лиц - паспортные данные и место проживания), место и дата составления акта, ФИО, должность представителя исполнителя или заказчика, составившего Акт, и потребителя электроэнергии, мощность и продолжительность работы электроприемников и другие сведения, указанные в бланке;

- присутствуют подписи уполномоченного представителя исполнителя или заказчика и уполномоченного представителя потребителя, либо двух незаинтересованных лиц, подтверждающих отказа потребителя от присутствия при составлении Акта или от его подписания (в этом случае в Акте делается отметка "От присутствия отказался/от подписи отказался").

В резолютивной части акта должны быть указаны меры по устранению допущенных нарушений и установить необходимые для этого сроки, а именно потребитель обязан: в 3-дневный срок оплатить выставленный ему заказчиком на основании акта счет на оплату стоимости объемов электроэнергии, рассчитанных по акту; в указанный в акте срок восстановить надлежащий учет электроэнергии.

Акт заполняется аккуратно, разборчиво, чернилами синего цвета. При заполнении акта допускаются только общепринятые сокращения. Все подписи в Акте должны быть с расшифровкой (фамилия, инициалы, должность, дата).

Также с учетом императивных положений п. 178, 186, 187 Основных положений, стороны в п. 22 Приложения N 7 к Договору N 17-3917 согласовали, что оценка актов о неучтенном потреблении относится к исключительной компетенции суда: в случае если вступившим в законную силу решением суда:

а) Заказчику будет отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с Потребителя стоимости, рассчитанного в составленном Исполнителем акте объема безучетного потребления электроэнергии в связи с тем, что акт составлен неправильно;

б) или исковые требования Заказчика будут удовлетворены частично в связи с неправильно рассчитанным Исполнителем объемом безучетного потребления;

в) или оплата Потребителем стоимости безучетно потребленной электроэнергии будет признана неправомерной в связи с признанием недействительным акта, в соответствии с которым рассчитывалась стоимость объема безучетно потребленной электроэнергии, объем безучетного потребления, во взыскании которого заказчику судом отказано либо оплата которого потребителем признана неправомерной.

- включается в объем электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, определяемый по итогам месяца, в котором вступило в силу соответствующее решение суда;

- исключается из объема оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии.

Таким образом, поскольку акты о безучетном потреблении подлежат оценке только на предмет формального соответствия обязательным реквизитам, при этом, акты, оспариваемые истцом, в полной мере соответствуют требованиям п. 7 Приложения N 7, суд первой инстанции сделал вывод о том, что у истца отсутствуют основания не учитывать в расчетах сторон в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 N 17-3916 акты, составленные ответчиком в отношении спорного потребителя, в связи с чем, в удовлетворении исковых требованиях по акту потребителя Арутюнян А.С., отказано.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Нарушение Истцом норм о формировании объема оказанных услуг, объема потерь и объема потребления потребителей по договору энергоснабжения.

Согласно п. 187 Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

С учетом изложенного, АО "Мосэнергосбыт" в соответствии с положениями ст. 781 ГК РФ и п. 193 Основных положений, обязано оплатить объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением.

Таким образом, п. 193 Основных положений является императивным и прямо предписывает, что объем выявленного и заактированного безучетного потребления подлежит включению в объем оказанных сетевой организацией услуг, исключению из объема потерь этой сетевой организации, и подлежит оплате со стороны гарантирующего поставщика.

С учетом п. 22 Приложения N 7 к Договору N 17-3916 и императивных положений п.п. 84, 193 Основных положений, основанием для проведения корректировки объемов услуг и потерь, определенных в соответствии с актом о безучетном потреблении, составленным ответчиком, является судебный акт по спору между истцом и потребителем по договору энергоснабжения.

До предъявления судебного акта, основания для проведения корректировки объемов отсутствуют, и данные объемы и их стоимость не может быть квалифицирована как задолженность.

Относительно доводов о судебной практике.

При рассмотрении кассационной жалобы АО "Мосэнергосбыт" по аналогичному делу, Арбитражный суд Московского округа, соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции, указал в постановлении от 18.08.2021 по делу А40-88486/20:

-"все акты, оспариваемые истцом, в полной мере соответствуют требованиям пункта 7 Приложения N 7 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 N 17-3916, в связи с чем, у истца отсутствовали основания для возврата указанных актов в адрес ответчика, а предъявляемые истцом требования заявлены без основания, поскольку факт наличия либо отсутствия безучетного потребления в рамках договора энергоснабжения не оспорен".

По Акту БУП от 05.05.2022 N 011796/ОЗ-ВЭС-ю (СНТ "Яблонька-82"), Истец уточнил свои требования в судебном заседании 18.09.2023 и исключил сумму по данному Акту БУП из расчета.

Первоначально Акт БУП был принят на совместной Комиссии Истца и Ответчика и включен в объем оказанной Ответчиком услуги в мае 2022 года, что подтверждается приложенной выкопировкой из формы 18-юр за май 2022 года (в столбце 28 отражено включение 51 697 кВт.ч., с учетом ранее оплаченных потребителем фактических объемов, для справки, всего объем по Акту БУП 77 060).

В сентябре 2022 года выяснились новые обстоятельства, а именно факт передачи 30.07.2021 со стороны СНТ "Яблонька-82" своего электросетевого имущества в собственность ПАО "Россети Московский регион". На основании данного факта, Акт БУП был вынесен на очередную совместную Комиссию, на которой принято совместное решение данный акт не принимать в объем оказанной Ответчиком услуги (протокол от 03.10.2022 N 2237, вопрос 14).

Соответственно, в ноябре 2022 г. произведен вычет ранее начисленного объема 51 697 кВт.ч. по данному Акту БУП из объема оказанной Ответчиком услуги, что подтверждается приложенной выкопировкой из формы 18-юр за ноябрь 2022 года (в столбце 29 отражено исключение этого объема "-51 697").

Таким образом, какая-либо задолженность на стороне Ответчика отсутствует, а решение об отказе в иске вынесено обоснованно.

По Акту БУП от 11.03.2022 N 012926-с-сэс-ю (гр. Арутюнян А.С.).

Истец указывает на отсутствие плана-графика проведения инструментальных проверок как основание для отмены решения.

Вместе с тем, инструментальная проверка проводилась 27.01.2022 в присутствии представителя потребителя. Наличие или отсутствие плана-графика никоим образом не влияет на выявленный 27.01.2022 факт безучетного потребления в виде вмешательства в конструкцию прибора учета (что подтверждено экспертным заключением).

Таким образом, отсутствие плана-графика проверок не влечет незаконность составленного в ходе проверки 27.01.2022 акта. Более того, данный довод был заявлен Истцом исключительно на последнем судебном заседании по делу, без заблаговременного раскрытия, что обусловило невозможность сбора и предоставления соответствующих доказательств Ответчиком.

Истец указывает на отсутствие в Акте БУП сведений о способе и месте безучетного потребления. Однако Акт БУП данные сведения содержит (стр. 1 Акта БУП): Место осуществления безучетного потребления - Московская обл., г. Солнечногорск, дер. Курилково, объект - комплекс объектов на земельном участке, способ - Несанкционированное вмешательство в работу прибора учета Меркурий 230 АМ-03N 37840509 путем изменения его конструкции, с целью искажения фактического значения объема потребляемой электроэнергии (Акт технического исследования N 164/230 от 22.02.2022). Таким образом, доводы Истца опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Истец указывал также (в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции) на отсутствие документального подтверждения полномочий лица, присутствовавшего при проведении инструментальной проверки и составлении Акта проверки от 27.01.2022. Однако Истцом не учено следующее.

Указанный Акт подписан от имени потребителя отцом потребителя Арутюняном С.С., присутствовавшим при проведении проверки и предоставившем доступ к прибору учета, соответственно, полномочия последнего явствовали из обстановки.

ФАС России в Письме от 30.06.2020 N ИА/55189/20 "О направлении рекомендаций о возбуждении и рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по фактам нарушения порядка проведения проверок расчетных приборов учета электрической энергии и выявления безучетного потребления (пункт 33 Плана оказания методической помощи территориальным органам, утвержденного приказом ФАС России от 17.04.2020 N 410/20)" отмечает, что в случае составления акта проверки расчетных приборов учета (с выявлением факта безучетного потребления) и (или) акта о неучтенном потреблении в присутствии потребителя (его представителя), то есть, в случае соблюдения прав потребителя участвовать в составлении акта, проверять достоверность отраженных в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов, отсутствие предварительного уведомления в соответствии с пунктом 177 Основных положений не может свидетельствовать о недобросовестном поведении сетевой организации. При этом полномочия представителя могут явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Составление акта в присутствии работника потребителя либо лица, который осуществил доступ к приборам учета, либо совершал аналогичные действия в прошлом, и при этом потребитель ранее не оспаривал полномочия этого лица, свидетельствует об отсутствии ущемления интересов потребителя и злоупотреблении доминирующим положением.

Кроме того, согласно п. 6 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021, не уведомление абонента о проведении проверки ПУ не влияет на действительность составленных по ее результатам актов, если доступ к ПУ был обеспечен его сотрудниками, в т.ч., если его полномочия явствовали из обстановки.

Таким образом, при присутствии представителя потребителя на объекте, отдельного уведомления о проведении проверки не требуется (в рассматриваемом случае уведомление было сделано по телефону).

А полномочие представителя не обязательно должно быть зафиксировано в доверенности, а может явствовать из обстановки (в силу п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие может быть основано не только на доверенности, указании закона, но также может явствовать из обстановки).

Таким образом, позиция Истца о необоснованности составления Акта БУП не соответствует законодательству, а решение об отказе в иске вынесено обоснованно.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 сентября 2023 года по делу N А40-71362/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Н. Кухаренко

Судьи

О.Н. Лаптева А.И. Трубицын